Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 10, Rec 487/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 10 DE BARCELONA

Gran Vía de les Corts Catalanes nº 111

08014 Barcelona

PROCEDIMIENTO:OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO COMO CULPABLE Nº 487/15-A (relacionado con el CONCURSO VOLUNTARIO Nº 315/13) sección 6ª

Concursada:FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ SA

Procuradora: MARÍA VERNEDA CASASAYAS

Administrador Concursal:PGM IURIS CONSUTING SLP (persona física que la representa Benita )

Personas afectadas por la calificación: Luis Alberto Y Belarmino

Procurador:ALFREDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº /2016

MAGISTRADA QUE LA DICTA (en sustitución):BÁRBARA Mª CÓRDOBA ARDAO

Lugar:Barcelona

Fecha: 3 de febrero de 2016

Antecedentes

PRIMERO. Por auto de 21 de mayo de 2013, se declaró el concurso voluntario de la mercantil arriba referenciada, siendo nombrado órgano de administración concursal, la sociedad profesional PGM IURIS CONSULTING SLP, la cual, a su vez, designó a Doña Benita como persona física para que le representara. Aprobado el plan de liquidación, se ordenó la apertura de la sección 6ª de calificación.

SEGUNDO. A continuación, se concedió el plazo de 10 días para que cualquier acreedor o persona con interés legítimo alegara lo que tuviera por conveniente sobre cualquier hecho relevante para la calificación del concurso como culpable.

TERCERO. Seguidamente, se dio traslado a la administración concursal para que emitiera el correspondiente informe en el plazo de 15 días, requerimiento que fue evacuado mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2015.

CUARTO. El Ministerio Fiscal emitió informe el día 29 de abril de 2015, adhiriéndose a la petición del administrador concursal.

QUINTO. Finalmente, se dio traslado a la concursada y a las personas afectadas por la calificación, quienes se opusieron a su estimación.

SEXTO. El día 1 de diciembre de 2015, a las 10 horas, se celebró el acto de la vista en la que se practicó la prueba previamente admitida por providencia, con el resultado que consta recogido en soporte de grabación audiovisual. Finalizada la misma, se concedió la palabra a los letrados para informe final. Evacuado este trámite procesal, se declaró concluso el acto y visto para sentencia.

SÉPTIMO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar sentencia, por sobrecarga de trabajo de este juzgador en sustitución.

Hechos

PRIMERO. La sociedad FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ SA (en adelante 'FPM') se constituyó por tiempo indefinido en el año 1982, teniendo por objeto social:

Las actividades relacionadas con el ramo metalúrgico, función de metales y otras materias primeas, tratamiento de los mismos, manufacturación y comercialización y todas las actividades que sean antecedente o complementen las anteriormente mencionadas.

La compra, venta, importación, exportación, comercialización y producción de toda clase de materiales, maquinaria y productos, mercancías, vehículos y bienes de equipo.

Cualesquiera otras actividades que sean preparatorias, accesorias, complementarias o estén relacionadas directa o indirectamente con las anteriores.

SEGUNDO. Hasta el día 11 de octubre de 2007, la sociedad estaba regida por un consejo de administración. En esa fecha, se modificó el régimen y se designó como administrador único Don. Luis Alberto , quien ostentó el cargo hasta el día 15 de febrero de 2013, fecha en la cual fue sustituido por el Sr. Leovigildo (docs. 1 a 3 de la demandada).

Como apoderados generales de la compañía, figuran las siguientes personas:

Belarmino .

Vicente .

Alejo .

Edmundo .

Sonsoles .

Justiniano .

TERCERO. Debido a sus problemas de tesorería, el día 17 de octubre de 2011, la sociedad FUNDICIÓN PUJOL MUNTALA SA comunicó al juzgado su situación de insolvencia al amparo del ex art. 5.3 LC , la cual fue repartida al juzgado mercantil nº 5 de Barcelona. Dicho juzgado, en fecha 26 de octubre de 2011, dictó providencia por la que tenía por presentada la comunicación y le concedió el plazo de 4 meses para negociar con sus acreedores, informándole del deber de solicitar el concurso voluntario una vez transcurrido dicho plazo (18 de febrero de 2012), siempre que persistiera en su situación de insolvencia.

CUARTO. El día 28 de diciembre de 2011, la mercantil FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ SA junto con el resto de las sociedades del GRUPO EMPRESARIAL PUJOL MUNTALÁ, suscribieron un acuerdo de refinanciación con las entidades bancarias acreedoras por el fin de ampliar las líneas de descuento, mejorar la financiación del circulante y ponerse al día en los pagos a proveedores. En garantía de su devolución, se incluyó al Institut Catalá de Finances (ICF) como parte avaladora y al Sr. Luis Alberto , quien se vio obligado a dar garantías personales y reales para demostrar su creencia en el proyecto empresarial (docs. 3, 8 y 9 de la contestación a la demanda y testifical de la Sra. Belen ).

En virtud de ese acuerdo, FPM consiguió pagar a los trabajadores, excepto la paga extra del año 2011 (declaración testifical del Sr. Jesús Luis y del Sr. Celso ), a la AEAT y solicitó un aplazamiento de la deuda a la TGSS la cual le fue concedida en el mes de junio de 2012 (testifical de la Sra. Marí Luz y de Doña. Belen ).

QUINTO. Con todo, la mercantil FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ SA siguió sin poder asumir sus compromisos de pago a sus respectivos vencimientos de tal manera que el día 4 de diciembre de 2012, volvió a presentar una nueva comunicación del art. 5 bis LC cuyo conocimiento correspondió esta vez al juzgado mercantil nº 10 de Barcelona, el cual, mediante decreto de 27 de diciembre de 2012, tuvo por efectuada la comunicación y le concedió un nuevo plazo de 4 meses para negociar con sus acreedores, debiendo presentar el concurso voluntario al finalizar el mismo siempre que persistiera la situación de insolvencia (doc. 4 de la contestación a la demanda).

SEXTO. El día 4 de abril de 2013, la sociedad fundición PUJOL MUNTALÁ SA presentó nuevo escrito solicitando la comunicación del artículo 5 bis LC (docs. 4 a 6 de la contestación) y el día 25 de abril de 2013, presentó solicitud de concurso voluntario con propuesta anticipada de convenio (doc. 7 de la contestación), el cual fue declarado por auto de 21 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO. Alegaciones.

La administración concursal propone la calificación del concurso como culpable por los siguientes motivos:

1.- Concurrencia del tipo general del artículo 164.1 LC :

Retraso en la solicitud de concurso voluntario.

Falta de depósito de las cuentas anuales

Duplicidad de la financiación (efectos colusorios):

Refinanciación de préstamos a sociedades vinculadas cuando el patrimonio neto es negativo.

Suscripción como avalistas de contratos bancarios de financiación para otras empresas del grupo.

2.- Concurrencia de las conductas específicas del artículo 164.2 LC :

Incumplimiento sustancial de llevanza de contabilidad por falta de fiabilidad, al haberse legalizado los libros contables de los ejercicios 2010 a 2012 el día 15 de julio de 2013, por tanto, una vez declarado el concurso. Asimismo, las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios tampoco se han depositado al no haberse auditado, con infracción de los arts. 25 y ss del Coco y art. 329 RRM .

Comisión de irregularidades relevantespara la comprensión de su situación patrimonial y financiera ( art. 164.2.1 LC ).

No se menciona en el balance ni en la memoria de las cuentas anuales, la existencia de afianzamientos o garantías prestadas a favor de empresas vinculadas, del 'GRUPO PUJOL MUNTALÁ', especialmente, respecto de las empresas CAN CABALLÉ Y PUJOL MUNTALÁ SA (docs. 22, 24 y 25). En el acuerdo de refinanciación de 28 de diciembre de 2011, la concursada si bien es cierto que obtuvo líneas de descuento y de confirming de Catalunya Caixa, el montante fue muy inferior al importe de las operaciones que garantizó en beneficio de otras sociedades del grupo, avales que no figuran además, en contabilidad de tal modo que no se informó a terceros, del aumento del riesgo.

Asimismo, se activó un crédito fiscal (BINs) por importe de 1.047.527,17 euros en el balance de las cuentas anuales del ejercicio 2011, lo que alteró el resultado final del ejercicio hasta el punto que de no haberse activado, en lugar de cerrar el ejercicio con un resultado positivo de 165.140,85 euros, sería un resultado negativo de -857.529,31 euros (doc. 8) en contra de la norma de valoración 16 del plan general contable.

Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso( art. 164.2.2 LC ).

Además de los motivos antes indicados, menciona la administración concursal que la concursada omitió en la solicitud de concurso, el haber constituido una hipoteca unilateral mobiliaria a favor de la TGSSpara garantizar el pago de deudas por importe de 584.235,94 euros, derivada de las cotizaciones correspondientes a los meses de noviembre de 2008 a diciembre de 2010 y que afectaba a la maquinaria del equipo de fusión de hierro, compuesto de hornos, transformadores, extractores, refrigeración, etc.

Diferencias en cuanto al activo por la falta de veracidad de la cifra relativa a la partida de clientes. Así, de un activo total de 5.762.861,4 euros, la partida de clientes era esencial tal es así que en la PAC acompañada con la solicitud de concurso, tal partida ascendía a 2.331.603,49 euros. Sin embargo, en el balance de situación, se dice que es de tan solo 140.197,71 euros a fecha del cierre del ejercicio 2012 y en las cuentas anuales depositadas del 2012, se da una nueva cifra de 127.555,52 euros. En el inventario definitivo, la cifra de 'clientes' quedó fijada en 240.128,62 euros. En conclusión, en la solicitud, la concursada sobrevaloró el activo al informar que éste ascendía a 5.762.861,4 euros cuando en realidad no superaba los 2.462.671,06 euros, tal como se refleja en el inventario definitivo. El motivo de tal diferencia radica justamente en ese desfase en la partida de clientes.

