Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 2, Rec 359/2008 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En Barcelona a veintisiete de octubre de dos mil nueve.

Vistos por DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de esta ciudad, los presentes autos de juicio ordinario registrados con el nº 359/2.008, seguidos a instancia de DOÑA ARACELI GARCIA GOMEZ, Procurador de los Tribunales y de BRIGHT SERVICE S.A., contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A., representado por el Procurador de los Tribunales DON ANGEL MONTERO BRUSELL, sobre nulidad de relación contractual por vulneración del artículo 81.2º del Tratado y reclamación de daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la referida parte actora se dedujo demanda origen de los presentes autos, en base a los hechos y fundamentos de derechos que estimaba de aplicación, suplicando que, se tuviera por presentado dicho escrito con los documentos que acompañaba y previos los trámites legales dictara sentencia por la que se declarara aplicable a la relación contractual que une a las partes el artículo 81.2º del Tratado de Ámsterdam y se declarara, asimismo, su nulidad, con todos los pronunciamientos inherentes, incluida la condena en costas de la parte demandada.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se dio traslado de ella a la parte demandada, para que en el plazo de veinte días compareciera y contestara a la demanda, lo que así hizo, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, convocándose a ambas partes a la celebración de la audiencia previa, en el que se afirmaron en sus respectivos escritos, solicitando se recibiera el pleito a prueba. Admitida la prueba, se practicó en el acto del juicio con el resultado que obra en autos, concediéndose a las partes el correspondiente traslado para que formularan sus conclusiones sobre los hechos controvertidos y sobre los argumentos jurídicos en apoyo de sus pretensiones, declarándose los autos definitivamente conclusos para sentencia. Por auto se acordó la práctica de diligencias finales de cuyo resultado se dio traslado a las partes.

TERCERO.- Que en la tramitación de este expediente se ha observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia dado el cúmulo de asuntos que pesan sobre este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad demandante se ejercita acción de nulidad radical de la relación contractual que une las partes, por aplicación del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea, y de reclamación de daños y perjuicios, cuya resolución pasa por fijar los siguientes hechos no controvertidos;

1º) Que doña Clara era propietaria de la concesión administrativa núm. 1.228 para la explotación de la estación de servicio sita en Sant Just Desvern, Ctra. Reial 62-64, estación construida en terrenos de su propiedad. Por escritura de 12 de noviembre de 1975, Don Alejo y Don Doroteo adquirieron por herencia tanto la finca como la concesión administrativa y el negocio. El día 30 de octubre de 1980 los hermanos Alejo Doroteo , junto con don Lorenzo , constituyeron la sociedad BRIGHT SERVICE S.A., a la que aportaron aquellos activos (documento dos de la demanda).

2º) Dado que la concesión caducaba el 1 de septiembre de 1985, CAMPSA, administradora del monopolio de petróleos, ofreció a los titulares de estaciones de servicio en régimen de caducidad la posibilidad de continuar con su explotación. A tal efecto remitió a la demandante la carta que se adjunta a la demanda como documento tres, que incluía un borrador de precontrato que contemplaba la transmisión por BRIGHT SERVICE S.A. a CAMPSA de la propiedad de las instalaciones y la concesión un derecho real que le garantizara la disposición y el uso de las mismas por un plazo mínimo de 40 años (estipulación primera). Asimismo las partes se comprometían a suscribir un contrato de arrendamiento de servicios por un plazo de 25 años prorrogable (estipulación segunda).

3º) El día 22 de septiembre de 1.987 ambas partes otorgan ante el notario de esta ciudad don José Félix Belloch Julbe la escritura pública que se acompaña a la demanda como documento cinco, denominada como de "derecho de superficie y cesión de propiedad superficiaria". De acuerdo con la estipulación tercera, BRIGHT SERVICE S.A. constituye en favor de CAMPSA un derecho de superficie sobre la finca registral en la que se ubica la estación de servicio por un plazo de 40 años, extinguiéndose, por tanto, en el mes de septiembre de 2.025 (estipulación octava). El precio por la concesión se fija en 3.000.000 de pesetas (180.030 euros), abonando CAMPSA una cantidad adicional de 1.633.581 pesetas (9.818 euros) por la propiedad superficiaria de las instalaciones y demás enseres existentes en la finca, según inventario de bienes que se incorpora a la matriz de la escritura (estipulaciones quinta y sexta).