Diferencias en cuanto al pasivo: en su solicitud, la concursada informó que el pasivo ascendía a 8.969.352,84 euros cuando el pasivo total finalmente reconocido en el informe fue de 16.497.281,38 euros, existiendo una diferencia de 7.527.928,54 euros.

Realización de cualquier acto jurídico tendente a simular una situación patrimonial ficticia( art. 164.2.6 LC ).

La concursada obtuvo financiación de los bancos acudiendo al denominado 'papel pelota', esto es, presentando al cobro o al descuento documentos de pagos que no se correspondían, en realidad, con facturas emitidas, hasta el punto que la partida de clientes llegó a arrojar un importe de -2.302.578,88 euros (docs. 20 y 21).

3.- Demora en la solicitud de concurso: el administrador social, pese a conocer a fecha 31 de octubre de 2011, el estado de insolvencia en el que se encontraba la compañía, no solicitó el concurso voluntario hasta el 25 de abril de 2013, superando con creces el plazo de dos meses que marca el art. 5 LC , tiempo durante el cual, se agravó la deuda en 7.550.575,83 euros, lo que supone un 46,09% del total pasivo concursal.

4.- Falta de depósito de las cuentas anuales desde el ejercicio 2008 y falta del deber de auditarlas( art. 165.3 LC ). Así, los libros contables oficiales correspondientes a los ejercicios 2010 a 2012, fueron legalizados de forma tardía, el día 15 de julio de 2013 y las cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2011, si bien se presentaron para su depósito en el Registro Mercantil el día 11 de abril de 2013, no se pudo practicar tal asiento al no ir acompañadas justamente del preceptivo informe de auditoría.

Por todo ello, solicita:

1.- La declaración del concurso de la mercantil FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ SA como culpable;

2.- Como personas afectadas por la calificación a Luis Alberto Y Belarmino , en su condición de administrador y apoderado, respectivamente.

3.- Su inhabilitación para administrar bienes ajenos por 10 años.

4.- Su condena a la pérdida de cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar ante la masa activa del concurso.

5.- Su condena solidaria al pago de la cantidad de 7.550.575,83 euros por los daños y perjuicios causados a la masa activa del concurso.

6.- Su condena solidaria al pago de la totalidad del déficit concursal.

7.- Su condena solidaria al pago de las costas causadas.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la propuesta de calificación culpable de la administración concursal.

Tanto la concursada como el Sr. Luis Alberto se oponen a la calificación del concurso como culpable al no concurrir, a su entender, los presupuestos legales para la aplicación de las causas de culpabilidad en las que el administrador concursal y el Ministerio Fiscal, versan sus respectivos informes: En concreto:

1.- Niegan retraso en la solicitud de concurso pues si ésta se produjo el 31 de octubre de 2011, según señala la propia administración concursal, la compañía actuó con diligencia hasta el punto que días antes, en concreto, el 17 de octubre de 2011, ya había comunicado al juzgado dicha situación a los efectos del ex artículo 5.3 LC . Es más, durante el plazo legal, se alcanzó un acuerdo de refinanciación con los bancos que permitió superar la situación de insolvencia. Lo mismo cabe decir de la segunda de las comunicaciones del 5 bis en diciembre de 2012 y su solicitud posterior de concurso el 25 de abril de 2013.

2.- La concursada sí que llevaba la contabilidad de manera ordenada, siéndole entregada a la administración concursal la de los últimos tres ejercicios. De hecho, la administración concursal no ha acreditado que la misma no se corresponda con la realidad o que no refleje la imagen fiel. Por otro lado, no constituye un supuesto de falta de llevanza de contabilidad del art. 164.2.1 LC sino, en su caso, del art 165.3 LC , el no haber sometido las cuentas anuales al informe de auditoría.

Por último, los libros contables sí que fueron legalizados el 15 de julio de 2013 y las cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2011, se presentaron al depósito el 11 de abril de 2013, por tanto, antes de la fecha de solicitud de concurso. Si no se pudo practicar finalmente el asiento de depósito, fue debido a un defecto formal.

3.- Tampoco concurre la causa de culpabilidad del art. 164.2.2 LC pues desde el año 2009, la mercantil FUNDACIÓN PUJOL MUNTALÁ SA está sometida al control y supervisión bancaria, por lo que niega irregularidades en la utilización de las líneas de descuento.

4.- Inexistencia de duplicidad de financiación ni de haber utilizado 'papel pelota'. Las remesas de documentos presentadas al cobro, se correspondían con pedidos.

5.- Inexistencia de refinanciación de préstamos a sociedades vinculadas cuando el patrimonio neto era negativo. Al revés, fueron las demás sociedades del grupo las que avalaron a FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ pues era la más endeudada de todas ellas. Y fue justamente gracias a ese acuerdo de refinanciación, que FUNDACIÓN PUJOL MUNTALÁ pudo mejorar su financiación y liquidez y ponerse al corriente de pago con trabajadores, AEAT, algunos proveedores y alcanzó un aplazamiento de la deuda con la TGSS.

6.- Si no se mencionó en la solicitud de concurso la existencia de una hipoteca unilateral mobiliaria a favor de la TGSS fue porque a fecha 10 de abril de 2012, quedó sin efecto el aplazamiento solicitado.

7.- En cuanto a la diferencia del activo de la solicitud y del informe, es escasa, se dice que asciende a 140.197,71 euros cuando en realidad, era de un poco menos, 127.555,52 euros. Y esa diferencia tuvo lugar, además, por la huelga de trabajadores que impidió que se pudieran prestar los servicios a tiempo y por tanto, la pérdida de facturación.

Si bien reconoce que la cifra contable de la partida de clientes es elevada, es correcta, porque se corresponde con el volumen total de los encargos.

Por último, la diferencia del activo también se debió al valor de las existencias, al ser valoradas en contabilidad como empresa en funcionamiento y en el concurso, con valores liquidativos y, por tanto, muy inferiores.

8.- En cuanto al pasivo, la diferencia viene dada por el aval solidario otorgado a favor de otras empresas del grupo, y que contablemente no se podían reflejar.

9.- La deuda con los trabajadores se consiguió rebajar de 312.489,17 euros a 31/12/2011 a 199.385,59 euros a 25/4/2013.

10.- Por último, en cuanto a las personas afectadas por la calificación, el Sr. Luis Alberto hizo todo lo posible por salvar la empresa, habiendo avalado personalmente la deuda. Asimismo, era el propietario de la nave donde la concursada ejercía su actividad, permitiéndole ocuparla sin abonar cuota alguna para facilitar la venta de la unidad productiva, habiendo alcanzado un acuerdo con el adquirente para garantizar la continuidad del negocio por lo que solicita que el concurso se califique de fortuito y se absuelva al Sr. Luis Alberto de cuantas pretensiones se ejercitan contra él.

11.- Por último, la defensa del Sr. Belarmino se opuso igualmente a la calificación del concurso como culpable negando ser socio y administrador de hecho ni de derecho de FUNDICION PUJOL MUNTALÁ SA, habiéndose limitado su participación a funciones de mera colaboración y asesoramiento. Es más, fue gracias a la ayuda de su equipo directivo que FPM consiguió rebajar la deuda con trabajadores y proveedores. En consecuencia, al carecer de facultades inherentes al cargo de administrador, no le son imputables los comportamientos que le atribuye la administración concursal como la falta de llevanza de la contabilidad o la demora en solicitar concurso por lo que interesa una sentencia absolutoria respecto de su persona.

SEGUNDO. No llevanza de la contabilidad

Dispone el art. 164.2.1 LC : ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Por tanto, tres son los supuestos comprendidos en el citado precepto y cuya acreditación conllevará, necesariamente, la calificación del concurso como culpable:

a) La no llevanza de contabilidad(o el incumplimiento esencial de esta obligación). Al respecto, en el II Congreso de Magistrados especialistas en asuntos mercantiles celebrada los días 1 y 2 de diciembre de 2005, se concluyó ' que desde luego, incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad y, en general, aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial de la deudor' debiendo analizarse caso por caso, al ser una cuestión de hecho. En todo caso, el incumplimiento debe ser sustancial de tal modo que impida conocer la verdadera situación patrimonial y económica de la empresa.

b) La llevanza de doble contabilidad. En el II Congreso de magistrados especialistas en asuntos mercantiles también se concluyó que ' la doble contabilidad debe ser con ánimo defraudatorio o con intención de perjudicial a los acreedores.'

c) Por último, la llevanza de contabilidad pero cometiendo irregularidades contablestan relevantes que impiden conocer la situación patrimonial de la empresa( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 19 de marzo de 2007 y 5 de enero de 2015).

Reproduzco a continuación los fundamentos de derecho de la citada SAP de Barcelona, de 5 de enero de 2015 por la claridad de los mismos:

' 8. El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos que tengan cierta relevancia, esto es, impidan que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.

El problema está en determinar cuándo el incumplimiento es sustancial y cuando carece de tal carácter.

9. A partir de una interpretación teleológica, el artículo 164.2.1.º LC obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por ello parece razonable aplicar la norma siempre que el incumplimiento que se haya producido haya sido objetivamente apto para producir ese resultado. (...)