4º) El mismo día 22 de septiembre de 1.987 ambas partes suscriben el contrato de "arrendamiento de industria y de exclusiva de venta" que se aporta como documento seis, por el que CAMPSA cede a la demandante en arrendamiento de industria el uso y la utilización de la estación de servicio con todos los elementos incorporados a la misma, con la finalidad de que BRIGHT SERVICE S.A. pueda explotarla directamente. El contrato se concierta por un plazo de 25 años, prorrogable por periodos sucesivos de cinco años. La prórroga actúa de forma automática salvo que concurra alguna de las causas de improrrogabilidad contempladas en el propio contrato (estipulación segunda). La demandante, en su condición de arrendataria, se obliga a adquirir los productos derivados del petróleo única y exclusivamente de la entidad arrendadora o de quien ésta libremente designe (estipulación quinta).

5º) En fecha 25 de noviembre de 1991, CAMPSA comunica a BRIGHT SERVICE S.A. la escisión de la compañía y la asignación de la estación de servicio a la entidad PETRONOR ESTACIONES DE SERVICIOS S.A., en cuya posición se ha subrogado la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. (documento siete).

SEGUNDO.- La entidad demandante, después de analizar el mercado nacional de distribución de carburantes y combustibles (páginas 8 y siguientes de la demanda), con mención expresa de las resoluciones del Servicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia, así como la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, entiende que los acuerdos que vinculan a las partes están incursos en la prohibición contenida en el artículo 81.1º del Tratado de la Comunidad Europea (en adelante, TCE); que los acuerdos no están amparados en ningún beneficio de exención individual o exención por categorías; que BRIGHT SERVICE S.A. es, desde el inicio de su relación contractual con la demandada, un distribuidor independiente y que REPSOL ha venido fijando de forma directa el precio de venta al público de los productos, práctica prohibida por el apartado primero del artículo 81 del TCE ; que el plazo de 40 años de duración del contrato también constituye una práctica incursa en la prohibición del artículo 81.1º del TCE ; que, en consecuencia, las prácticas restrictivas seguidas por REPSOL durante la vigencia de la relación contractual determinan la nulidad radical del acuerdo; y, por último, que la demandada debe indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados. A tales pretensiones se opone la parte demandada por los hechos y fundamentos de derecho que esgrime en su escrito de contestación.

TERCERO.- Como es sabido, el artículo 81.1º del TCE dispone que "serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Entre otros acuerdos y prácticas prohibidas, el apartado a) del mismo precepto contempla los de "fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción". El apartado segundo declara nulos de pleno derecho los acuerdos o decisiones prohibidos por el apartado primero. Ello no obstante, de acuerdo con el apartado tercero, "las disposiciones del apartado primero podrán ser declaradas inaplicables a cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas; cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas; cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción por la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que; a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate".

CUARTO.- El hecho de que la Comisión de las Comunidades Europeas haya revisado los distintos contratos suscritos por REPSOL con las estaciones de servicios -incluido el que une a los litigantes- y emitido Decisión fechada el 12 de abril de 2006 (documento dos de la contestación, a los folios 1928 y siguientes), no excluye la competencia de este tribunal para analizar la validez de los acuerdos, dado que dicha Decisión no es formalmente vinculante, sin perjuicio de tenerla presente como un elemento de juicio más. La Decisión se adoptó en el marco del procedimiento contemplado en el Reglamento CE 1/2003, que expresamente faculta a los órganos jurisdiccionales para la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado. La Decisión analiza el mercado de referencia y evalúa las prácticas más controvertidas, si bien, a la vista de los compromisos asumidos por REPSOL, que le vinculan, de acuerdo con el artículo 9 del Reglamento, la Comisión da por concluido el procedimiento sin pronunciarse sobre la existencia de la infracción. En cumplimiento de tales compromisos, REPSOL remitió a BRIGHT SERVICE S.A. carta de fecha 25 de julio de 2006 ofreciéndole la posibilidad de ejercer el derecho de rescate de la estación de servicio (documento quince de la contestación). En definitiva, la Decisión de 12 de abril de 2006 no tiene más valor que el interpretativo, a tomar en consideración para analizar los acuerdos impugnados. Todo ello viene corroborado por la Dirección General IV -Competencia- de la Comisión Europea, en su informe emitido en contestación al oficio de este tribunal, en el que se indica que "nada impide a los órganos jurisdiccionales nacionales considerar que la red de acuerdos de REPSOL sigue planteando problemas de competencia, por lo tanto, adoptar decisiones contra REPSOL respecto al mismo asunto al que se refiere la Decisión de la Comisión, es decir, la exclusión del mercado de referencia mediante contratos de exclusividad a largo plazo y el establecimiento de precios máximos de los carburantes".

QUINTO.- La demandada invoca, como primer motivo de oposición, que los acuerdos que ligan a los contratantes no afectan al comercio entre los Estados miembros, tal y como exige el artículo 81 del Tratado (fundamento de derecho primero de la contestación, folios 31 y siguientes). Debe recordarse que nos hallamos ante acuerdos verticales, esto es, ante acuerdos de empresas españolas que operan en diferentes fases de la actividad económica -los acuerdos horizontales, por el contrario, son los que se concluyen entre empresas u operadores económicos que se encuentran en el mismo escalón de una determinada actividad-. Alega la demandada que la afectación del mercado intracomunitario sólo puede abordarse mediante un análisis en conjunto de todos los contratos que conforman su red de distribución. Un solo contrato, por tanto, relativo a una sola estación de servicio ubicada en Sant Just Desvern en ningún caso afecta al comercio entre los Estados miembro. Pues bien, al entender de este tribunal y en línea con lo sostenido por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (sentencias de 27 de octubre de 2006, 22 de enero de 2008 y 3 de diciembre de 2008 ), los contratos de suministro en exclusiva producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros incluso aún cuando se suscriban entre empresas de un mismo Estado y en un ámbito territorial limitado. La propia Decisión de 12 de abril de 2006 consideró en su evaluación preliminar que estos contratos celebrados por REPSOL "suscitaban preocupación contemplados de conformidad con el artículo 81 del Tratado, cuyo ámbito de aplicación incluye los acuerdos verticales que surten un efecto de exclusión de los mercados", pues pueden "según el caso, presentar un problema de competencia, en particular cuando, en virtud de estas cláusulas, otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que puede conducir a la exclusión del mercado (exclusión de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada) y reducir la competencia interna (apartado 22)". Para valorar si el acuerdo afecta al comercio intercomunitario hay que estar al contenido de la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07, que obliga a tener en consideración tres elementos; en primer lugar, el concepto de "comercio entre los Estados miembros", que es independiente de la definición de los mercados geográficos de referencia, pudiendo también verse afectado en caso de que el mercado pertinente sea nacional o subnacional (apartado 22); en segundo lugar la noción de "pueda afectar", que implica que debe ser posible prever con grado suficiente de probabilidad, con arreglo a un grupo de factores objetivos de derecho o de hecho, que el acuerdo o práctica puede tener influencia directa o indirecta en las corrientes comerciales entre los Estados miembros, debiendo valorarse conjuntamente factores como la naturaleza del acuerdo, la de los productos cubiertos por el acuerdo y la posición en importancia de las empresas interesadas (apartados 23 y 28); y por último el concepto de "apreciabilidad", que exige que los acuerdos puedan producir efectos de cierta magnitud. En el apartado 52 la Comisión considera que los acuerdos no pueden en principio afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros si la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercados de referencia de la Comunidad afectado por acuerdo no es superior al 5%, y, tratándose de acuerdos verticales, cuando el volumen total anual en la comunidad del proveedor de los productos cubiertos por el acuerdo, en toda su red, no sea superior a los 40 millones de euros (apartado 56). En este sentido, la propia Comisión, en su Decisión de 12 de abril del 2006, fija la cuota de mercado de REPSOL en torno al 25-35% del mercado español -y en la contestación se acepta que alcanza el 40%-, por lo que no puede cuestionarse que los acuerdos impugnados pueden afectar de forma significativa el comercio entre los Estados miembros.