12. Hemos dicho en diversas resoluciones que la ausencia de legalización de los libros de contabilidad no constituye por sí misma una causa de culpabilidad (la última ocasión en nuestra Sentencia de 26 de noviembre, recaída en el Rollo núm. 341/2014), sin perjuicio de que se traduce en una importante merma de su credibilidad. Pero es preciso que el AC, después de haber analizado las cuentas y los documentos que le sirven de soporte, exprese hasta qué punto esa falta de credibilidad abstracta se ha traducido de forma concreta en una verdadera desconfianza hacia lo que resulta de esos libros. En este caso, el mérito del informe de la AC consiste precisamente en que especificaba una pluralidad de datos concretos que permitían cuestionar la credibilidad de los libros, y entre ellas se encuentra precisamente la referencia a la partida de existencias'.

Dos son los argumentos que ofrece la administración para justificar la concurrencia de tal causa de culpabilidad: 1) Que los libros contables se legalizaron tardíamente, una vez declarado el concurso y 2) que las cuentas anuales del 2009 al 2011, no se auditaron, hecho que provocó que pese a ser presentadas en el Registro Mercantil el día 11 de abril de 2013, no se pudiera practicar el depósito por falta de tal requisito.

Tales argumentos no son suficientes para concluir que la concursada incumplió de manera 'sustancial' el deber de llevanza de la contabilidad por dos motivos:

Primero, respecto al primero de los argumentos expuestos en el informe de calificación, la sección 15ª de la AP de Barcelona, en su sentencia de 5 de enero de 2015 antes reseñada, concluye que la falta de legalización de los libros contables no implica, per se, que el empresario haya incumplido de manera sustancial la obligación de llevanza de la contabilidad si éste acredita que disponía de medios suficientes que le permitían conocer su situación patrimonial y financiera en todo momento.

En este caso, la testifical de Doña. Marí Luz y la Sra. Belen , las páginas 21 a 26 del informe del art. 75 LC (en las que la administración concursal reconoce haber tenido acceso tanto a los libros diarios, como a los balances de comprobación de sumas y saldos, libro de balances, libro de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2009 a 2012 y listados contables del 2013), y el hecho de que las cuentas anuales correspondientes a los citados ejercicios fueron aprobadas por la junta general de socios y presentadas para su depósito en el Registro Mercantil, es prueba suficiente para concluir que la concursada sí que disponía de contabilidad y de medios adecuados para conocer su situación patrimonial y financiera en cada momento. De hecho, de no haber sido así, se antoja difícil creer que hubiera podido alcanzar hasta en dos ocasiones, un acuerdo de refinanciación de la deuda con el pasivo financiero, un acuerdo con los trabajadores y un acuerdo de aplazamiento de la deuda con los organismos públicos.

En segundo lugar, en cuanto a la falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil de los ejercicios 2009 a 2012 y la falta del informe de auditoría, efectivamente, son incumplimientos de la normativa contable. Ahora bien, son conductas que el propio legislador ha entendido como 'menos relevantes o no sustanciales', de ahí que los tipifique en una causa de culpabilidad aparte, la prevista en el art. 165.3 LC , pasando de ser una presunción legal iuris et de iure a una presunción legal iuris tantum, que, como tal, admite prueba en contrario, esto es, el demandado puede acreditar que esa falta de depósito o de auditoría, no obedeció a ninguna conducta dolosa o cometida con culpa grave y/o que dicha conducta no generó o agravó la situación de insolvencia de la compañía, circunstancias que serán analizadas en un fundamento de derecho posterior.

Por todo ello, procede desestimar la concurrencia de la primera de las causas de culpabilidad invocadas del art. 164.2.1 LC .

TERCERO. Irregularidades contables.

Una vez concluido que la concursada no incumplió de manera sustancial su deber de llevanza de la contabilidad, lo que habrá que determinar, a continuación, es si pese a ello, la contabilidad contenía irregularidades contables relevantes con arreglo a los criterios y principios contables generalmente aceptados que pudieran haber afectado a la imagen fiel de la compañía, impidiendo así a los terceros, conocer su verdadera situación patrimonial y financiera.

La administración concursal imputa a la concursada la comisión de hasta tres irregularidades contables relevantes:

1.- Duplicidad de financiación (efectos colusorios):

De los documentos 20, 21 y 22 de la demanda y de la declaración testifical de la Sra. Belen , resulta acreditada una contabilización errónea de la partida 'cartera de clientes' por un importe de -2.302.578,88 euros, al figurar contabilizados en la cuenta 430 'clientes' en lugar de en la cuenta 438 'anticipos a cuenta', irregularidad contable reconocida por la propia concursada sólo que ésta trata de restarle importancia sobre la base de que no alteró el resultado del ejercicio.

Tal argumento debe ser rechazado pues que se contabilice en una u otra cuenta sí que tienen relevancia pues no es lo mismo que un cliente encargue un trabajo y dé un anticipo a cuenta del precio que si la concursada ya ha prestado ese servicio y está en disposición de cobrarlo mediante la correspondiente factura. Tal irregularidad contable debe ser calificada de grave y relevante tanto por su cuantía, como por el porcentaje que representa en el monto total del activo de la compañía, por la finalidad que se pretendía con ella y por los efectos que produjo. La concursada acudió a ese artificio contable para financiarse indebidamente, presentando a las entidades bancarias una remesa de documentos para su cobro o descuento que no se correspondían, en realidad, con ningún servicio prestado a favor de clientes. De ahí que la cartera de clientes, en lugar de ser positiva, llegó un momento que su saldo fue negativo, superando los dos millones de euros, en contra de toda lógica empresarial. Es lo que comúnmente se conoce como 'papel pelota'. De hecho, la Sra. Belen reconoció tal práctica, sólo que ' se les fue de las manos, de ahí que cuando la cantidad fue muy elevada, saltaron todas las alarmas y sospechas en las entidades bancarias, y fue entonces cuando trataron de buscar una solución'.

2.- No reflejo contable de las operaciones intragrupo:

No es un hecho discutido que el 28 de diciembre de 2011, la concursada y otras empresas del GRUPO PUJOL MUNTALÁ suscribieron un acuerdo de refinanciación con las entidades bancarias en el que, a cambio de aumentar las líneas de descuento y mejorar el circulante, les obligó también a avalarse unas a otras. En concreto, la concursada avaló a la mercantil CAN CABALLÉ y a PUJOL MUNTALÁ SA por más de 4 millones de euros sin que se hiciera constar en contabilidad tales operaciones.

La concursada se defiende y reitera la validez del criterio contable empleado sobre la base de en tanto en cuanto el deudor principal no incumpla, tales avales no se deben contabilizar.

Discrepa este juzgador de tal conclusión de conformidad con las siguientes normas contables:

Norma de valoración contable 15ª a cuyo tenor: ' la empresa reconocerá como provisiones los pasivos que, cumpliendo la definición y los criterios de registro o reconocimiento contable, contenidos en el marco de conceptual de contabilidad, resulten indeterminados respecto a su importe, o a la fecha en que se cancelarán. Las provisiones pueden venir determinadas por una disposición legal contractual o por una obligación implícita o tacita. En este último caso, su nacimiento se sitúa en la expectativa válida creada por la empresa frente a terceros, de asunción de una obligación por parte de aquélla. En la memoria de las cuentas anuales se deberá informar sobre las contingencias que tenga la empresa relacionadas con las obligaciones distintas a las mencionadas en el párrafo anterior;'

La norma general contable 21ª según la cual '(...) las operaciones entre empresas del mismo grupo, con independencia del grado de vinculación entre las empresas del grupo participante, se contabilizarán de acuerdo con las normas generales.'

Y Las consultas del BOICAC 4ª y 6ª, siendo además el criterio por el que se decanta la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 3 de noviembre de 2015 , según la cual: ' Compartimos las alegaciones de la recurrente. En efecto, ni en el informe de la administración concursal ni en el escrito de oposición al recurso se cuestiona que las operaciones con empresas del grupo fueran reales, por lo que necesariamente han de asentarse en la contabilidad'.

En conclusión, según los criterios y principios contables, las operaciones entre empresas del grupo, ya respondan a la concesión de préstamos o a cualquier otro tipo de afianzamiento, claro que deben reflejarse en contabilidad y explicarse en la memoria pues es el único elemento del que disponen los socios y los terceros para conocer su existencia, en qué condiciones fueron otorgadas, en qué medida ha aumentado el riesgo de endeudamiento de la compañía y consiguientes impagos.

Tal irregularidad contable debe ser calificada igualmente de relevante y grave, por su cuantía, por el aumento del riesgo de endeudamiento y por la trascendencia que tuvo para el concurso, hasta el punto que el vencimiento de esos avales fue justamente uno de los motivos principales por el que aumentó de manera considerable el monto total del pasivo concursal finalmente reconocido, hecho que sin duda afectó a la imagen fiel de la compañía, al ocultar a los terceros su verdadera situación patrimonial y financiera, impidiéndoles decidir, con pleno conocimiento de causa, si deseaban o no entablar relaciones comerciales con ella y exigir, en su caso, las correspondientes garantías de cobro.

3.- Activación de un crédito fiscal por importe de 1.047.527,17 euros en el balance de las cuentas anuales del 2011 (BINs).

El Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, del Impuesto sobre Sociedades, señala en su artículo 25.1 que ' las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos.

La aplicación del citado precepto despierta un gran interés desde el punto de vista contable pues permite 'activar' un crédito fiscal, reducir los gastos de ejercicio económico y mejorar así la foto del patrimonio neto de la compañía. Ahora bien, para evitar fraudes contables, su aplicación debe estar siempre presidida por el principio de prudencia contable y cumplir básicamente dos requisitos, según lo dispuesto en la NRV 13ª del Impuesto sobre beneficios, apartado 2.3, la Resolución de 9 de octubre de 1997, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (RICAC) sobre algunos aspectos de la norma de valoración decimosexta del PGC 1990 y la consulta 10 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) (Diciembre de 2009):

Que las pérdidas se hayan producido como consecuencia de un hecho no habitual o ajeno a la gestión ordinaria de la compañía y

Que las causas que han motivado las mismas hayan desaparecido o puedan desaparecer en el ejercicio económico en el que se aplican, de tal manera que se obtengan beneficios fiscales que permitirán su compensación ( STS de 26 de abril de 2012 y SAP de Madrid, de 3 de diciembre de 2010 , Sap de Pontevedra de 26 de diciembre de 2014 ).