SEXTO.- En segundo lugar y por lo que se refiere a la nulidad de los acuerdos por fijación directa o indirecta de los precios de venta (artículo 81.1º , apartado a), del Tratado), la demandada considera que dicho precepto no es de aplicación por cuanto no nos hallamos ante un contrato de compra-venta en exclusiva entre un proveedor y un revendedor, sino ante un contrato de comisión mercantil. Así se deduciría de la propia literalidad de las cláusulas del contrato, que alude a las "comisiones" que debe percibir el concesionario (estipulaciones tercera y quinta), y de los anexos contractuales (documentos 48 y 49 de la demanda) para la "determinación del importe de las comisiones e incentivos". La actora, por el contrario, cuestiona la naturaleza del acuerdo suscrito por las partes, que califica como un inequívoco contrato de distribución. La calificación del acuerdo es relevante, dado que el artículo 81 del tratado no es aplicable a los contratos de agencia, pues en tal caso no existiría un auténtico "acuerdo entre empresas". De este modo la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 15 de septiembre de 2005 señala que "la prohibición establecida en el artículo 81.1º se refiere exclusivamente a los comportamientos coordinados bilateral o multilateralmente, en forma de acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas. Es por ello que cuando un agente, aún con personalidad jurídica propia, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica las instrucciones que le imparte su comitente, las prohibiciones dictadas por el artículo 81.1º no son aplicables", dado que se entiende que en tal caso forman una unidad económica.

SEXPTIMA.- La sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 , que resuelve una cuestión prejudicial en el procedimiento seguido entre la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIOS y la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETROLEOS S.A. (CEPSA), insiste en la necesidad de que exista un auténtico acuerdo entre empresas para la aplicación del artículo 81.1º ; y, en concreto, en relación con los acuerdos verticales entre CEPSA y los titulares de estaciones de servicio, concluye que sólo entran en el ámbito de dicho precepto cuando "se considera que el titular es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas". La sentencia admite que, en determinadas circunstancias, las relaciones entre un comitente y su intermediario puedan caer en el ámbito de dicho precepto, al indicar que "los intermediarios sólo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soportan ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados celebrados por cuenta del comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa de éste". Por tanto "cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente".

OCTAVO.- La citada sentencia de 14 de diciembre de 2006 y la posterior de 11 de septiembre de 2008 fijan pautas sobre la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el suministrador de carburantes, que deberán analizarse caso por caso. De este modo, en lo que atañe, en primer lugar, "a los riesgos relacionados con la venta de los productos, se presume que el titular de la estación de servicio asume estos riesgos cuando se convierte en propietario de los productos en el momento en que los recibe del proveedor, cuando se hace cargo, directa o indirectamente, de los costes relativos a la distribución de estos productos, en particular, los costes de transporte, cuando corre con los gastos de conservación de las existencias, cuando asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causar los productos vendidos a terceros, o cuando soporta el riesgo financiero de los productos en el supuesto de que esté obligado a pagar al suministrador el importe correspondiente a la cantidad de carburantes suministrada en vez de la efectivamente vendida. En segundo lugar, por lo que se refiere a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros, es preciso comprobar si este último realiza inversiones en locales o equipos, tales como un depósito de carburante, o en acciones de promoción. En caso afirmativo, dichos riesgos se trasladan al titular. No obstante, procede subrayar que el hecho de que el titular soporte únicamente una parte insignificante de los riesgos no puede entrañar que el artículo 81 CE sea aplicable, pues dicho titular no se convierte en un operador económico independiente en la venta de carburantes a terceros. En este caso, las relaciones entre el titular y el suministrador son idénticas a las que existen entre un agente y su comitente".