Sobre el particular, cabe reseñar la reciente SAP de Madrid, sección 28ª, de 25 de junio de 2015 a cuyo tenor:

'Sin embargo, conforme a una recta aplicación de lo previsto en el Plan General de Contabilidad y según los principios y las normas contables generalmente aceptados, tal crédito fiscal únicamente podría reconocerse si se cumpliesen determinadas premisas y entre ellas que se hubiesen producido pérdidas como consecuencia de circunstancias excepcionales en la empresa y que las causas que las originaron hubiesen desaparecido.

El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) dictó la Resolución de 9 de octubre de 1997 (BOE de 6 de noviembre de 1997), modificada parcialmente por la de 15 de marzo de 2002 (dictada a propósito del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, que, aunque existe ahora otro nuevo en vigor, puede servirnos de referencia para entender el problema de la indebida activación de los créditos fiscales , pues la disposición transitoria quinta del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad -PGC-, expresa que las disposiciones de desarrollo en materia contable en vigor a la fecha de publicación del citado Real Decreto seguirán aplicándose en todo aquello que no se oponga a la nueva normativa - en este sentido, también la consulta 10 del BOICAC 80 -Diciembre de 2009- del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas), en cuyo apartado tercero de la disposición primera establece que: 'Los créditos por compensación de bases imponibles negativas, por deducciones y bonificaciones, y los impuestos anticipados sólo serán objeto de contabilización en la medida en que tengan un interés cierto con respecto a la carga fiscal futura, teniendo en cuenta que las cuentas anuales deberán mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Por ello, si existen dudas acerca de su recuperación futura, por aplicación del principio de prudencia, no deberán ser registrados en las cuentas anuales como tales, no pudiéndose en ningún caso registrar en el activo dichas partidas y corregir su valoración mediante la dotación de provisiones'. A su vez, en el apartado cuarto añade lo siguiente: 'Los créditos derivados de la compensación de bases imponibles negativas sólo serán objeto de registro contable cuando la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa, siempre que razonablemente se considere que las causas que la originaron han desaparecido en la actualidad y que se van a obtener beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal para la compensación de bases imponibles negativas, es decir, siete años con carácter general, y con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores.'.

En consecuencia, no cabe contabilizar tal crédito fiscal en el activo de la sociedad si deriva de pérdidas por hechos habituales en la gestión de la empresa, no se considera de modo razonable que las causas que originaron la base imponible negativa hayan desaparecido y no resulta previsible su recuperación futura con generación de beneficios en ejercicios posteriores con los que compensarlo. En caso de existir dudas, el principio de prudencia contable impondría la no activación del crédito fiscal.

Pues bien, la entidad concursada ha incurrido en dicha irregularidad contable , que no podemos entender justificada, ya que no se ha acreditado en esta sección que las pérdidas obedecieran a hechos no habituales en la gestión de la empresa y menos aún cabe pretender activar el crédito alegando su futura compensación cuando la situación real de la sociedad era ya muy deficiente, con una nefasta evolución (declaraba un patrimonio neto negativo de -298.316,47 euros, la caída en las ventas era superior al 50% y el contexto económico era de aguda crisis económica), que no podía justificar, con un mínimo de objetividad, que se adujera que se estaba actuando así con la esperanza de recuperación en la dinámica que llevaba el negocio (lo que, por otro lado, tampoco hubiera justificado tal conducta contable si no concurrían los requisitos que antes hemos señalado).

Esta actuación entraña una clara quiebra del principio contable de prudencia y resulta relevante porque interfiere en la imagen de la entidad, pues su incidencia la aleja de la realidad. Tal maniobra, como otras de maquillaje contable, podrían, en efecto, ser detectadas por un experto en la materia, pero ni ello permite obviar la comisión de la irregularidad, si objetivamente carecía de justificación, ni obsta a que pudiera suponer una interferencia para la imagen que cualquier otro empresario pudiera obtener de la situación de la entidad con la que estuviese pensando en relacionarse. Luego constatamos la existencia de una defectuosa práctica con trascendencia sobre la función informativa que debe cumplir la contabilidad.

En el caso de autos, en la medida en que la activación de ese crédito fiscal en el mismo ejercicio en el que la concursada había comunicado al juzgado su situación de insolvencia al amparo del art. 5 bis LC y que las pérdidas tuvieron lugar no como consecuencia de una circunstancia excepcional o ajena a la compañía sino derivada de su propia actividad deficitaria, sin que hubiera una previsión razonable de que dicha situación pudiera mejorar, debe considerarse que la activación fue errónea, máxime si lo ponemos en relación con otros hechos concomitantes de los que parece inferirse que la concursada trató de buscar artificios contables para mejorar el patrimonio neto de la compañía y maquillar sus números a fin de facilitar un acuerdo con los trabajadores, un acuerdo de refinanciación con las entidades bancarias y posteriormente, la solicitud de aplazamiento de la deuda con los organismos públicos. Tan importante fue la activación de esa partida que la compañía pasó a tener un resultado positivo del ejercicio de 165.140,85 euros, cuando en realidad, de no haberse activado, hubieran aflorado unas pérdidas de - 857.529,31 euros.

En resumen, la incorrecta contabilización de la cuenta 430 de clientes por importe de -2.302.578,88 euros, el no reflejo contable de los compromisos de pago asumidos por la concursada en su condición de avalista para garantizar la devolución de otras deudas del grupo y la activación errónea de ese crédito fiscal, son irregularidades contables que deben ser calificadas de relevantes por el impacto económico que tuvieron en el resultado final del ejercicio y cuya explicación y finalidad no es otra que aumentar el resultado y los fondos propios de la compañía, no aflorar sus pérdidas y ofrecer una imagen económica y financiera aparentemente saneada que no se correspondía con la realidad, conducta subsumible en la causa de culpabilidad del art. 164.2.1 LC , que debe ser calificada iuris et de iure, como dolosa o cometida con culpa grave y que contribuyó a la generación o agravación de la insolvencia, lo que justifica la calificación del concurso como culpable por esta causa.

CUARTO. Inexactitud de los documentos acompañados con el escrito de demanda

El art. 164.2.2 LC estipula que « En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos».

Este precepto ha sido objeto de interpretación por parte de la SAP Barcelona, sección 15ª, de 5 de enero de 2015 , según la cual:

'20. Como decíamos en nuestra Sentencia de 16 de julio de 2009 (Rollo 112/09 ) y reiteramos en la de 12 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP B 9532/2013) la inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el art. 164.2.2.º LC , supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación y ha de ser grave, siéndolo cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.(...)

22. La cuestión es distinta en el caso de la lista de acreedores porque la diferencia entre los acreedores reconocidos por la concursada en su solicitud (1.591.759,42 euros) y los que insinuaron su crédito (2.354.650.02 euros) es muy sustancial e inexplicable y no ha sido explicada por la concursada. Si consideramos que esa diferencia tan sustancial ha de verse analizada tomando en consideración las irregularidades contables que también ha denunciado la AC, que se traducían en una imposibilidad o extrema dificultad para que la AC pudiera llevar a cabo su trabajo respecto de los créditos insinuados, la conclusión no puede ser otra que la de considerar que esa diferencia comportó consecuencias muy negativas desde la perspectiva del correcto desempeño de sus obligaciones en el concurso. Por consiguiente, se trata de inexactitudes muy relevantes que justifican que el concurso se declare culpable a su amparo.

23. A ello creemos que es preciso unir un dato importante que también resulta del informe de la AC: las dificultades en las que se ha encontrado a la hora de dar respuesta a las insinuaciones de créditos que no se encontraban en la lista presentada por la propia deudora por la ausencia de datos contables que le permitieran poder llevar a cabo su trabajo en las condiciones adecuadas. Este dato creemos que es el que nos permite dar relieve a la inexactitud que examinamos, cuya trascendencia para la gestión del concurso nos parece incuestionable'.

Tres son las razones que esgrime el administrador concursal para justificar la concurrencia de tal causa de culpabilidad:

1.- Hipoteca mobiliaria a favor de la TGSS no comunicada:

El artículo 6.2.3 LC imponer al deudor el deber de reflejar en el inventario de bienes y derechos, todos los ' gravámenes, trabas y cargas que afectan a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación'.

No es un hecho discutido que ni en la solicitud, ni en la memoria, ni en el inventario de bienes y derechos ni en ninguno de los documentos que se acompañaron con la solicitud de concurso voluntario, el deudor hizo constar la existencia de esa garantía real concedida a favor de la TGSS para garantizar el aplazamiento de una deuda (correspondiente a las cotizaciones de los meses de noviembre de 2008 a diciembre de 2010) por importe de 584.235,94 euros, garantía real que afectaba a la maquinaria esencial para que la concursada pudiera seguir con el desempeño y ejercicio de su actividad. De hecho, no fue hasta el momento de la comunicación de créditos que la administración concursal tuvo conocimiento de este extremo (docs. 26 y 27 de la demanda).

Dicha omisión debe ser calificada de relevante y grave tanto por su cuantía, por la naturaleza de los bienes que quedaron afectos al pago de esa deuda como por el impacto que tuvo tanto en el inventario de bienes y derechos como a la hora de confeccionar la lista de acreedores y la clasificación de los créditos, no habiendo la concursada ofrecido en su escrito de contestación, una explicación creíble ni razonable del porqué de dicha omisión.

2.- Diferencias del activo:

En su solicitud inicial, la concursada informó tener un activo total por importe de 5.762.861,48 euros, de los cuales, 2.331.603,49 euros se correspondían con la partida de 'clientes', según se desglosa en la página 11 de la PAC. Sin embargo, la propia concursada reconoce en su escrito de contestación que esa cifra no es correcta y que tal partida únicamente ascendía a 127.555,52 euros, quedando fijada en el inventario definitivo del informe en 240.128,62 euros. Tal 'error' fue en este caso determinante para que muchos acreedores hubieran apoyado la PAC, al basarse su apoyo en un activo sobrevalorado. Al igual que en el caso anterior, un desfase de 3.330.190,42 euros entre el inventario de bienes y derechos comunicado por la concursada (5.762.861,48 euros) y el finalmente reconocido en el concurso (2.462.671,06 euros) no resulta lógico, no habiendo la concursada ofrecido ninguna explicación convincente del porqué de tal variación.

3.- Por último, diferencias en cuanto al pasivo:

Tampoco es un hecho discutido que mientras que en la solicitud de concurso, la concursada informó que tenía un pasivo de 8.969.352,84 euros, en los textos definitivos, ese pasivo se elevó a más del doble, en concreto, a la cantidad de 16.497.281,38 euros, sin que nuevamente la concursada haya explicado el porqué de dicha diferencia.

En resumen, de la prueba practicada, resulta acreditada la existencia de diferencias sustanciales entre el inventario de bienes y derechos y la lista de acreedores presentados por la concursada y el informe emitido por la administración concursal, diferencias que sin duda dificultó la labor de ésta, impidiéndole realizar su trabajo en las condiciones adecuadas, dato relevante para valorar la gravedad de la inexactitud y su trascendencia, lo que me lleva a apreciar la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.2 LC .

QUINTO. Simulación patrimonial ficticia

El apartado 6º del artículo 164.2 de la Ley Concursal configura como presunción iuris et de iure de concurso culpable, la realización antes de la declaración de concurso de cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. Tal precepto ha sido objeto de interpretación por la SAP de Madrid, sección 28, de 28 de noviembre de 2014 , según la cual: ' Lo que caracteriza a la presunción ahora analizada es que el acto jurídico imputado esté dirigido a generar la apariencia de una situación patrimonial que no se corresponda con la realidad. El objeto del acto debe ser, precisamente, la simulación de la situación patrimonial ficticia.'

Del documento 20 de la demanda y de la declaración testifical de la Sra. Belen , resulta acreditado que la concursada activó contablemente una partida de derechos de créditos contra clientes por importe superior a los 2 millones de euros que no se correspondía con la realidad. Se trataba de un artificio contable pensado para conseguir financiación indebida de los bancos, presentando al cobro facturas y remesas de documentos para su descuento que no se correspondían con ningún servicio prestado por la concursada. Tal actuación era conocida por la concursada, tal como se pudo desprender de la declaración testifical de la Sra. Belen y solo pusieron fin a la misma cuando las entidades bancarias se dieron cuenta de que estaban utilizando papel pelota para financiarse.

Tal engaño no sólo se limitó a las entidades bancarias sino que se trató de hacer extensivo a los acreedores para que éstos apoyaran la PAC, informándoles en la página 11 de la propuesta anticipada de convenio, que contaban con un activo de más de 2 millones de euros en derechos de créditos contra terceros cuando, en realidad, dicha cifra no alcanzaba siquiera los 150.000 euros.

En suma, la concursada, de modo consciente, trató de aparentar, ante sus acreedores, gozar de una situación patrimonial y económica de aparente solvencia y garantía de retorno de sus créditos, que no se correspondía con la realidad con el fin de que los bancos le siguieran financiando y así, ir pagando sus deudas y que el resto de acreedores apoyaran su propuesta anticipada de convenio, conducta que podríamos calificar de grave y relevante por la trascendencia que tuvo en el concurso.

Por todo ello, se tiene por acreditada lo concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 164.2.6 LC .

SEXTO. Retraso en la solicitud de concurso

Dispone el Art. 165.1º de la LC ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.'

Tal precepto debe ser puesto en relación con el Art. 5.1 LC a cuyo tenor ' el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia.'El apartado segundo del citado precepto, establece una presunción legal y es que ' salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del Artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

Por último, el Art. 2.4 recoge cuáles son esos hechos relevadores de la insolvencia:

' 4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades'.

En cuanto al primero de estos presupuestos o hechos reveladores de la insolvencia, la jurisprudencia y, en particular, la sección 15ª de la AP de Barcelona, en su sentencia de 11 de marzo de 2009 , trató de fijar unos criterios o parámetros objetivos para poder determinar cuándo una compañía se encuentra en situación de impagos 'generalizada', entendiendo por tal cuando el pasivo vencido e impagado alcanza el 51% del total pasivo reconocido en el concurso, el cual no tiene por qué coincidir necesariamente con el pasivo exigible y existente en cada momento.

A continuación, reproduzco los FJ 6º y 7º de la AP de Barcelona, de 11 de marzo de 2009 , por la importancia y claridad de los mismos:

SEXTO. Como puede deducirse de lo anterior, el estado de insolvencia a que se refiere la LC no se identifica necesariamente con el momento en que se constata la inviabilidad definitiva o irreversible de la empresa, sino, en la mayoría de los casos, sobre todo en aquellos en los que el deterioro económico y patrimonial es gradual, seguramente antes. Ese momento resulta difícil de determinar, máxime en los procesos progresivos de receso en las ventas con la correlativa insatisfacción, más o menos ralentizada, de los proveedores, pero en todo caso debe concretarse a estos efectos una fecha o época en la que el empresario ha debido tomar conocimiento de su imposibilidad para atender regularmente el cumplimiento de sus obligaciones exigibles.

En este sentido, como resulta del razonamiento de la sentencia apelada (fundamento 4.5 ), no debe identificarse el estado de insolvencia determinante del concurso con aquel en que se constata la inviabilidad de la empresa, cuando el empresario decide extinguir su actividad y clausurar sus establecimientos ante la imposibilidad de lograr financiación que le permita pagar a sus deudores y continuar con su actividad, y cuando los acreedores, incrédulos ante las nuevas propuestas de renegociación y promesas de pago, cortan definitivamente el suministro. El concurso, como indica la sentencia, también tiene una finalidad conservativa que vincula la solicitud del estado concursal a la confianza del deudor y de sus acreedores en la viabilidad de la empresa, y de ahí la posibilidad de solicitarlo ante una insolvencia que se presenta como inminente y en todo caso la de proponer de entrada un convenio de pago, frenando transitoriamente la presión de los acreedores en aras a la continuidad empresarial.

La Ley Concursal no requiere, en fin, alcanzar la situación en que es necesario 'tomar la decisión irreversible de no continuar' por imposibilidad financiera y patrimonial, que es el estado al que, según relatan los demandados en la memoria, en la oposición y en el recurso (al f. 677), se llegó o se permitió llegar en septiembre de 2005.

SÉPTIMO. Dicho lo que precede, tanto el informe de la administradora concursal como la sentencia apelada centran su atención, a estos efectos, en orden a fijar una época, que sitúan en septiembre de 2005, en que puede constatarse un sobreseimiento general en los pagos, lo que no deja de ser razonable en casos como el presente, en que el deterioro es progresivo y por ello resulta aconsejable atender a un síntoma (o bien a una consecuencia perceptible) del presupuesto objetivo del concurso, fijando una frontera temporal en función de un porcentaje de créditos reconocidos impagados, que aquí se ha determinado en un 38 % del total pasivo reconocido, que estaba vencido e impagado ya a septiembre de 2004.

(...) Si bien no se ha considerado significativo para apreciar la insolvencia que da lugar al concurso el impago a septiembre de 2004 de un 38 % del total pasivo reconocido en el concurso, es razonable, en el actual contexto probatorio, determinar un umbral de porcentaje de ese pasivo que resultó impagado a partir del cual apreciar un sobreseimiento generalizado en los pagos (como hecho revelador de la insolvencia), ya sea tomando como referencia el total pasivo que luego será reconocido en el concurso (que obviamente no tiene por qué coincidir con el pasivo exigible existente en cada momento anterior a la solicitud de concurso). En esta tesitura podemos considerar que la situación de cesación generalizada concurre a finales de febrero de 2005, cuando el pasivo vencido e impagado representa el 51% del total pasivo reconocido.

El concurso, por tanto, debió ser solicitado antes del 1 de mayo de 2005, y el tiempo que excede de esa fecha ha de estimarse como retraso culpable, determinante de un agravamiento de la situación de insolvencia en la medida en que, desde entonces, en lugar de promover la declaración de concurso, la administradora siguió operando y generando más endeudamiento.

En consecuencia, el concurso ha de ser declarado culpable y la consecuencia resarcitoria, al amparo del art. 172.3 LC , será, por tanto, coincidente con el pasivo generado a partir del 1 de mayo de 2005, según el anexo al escrito de calificación de la Administración Concursal, porque en esa medida el retraso ha contribuido al agravamiento de la insolvencia, de acuerdo con la doctrina que viene manteniendo esta Sala y que recoge la sentencia apelada en aplicación del citado precepto.

SÉPTIMO. Aplicación al caso concreto

No es un hecho discutido que a fecha 31 de octubre de 2011, la concursada estaba en situación de insolvencia, tal es así que días antes, comunicó esta circunstancia al juzgado mercantil nº 5 de Barcelona, conforme al entonces ex art 5.3 LC gozando a partir de ese momento, del plazo de 4 meses para alcanzar un acuerdo con sus acreedores, bien mediante una propuesta anticipada de convenio, bien mediante la refinanciación de la deuda. Tal solución extraconcursal se logró el día 28 de diciembre de 2011, fecha en la cual, el grupo empresarial PUJOL MUNTALÁ (en el que estaba incluida la concursada FUNDACIÓN PUJOL MUNTALÁ SA) consiguió alcanzar con las entidades financieras un acuerdo de refinanciación de las deudas del grupo, mejorando las líneas de descuento y el circulante y aplazamientos de los vencimientos de pago. A cambio, las entidades bancarias les exigieron garantías adicionales, otorgadas bien por el Institut Catalá de Finances (ICF), bien por el Sr. Luis Alberto o bien, por las propias empresas del grupo, unas a favor de otras, como demostración de que creían en la viabilidad del proyecto empresarial (declaración testifical de la Sra. Belen ).

Vencido el plazo de los 4 meses (18 de febrero de 2012), la concursada no solicitó el concurso voluntario de acreedores bajo el argumento de que había superado su situación de insolvencia tras alcanzar un acuerdo con el pasivo financiero y los trabajadores, de tal modo que con la inyección de liquidez, pudieron ponerse al día de los pagos frente a aquellos (excepto la paga extra del 2011), la deuda con la AEAT, y posteriormente, lograron un aplazamiento de la deuda con la TGSS.

La administración concursal niega, por el contrario, que ese acuerdo de refinanciación hubiera permitido a la concursada superar su situación de insolvencia, al haber obtenido solamente unos ingresos de 800.000 euros, cantidad notoriamente inferior a la deuda acumulada sin qué decir tiene que tuvo que avalar a otras empresas del grupo por un importe muy superior al recibido. Tal es así que desde el 18 de febrero de 2012 hasta el 25 de abril de 2013, el pasivo concursal aumentó en 5.910.107 euros, lo que representa el 36,07% del pasivo total reconocido.

Pues bien, lo primero que hay que hacer es delimitar el periodo de tiempo durante el cual, la concursada pudo estar en situación de insolvencia e incumplimiento del deber de solicitar el concurso y sería del 18 de febrero de 2012 (fecha en la que finalizó el plazo de los 4 meses para negociar con sus acreedores conforme al ex art. 5.3 LC ) al 4 de diciembre de 2012, fecha de la segunda comunicación del art. 5 bis LC , no así hasta el 25 de abril de 2013 como señala la administración concursal, pues esa segunda comunicación fue correcta y produjo los efectos que le eran propios, esto es, evitar la calificación del concurso como culpable por la demora, correspondiendo al administrador concursal acreditar que tal comunicación se usó con fines fraudulentos y que no le eran propios. Pues bien, tal abuso de derecho en esa segunda comunicación no queda acreditada, es más, tanto en la primera como en la segunda, se alcanzaron los fines que le eran propios, como un acuerdo de refinanciación en la primera y una PAC en la segunda.

Por otro lado, pudiera pensarse que como ya hubo una primera comunicación del ex art. 5.3 LC , que no cabía una segunda comunicación. Sin embargo, tal argumento debe ser rechazado pues aun cuando el ex art. 5.3 LC efectivamente no contemplaba la posibilidad de una segunda comunicación, los juzgados mercantiles veníamos admitiendo la misma siempre que se hubiera producido un 'cambio sustancial' en las circunstancias, cambio que podríamos entender producido cuando entre una y otra comunicación, hubiera transcurrido, al menos, un año, por aplicación analógica o interpretativa del nuevo art. 5 bis LC . En este caso, tal plazo se cumplió al ser la primera comunicación del 17 de octubre de 2011 y la segunda, del 4 de diciembre de 2012. Por tanto, de haber habido algún retraso, lo sería únicamente durante ese periodo de tiempo que medió entre una y otra comunicación.

Dicho lo cual, de la prueba documental obrante en autos y de las declaraciones de los testigos que fueron deponiendo durante el juicio, este juzgador no dispone de elementos de juicio suficientes para concluir, como sostiene la administración concursal, que ese acuerdo de refinanciación impidiera a la concursada superar su situación de insolvencia, entendida ésta como sobreseimiento generalizado en el pago, al no acreditar que a fecha 18 de febrero de 2012, la concursada hubiera ya impagado, al menos, el 51% del pasivo concursal finalmente reconocido en el concurso, siguiendo el criterio objetivo fijado por la sentencia de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 11 de marzo de 2009 , antes transcrita. Dicho en otras palabras, si el monto total del pasivo concursal reconocido en el informe fue de 16.497.281,38 euros, para hablar de insolvencia a 18 de febrero de 2012, la concursada tendría que haber impagado, al menos, 8.248.640,69 euros, circunstancia que la administración concursal no acredita en su informe, por lo que la causa de culpabilidad debe ser desestimada.

Es más y a efectos meramente dialécticos, aunque entendiéramos que la concursada no consiguió superar su situación de insolvencia con el acuerdo de refinanciación alcanzado con el pasivo financiero el 28 de diciembre de 2011, la demandada ha aportado prueba documental y testifical suficientes, como para desvirtuar la presunción legal del dolo o culpa grave en la agravación de la insolvencia:

1.- Todos los testigos coincidieron en un hecho y es que la intervención del Sr. Belarmino y su equipo fue justamente para ayudar a FPM y suplir el vacío que se había producido en la dirección de la compañía tras la salida precipitada de su anterior gestor.

2.- FPM formaba parte de un grupo empresarial, en el que unas empresas financiaban a las demás, con préstamos y avales cruzados, por lo que la búsqueda de una solución conjunta para todo el grupo, se antojaba razonable, de cara a mantener la continuidad y viabilidad del negocio de todas ellas, tal como finalmente se logró el día 28 de diciembre de 2011.

3.- Ese acuerdo de refinanciación no consta que fuera homologado judicialmente por tanto, no gozaba del escudo protector que dispensa la DA 4ª frente a las acciones rescisorias concursales pudiendo la administración concursal atacar dicho acuerdo si consideraba que fue perjudicial para la masa activa, acción que no consta ejercitada ni otras acciones impugnatorias.

4.- Tanto el administrador único Sr. Luis Alberto como el Sr. Belarmino realizaron importes esfuerzos por tratar de mantener el negocio a flote y salvar puestos de trabajo. Hasta el punto que lograron no sólo el acuerdo con el pasivo financiero sino también, con los trabajadores, la TGSS y la AEAT, colaboración que se mantuvo durante todo el concurso y muy especialmente, durante la venta de la unidad productiva.

5.- Por último, el motivo por el cual se incrementó tanto el pasivo concursal finalmente reconocido en el informe, no fue por la demora en esa segunda comunicación del 5 bis LC sino por el vencimiento de los avales otorgados a favor de otras empresas vinculadas tras la declaración de concurso.

Concluyendo, la pieza de calificación tiene por objeto analizar la conducta de los administradores sociales (de hecho o de derecho), liquidadores, apoderados generales, de la compañía etc. durante los años previos a la declaración de concurso y determinar si éstos pudieron adoptar, en el desempeño de su cargo, alguna decisión dolosa o culposa que hubiera contribuido a generar o agravar la situación de insolvencia. De ser así, el concurso se calificará como culpable y deberán atenerse a las consecuencias inherentes a dicha calificación, tanto desde el punto de vista profesional (inhabilitación, pérdidas de derechos económicos, etc.) como indemnizatorios (posible condena al pago de daños y perjuicios ocasionados o al pago total o parcial del déficit concursal). Como el legislador es consciente de la dificultad que en muchos casos le supone a la administración concursal acreditar tales circunstancias, ha establecido una serie de presunciones legales, tanto del dolo o culpa grave como de la generación o agravación de la insolvencia, presunciones que en unos casos son iuris et de iure ( art. 164.2 LC ) y otras, iuris tantum ( art. 165 LC ). En este último caso, la persona afectada por la calificación podrá defenderse de la imputación bien negando la realidad de los hechos en los que se funda el informe o bien, aun reconociéndolos, acreditar que la conducta no fue cometida ni con dolo o culpa grave ni que generó o agravó la insolvencia.

En el caso particular de la demora en la solicitud de concurso, cierto es que la ley concursal obliga a los administradores a solicitar el concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que están en insolvencia. En caso contrario, deberán en general responder de las deudas que se generen a partir de ese momento y que no queden cubiertas por el activo de la concursada (déficit concursal). Ahora bien, frente al rigor de las primeras sentencias en las que se venía aplicando, casi de forma automática, tal causa de culpabilidad en caso de acreditarse el retraso, esa jurisprudencia se ha matizado e ido corrigiendo con el paso del tiempo en el siguiente sentido: habrá sanción respecto de aquellos administradores que, a sabiendas de que la compañía no puede atender de forma generalizada sus compromisos de pago, adoptan una actitud pasiva y siguen operando en el tráfico mercantil con aparente normalidad, aumentando la deuda y generando falsas expectativas de cobro a sus acreedores, cuando no son tales. En estos casos, la deslealtad empresarial debe ser sancionada y comportará la calificación del concurso como culpable. Por el contrario, si es un administrador que aun sabiendo la delicada situación económica y financiera que atraviesa la compañía y que conoce sus problemas de iliquidez, se demora en solicitar el concurso pero hace todos los esfuerzos posibles por intentar alcanzar un plan de pagos con sus acreedores para refinanciar la deuda, buscar nuevos inversores y posibilidades de negocio, adoptar medidas internas y de naturaleza estructural para reducir costes, ir pagando a sus acreedores con el dinero que genera el negocio, etc. todo ello con el objetivo de garantizar la continuidad del negocio, salvar puestos de trabajo y, en definitiva, evitar el concurso (solución que en alguno casos, es inclusive más perjudicial para su acreedores, sobre todo, en sectores tan estratégicos como el que nos ocupa), no puede merecer la misma repulsa social ni jurídica. De acreditarse tales esfuerzos y que el retraso ha tenido por objeto evitar justamente el concurso, el concurso debe calificarse de fortuito.

En este mismo sentido, SAP de Barcelona, de 23 de abril de 2015 a cuyo tenor:

14. El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

15. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ) ».

16. Por tanto, si la presunción tiene un doble contenido (el dolo o culpa grave, por un lado, y su incidencia causal, por otro), también es posible enervarla en ese doble sentido, esto es, probando la concurrencia de hechos que nos permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave o bien probando hechos que nos permitan excluir la existencia de nexo causal. Y tanto en uno como en el otro sentido no podemos ignorar que una presunción iuris tantum constituye un simple expediente procesal que permite o facilita la prueba de hechos que determinan la concurrencia de un presupuesto legal, en nuestro caso la culpabilidad del concurso. Lo presumido no son hechos sino juicios de inferencia: (i) que concurre dolo o culpa grave y (ii) que existe nexo causal en la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por tanto, a partir de los nuevos hechos acreditados en el proceso de oposición a la calificación culpable es necesario rehacer el juicio de inferencia y determinar si puede mantenerse o no el presumido. Para ello será preciso que los nuevos hechos permitan hacer juicios de inferencia alternativos que tengan virtualidad suficiente para enervar el previamente presumido.

17. En nuestro caso, y en relación con el juicio de inferencia sobre el dolo o culpa grave, estimamos que los hechos que la propia resolución recurrida ha estimado acreditados, y que más arriba hemos referido, tienen virtualidad más que suficiente para excluir el juicio de inferencia presumido, esto es, para enervar la presunción de dolo o culpa grave. Esos hechos revelan que la demora en la solicitud del concurso, que no se cuestiona que existió, no fue consecuencia de la simple inacción por parte del administrador sino que obedecía a una finalidad bien legítima y concreta, evitar la entrada en concurso. Y la evitación del concurso se trataba de una posibilidad que se podía representar como razonable e incluso más favorable para la concursada y para sus acreedores que la solución concursal, alternativa que se frustró finalmente como consecuencia de la voluntad de un tercero (Caixa Sabadell). Por tanto, no creemos que, aunque el administrador incumpliera lo prescrito en el artículo 5 LC , exista en su conducta ni siquiera un atisbo de dolo o culpa grave. Ello determina que tampoco podamos tomar en consideración esta causa, lo que determina que debamos considerar fortuito el concurso.

18. A ello añadimos, también con el carácter de mayor abundamiento, que tampoco creemos razonable mantener el juicio favorable a la existencia de nexo causal entre la conducta de demora y el agravamiento de la insolvencia cuando no se discute que las nuevas obligaciones contraídas son insignificantes desde la perspectiva del total pasivo (el 1,53 %) y no existe acreditación de que la demora haya podido producir un deterioro de los activos que haya repercutido de forma notable en la valoración de los activos.

En el caso de autos, no considero que la demora en la solicitud de concurso, de haberla habido, sea imputable a una conducta dolosa o negligente atribuible al administrador social ni al apoderado general de la compañía pues ambos intentaron por todos los medios salvar el negocio y los puestos de trabajo, alcanzando para ello acuerdos con la banca, los trabajadores y los organismos públicos y evitar, en última instancia, el concurso de acreedores, finalidades claramente lícitas que hace que su conducta no sea merecedora de sanción concursal.

Por todo ello, procede desestimar la concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 165.1 LC en los términos solicitada.

OCTAVO. No depósito de las cuentas anuales e incumplimiento del deber de auditarlas.

Dispone el 165.3º de la LC: ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Para apreciar la concurrencia de tal supuesto de culpabilidad es necesario que concurran las siguientes circunstancias:

1.-Que la concursada no hubiera formulado las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

2.- Que no las hubiera sometido a auditoría durante ese mismo periodo de tiempo o que debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil.

3.- Que tal actuación haya contribuido a agravar la situación de insolvencia de la compañía.

Al igual que en el caso anterior, se trata de una presunción legal iuris tantum por lo que admite prueba en contrario.

No es un hecho controvertido que las cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2011 no fueron auditadas y si bien se presentaron en el registro mercantil para su depósito, no se pudo finalmente practicar el asiento justamente por aquel motivo. Por tanto, concurre el presupuesto legal de culpabilidad del art. 165.3 LC . Lo que habrá que analizar a continuación es si la parte demandada ha conseguido desvirtuar la presunción legal del dolo o culpa en la agravación de la insolvencia.

Tras valorar la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, la respuesta a dicha pregunta debe ser en sentido negativo. Así, cuando estamos ante empresas de un determinado volumen y tamaño y con trascendencia económica para la economía en general, la ley no sólo exige a los administradores que lleven una contabilidad ordenada y que refleje la imagen fiel de la compañía, sino que además, esas cuentas tienen que estar controladas y fiscalizadas por un profesional externo (un auditor de cuentas) quien informará si efectivamente, esas cuentas se ajustan o no a los principios y criterios contables y si reflejan la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa auditada. Esas cuentas anuales auditadas son importantes pues permitirán al órgano de administración conocer la marcha de la sociedad y adoptar las decisiones empresariales y estratégicas que correspondan en cada momento; A los accionistas conocer la marcha y evolución del negocio en el que han invertido su dinero y a los acreedores decidir, con pleno conocimiento de causa, si desean entablar relaciones comerciales con esa empresa o, en su caso, exigir garantías adicionales para asegurar el cobro de sus créditos en función del riesgo asumido.

En el presente caso, la omisión del informe de auditoría fue trascendental pues de haber existido, el auditor hubiera tenido la posibilidad de incluir en su informe ciertas salvedades que hubieran hecho saltar las alarmas respecto a la situación patrimonial y financiera de la concursada, como la omisión en la contabilidad del aumento del riesgo por las operaciones intragrupo, la contabilización errónea de la cartera de clientes, del papel pelota, de la activación irregular de las BINs, o de la omisión de la constitución de una hipoteca unilateral a favor de la TGSS en garantía del aplazamiento de la deuda, irregularidades contables todas ellas graves por el impacto que tuvieron en el resultado del ejercicio de la compañía y en su imagen fiel, hasta el punto que de haberse contabilizado correctamente, habría pasado de tener un resultado positivo a un resultado negativo, con pérdidas. Asimismo, si las cuentas anuales hubieran estado auditadas, habrían podido ser depositadas en el Registro Mercantil y ser conocidas por terceros permitiéndoles conocer su situación y decidir libremente si contrataban o no con ella y en qué condiciones. Por último, tal informe le habría permitido al administrador concursal desempeñar su trabajo de manera más adecuada tanto a la hora de confeccionar el inventario de bienes y derechos como la propia lista de acreedores.

Por todo ello, procede apreciar la concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 165.3 LC no habiendo desvirtuado la demandada ni la concurrencia del dolo o culpa grave ni que dicha conducta no supusiera un agravamiento de su situación de insolvencia.

NOVENO. Tipo general del art. 164.1 LC

Por último, solicita la administración concursal que se califique el concurso como culpable conforme al Artículo 164.1 de la Ley Concursal , tras la nueva redacción dada por la ley 38/2011, al haber actuado las personas afectadas por la calificación, con dolo o culpa grave agravando la situación de insolvencia de la compañía. En concreto, cinco son las conductas que la administración concursal imputa a las personas afectadas por la calificación:

Retraso en la solicitud de concurso voluntario.

Falta de depósito de las cuentas anuales

Duplicidad de la financiación (efectos colusorios):

Refinanciación de préstamos a sociedades vinculadas cuando el patrimonio neto es negativo.

Suscripción como avalistas de contratos bancarios de financiación para otras empresas del grupo.

De esas cinco conductas, tres de ellas ya han sido analizadas al examinar la concurrencia de las presunciones legales de los arts. 164.2 y 165 LC , por lo que doy por reproducido lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores. Sólo me queda pues por analizar las dos últimas, esto es:

Refinanciación de préstamos a sociedades vinculadas cuando el patrimonio neto es negativo.

Suscripción como avalistas de contratos bancarios de financiación para otras empresas del grupo.

Al respecto, el art. 164.1 LC establece un tipo general a cuyo tenor: ' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.A diferencia de las presunciones legales de los arts. 164.2 y 165.1 LC , en el tipo general del art. 164.1 LC , es a la administración concursal a quien corresponder la carga de probar que tal conducta ha sido cometida con dolo o culpa grave y que ha contribuido a generar o agravar la insolvencia.

En cuanto a la primera de las conductas denunciadas, se trata de una operación de préstamo concedida en el año 2009 por la concursada a otra sociedad vinculada por un periodo de 10 años, en un momento en el que según la administración concursal, la concursada podría estar incursa en causa de disolución por pérdidas pero no en insolvencia. Por tanto, tal argumento no es suficiente para apreciar la concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 164.1 LC al no apreciarse que la concesión de dicho préstamo obedeciera a una conducta negligente por parte del administrador social o que sus condiciones, fueran notoriamente más beneficiosas que otros préstamos que se estaban concediendo en el mercado, en contra del patrimonio de la compañía. Lo mismo cabe decir respecto del supuesto aplazamiento de la deuda en el año 2010, al no especificar la administración concursal cuál era el importe adeudado a esa fecha ni las expectativas reales de cobro en ese momento de haberse ejecutado.

Por último, en cuanto a la concesión de los avales a otras empresas del grupo, dichas operaciones se enmarcan dentro de un acuerdo de refinanciación, un negocio jurídico complejo en el que los intereses de grupo y los intereses particulares se entremezclan, máxime cuando unas empresas eran proveedoras de las otras, de tal manera que la evolución de sus negocios estaba íntimamente conectado, no habiendo la administración concursal acreditado que la suscripción del mismo fuera perjudicial para la masa activa del concurso ni que hubiera agravado la situación de endeudamiento, lo que me lleva a desestimar la concurrencia de tal causa de culpabilidad.

DÉCIMO. Personas afectadas por la calificación

Dispone el Art. 172.2.1 LC , en su nueva redacción tras el RDL 4/2014:

'2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1. ºLa determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición

La presunción contenida el número 4 del artículo 165 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.

De la prueba practicada, cabe declarar como persona afectada por la presente calificación, Don. Luis Alberto , por su condición de administrador único de la compañía siendo la persona responsable de llevar una contabilidad ordenada y fiel reflejo de la verdadera situación patrimonial y financiera en la que se encontraba la misma y, una vez aprobadas por la junta general, de depositarlas en el registro mercantil y de elaborar la documentación exigida en el art. 6 LC , para presentarla con la solicitud de concurso. Por todo ello, debe responder de las causas de culpabilidad que han sido estimadas, previstas en el art. 164.2.1 , 164.2.2 , 164.2.6 y 165.3 LC .

En cuanto Don. Belarmino , también debe ser declarado persona afectada por la calificación pues era apoderado general de FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ SA, y de la testifical practicada durante el acto del juicio, se pudo probar que su participación no era de mero asesoramiento, como pretende hacer ver en su escrito de contestación, sino que tenía una participación activa y directa en la toma de decisiones más importantes y estratégicas de FPM junto con el Sr. Luis Alberto , como expedientes de regulación de empleo, pago a proveedores, gestión y administración diaria y fundamentalmente, era quien se encargaba de la llevanza de la contabilidad, por tanto, responsable de las irregularidades contables apreciadas así como de simular una situación patrimonial ficticia para obtener financiación indebidamente de las entidades bancarias o colaborando en la preparación de los documentos a acompañar con la solicitud de concurso, todo ello, con la aquiescencia del administrador único. Por tanto, debe responder de las causas de culpabilidad previstas en los arts. 164.2.1 , 164.2.2 y 164.2.6 LC no así de la causa de culpabilidad del art. 165.3 LC pues dicha conducta sí que es atribuible únicamente al órgano de administración, único legitimado para proceder al depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Lo mismo cabe decir respecto al nombramiento de auditores.

UNDÉCIMO. Calificación culpable y consecuencias

Por lo expuesto, acuerdo declarar el concurso de la mercantil FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ SA como culpable al concurrir las causas legales de culpabilidad de los Arts. 164.2.1 , 164.2.2 , 164.2.6 y 165.3 LC , y como personas afectadas por dicha calificación Don. Luis Alberto y Don. Belarmino (a excepción, en este último caso, de la conducta prevista en el art. 165.3 LC ), por su condición de administrador único y apoderado general, respectivamente, de la compañía.

Procede imponerles la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 7 AÑOS en el caso del Sr. Luis Alberto y de 5 años en el caso del Sr. Belarmino , al ser varias las causas de culpabilidad apreciadas y la gravedad de sus conductas.

Por último, también procede condenarles a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener contra la masa activa del concurso, tanto por créditos concursales como contra la masa, por imperativo legal.

DUODÉCIMO. Responsabilidadconcursal

El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal, que a partir de la Ley núm. 38/2011, de 10 de octubre, ya no era el art. 172.3 , sino el art. 172.bis de la Ley Concursal . Con dicha modificación, la redacción del art. 172.bis.1 es la siguiente:

«Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia» (en negrita el inciso final añadido por las normas del año 2014 citadas, relevante para la cuestión que se examina).

Ante las dudas surgidas respecto a si tal precepto debía entenderse como una normativa interpretativa o aclaratoria o un nuevo régimen de responsabilidad resarcitoria que no sancionada, el Pleno de la sala de lo civil del TS, en sentencia de 12 de enero de 2015 , se pronunció en sentido negativo, al disponer que la nueva redacción no era aplicable a aquellos concursos cuya pieza de calificación ya estuviera abierta en el momento de su entrada en vigor.

Es decir, con el nuevo inciso, el legislador ha pasado de un régimen de naturaleza sancionatoria a un régimen de naturaleza resarcitoria por lo que 'podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

En este mismo sentido, STS de 5 de febrero de 2015 y SAP de Barcelona, sección 15ª, de 28 de mayo de 2015 .

Aplicando tal precepto y jurisprudencia al caso de autos, solicita la administración concursal la condena de ambos codemandados al pago de la cantidad de 7,5 millones de euros en concepto de daños y perjuicios por la demora en la solicitud de concurso conforme al art. 172.2.3 LC y al pago de la totalidad del déficit concursal.

En cuanto al primero de los pedimentos, no ha lugar al haber sido desestimada la causa de culpabilidad del art. 165.1 LC en la que la misma se sustenta.

En cuanto a la segunda de las peticiones, procede condenarles al pago de una parte del déficit concursal, en la medida en que dichas las conductas hayan contribuido a agravar la insolvencia, cantidad que queda fijada en 5.441.580,92 euros a razón de:

2.302.578,88 euros por el 'papel pelota' generado para conseguir una financiación indebida por parte de los bancos, habiéndose incrementado el pasivo en ese importe;

2.091.474,87 euros de sobrevaloración injustificada de la cartera de clientes, a razón de 2.331.603,49 euros que figura en la página 11 de la PAC menos los 240.128,62 euros en que se valoró dicha partida en el informe final. La sobrevaloración del activo de manera injustificada contribuyó al aumento del déficit concursal y

1.047.527,17 euros de activación errónea del crédito fiscal al tener por objetivo aumentar deliberadamente el patrimonio de la concursada para ofrecer una imagen irreal de su situación patrimonial y financiera con la que obtener financiación y generar unas expectativas falsas de cobro a sus acreedores, acuerdos de aplazamiento de pagos, etc.

Ahora bien, no procede imponerles la condena al pago de la totalidad del déficit concursal como sostiene la administración concursal al no justificar la ésta en qué medida, todas esas conductas son la causa de dicho déficit concursal existente, máxime cuando concurre, lo que pudiéramos calificar de 'conducta atenuante' como es el hecho de que el Sr. Luis Alberto hubiese comprometido su patrimonio personal para asegurar la devolución de las deudas de la compañía, su conducta activa en la búsqueda de interesados en la compra de la unidad productiva y que la misma se pudiera materializar, facilitando a la concursada ocupar la nave industrial de la que él era titular sin abonar cantidad alguna a cambio y facilitando un acuerdo con el adjudicatario, conductas que sin lugar a dudas, redundaron en beneficio del concurso al haber evitado una liquidación individual y apresurada de los activos con el consiguiente perjuicio de los acreedores.

DÉCIMO TERCERO. Costas

Habiendo sido estimada parcialmente la demanda, conforme al art. 394 LEC , no procede la condena en costas a la parte demandada.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1º) Calificar como CULPABLEel concurso de FUNDICIÓN PUJOL MUNTALÁ SA por la concurrencia de las causas de culpabilidad previstas en los arts. 164.2.1 , 164.2.2 , 164.2.6 y 165.3 LC .

2º) Determinar como personas afectadas por la calificación a Don. Luis Alberto Y Belarmino .

3º) Inhabilitar a Luis Alberto Y Belarmino para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 7 AÑOS en el caso del Sr. Luis Alberto y 5 AÑOS, en el caso del Sr. Belarmino .

4º) Inhabilitar a Luis Alberto Y Belarmino para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 7 AÑOS en el caso del Sr. Luis Alberto y 5 AÑOS, en el caso del Sr. Belarmino .

5º) Privar a Luis Alberto Y Belarmino de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

6º) Condenar de forma solidara a Luis Alberto Y Belarmino al pago de la cantidad de 5.441.580,92 euros,en concepto déficit concursal, más los intereses legales correspondientes.

7º) Sin condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, expídase atento mandamiento dirigido al Registro Mercantil, con testimonio de la misma, conforme a lo dispuesto en el art. 24.2 LC .

Contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación el cual se presentará ante este Juzgado y del que conocerá la sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona.

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta del Expedientede este Juzgado abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 5080/0000/00/número de autos/año, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso» código 02 Civil-Apelación (50 €).La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( disposición adicional 15ª de la LOPJ ). Las instrucciones completas para la realización del ingreso constan en la página oficial del Ministerio de Justicia.

Asimismo, será necesario acreditar el pago de la tasa judicial estatal regulada en la ley 10/2012, modificada por RDL 3/2013, eximiendo desde este momento de su pago a la administración concursal por actuar en interés del concurso, conforme al Art.4.3

Protección de datos: De acuerdo con lo establecido por la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, las partes quedan informadas y aceptan la incorporación de sus datos a los ficheros jurisdiccionales existentes en este Juzgado, donde se conservarán con carácter confidencial, sin perjuicio de las remisiones que se deben cumplir obligatoriamente. Su finalidad es llevar a cabo la tramitación del presente procedimiento judicial. El responsable del fichero es este Juzgado de lo Mercantil. Se advierte a las partes que los datos contenidos en las comunicaciones que se efectúen en este procedimiento y en la documentación que se adjunte son confidenciales, quedando prohibida su trasmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

Désele número y llévese el original al Libro registro correspondiente.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, de lo que doy fe.