NOVENO.- Aplicado cuanto antecede al presente caso entiendo que, por la distribución de riesgos entre los contratantes y demás circunstancias concurrentes, nos hallamos ante un acuerdo entre empresas independientes que entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 81 del TCE . En efecto, en primer lugar el contrato se denomina de "arrendamiento de industria y de exclusiva de venta", y no de "agencia", aún cuando, ciertamente, se aluda de forma reiterada al término "comisión" que percibe el concesionario (cláusulas tercera y quinta). En segundo lugar, el arrendatario asume la obligación de mantenimiento y conservación de la estación de servicio y sus instalaciones (cláusula quinta , apartado p/); y la demandada no cuestionado que en cumplimiento de dicha obligación BRIGHT SERVICE S.A. llevara a cabo una remodelación íntegra de la estación de servicio en la que invirtió una cantidad superior a los noventa millones de pesetas (documentos 27 a 32 de la demanda). En tercer lugar, la demandante asume frente a la actora y frente a los terceros el deterioro por la pérdida que pueda producirse en los productos, obligándose concertar un seguro de responsabilidad civil que cubra todos los daños que puedan ocasionarse (cláusula quinta , apartado o/). En cuarto lugar, la demandante también asume riesgos financieros, pues es un hecho no controvertido que viene obligada a pagar a REPSOL los productos suministrados en un plazo de nueve días, independientemente de que después perciba o no el precio íntegro de sus clientes. La actora tiene suscrito un acuerdo con la entidad SOLRED S.A., que pertenece al grupo REPSOL, entidad emisora de la tarjeta SOLRED, que abona las ventas dentro de los 10 días siguientes al cierre del mes en que éstas se producen. En consecuencia, en línea con la sentencia de 5 de marzo de 2009 de la a Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid , en un supuesto de contrato idéntico al enjuiciado, no cabe sino concluir que nos hallamos ante un contrato de agencia no genuino que entra en la órbita del artículo 81 del TCE .

DECIMO.- Por tanto, una vez declarado que los acuerdos entre las partes deben analizarse a la luz de artículo 81 del TCE, debe analizarse a continuación la primera de las prácticas denunciadas por la demandante, esto es, la fijación directa de los precios por parte del suministrador, práctica expresamente prevista en el apartado a) de dicho precepto y que es sancionada con la nulidad del acuerdo en el apartado segundo . Pues bien, es evidente que REPSOL viene fijando desde el inicio de la relación contractual el precio de venta a terceros de los productos ofertados por la demandante. Así resulta de las facturas que se acompañan a la demanda como documento de 37 y del propio tenor literal del contrato de "arrendamiento de industria y de exclusiva de venta", que se aporta como documento 6, en el que se conviene como retribución una "comisión" sobre los productos revendidos (apartado c/ de la cláusula quinta ). El Tribunal de Defensa de la Competencia, en su resolución de 11 de julio del 2001 (documento 11 de la demanda, al folio 336), declara como hecho probado que REPSOL fija de forma directa el precio a los distribuidores mediante un complejo sistema que se aplica en el seno de un Comité de Precios; y precisamente por ello dicho Tribunal resolvió que REPSOL infringía el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia . Dado que los contratos se suscribieron en el año 1987, les es de aplicación el Reglamento CEE 1984/83 , vigente en dicho momento y que no contemplaba ningún tipo de exención para este tipo de acuerdos. En tal sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008 (fundamento sexto), en la que se señala que la "cláusula relativa a la fijación y control por la entidad proveedora del precio de venta -reventa- por el intermediario "estación de servicio" de los productos carburantes y combustibles es claramente contraria al artículo 85.1º (hoy artículo 81 ) del Tratado CE y no tienen ningún paliativo en el Reglamento CE de exención por categorías 1.984/83, de 22 de junio de 1983 , que es aplicable al caso por haberse celebrado los contratos con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento CE núm. 2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías acuerdos verticales y prácticas concertadas que sustituyó al anterior". La citada sentencia acoge los criterios sentados por la sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 2006 y por la posterior de 11 de septiembre de 2008 , dictada en el asunto CEPSA. En el punto 65 de esta última resolución se señala que "el artículo 11 del Reglamento 1984/83 enumeraba, de manera exhaustiva, las obligaciones que, además de la cláusula de exclusividad, podrían imponerse al revendedor, entre las que no figuraba la fijación del precio de venta al público. A tenor del octavo considerando del mismo Reglamento, "las demás disposiciones restrictivas de la competencia y, en particular, las que limiten la libertad del revendedor de fijar los precios, no pueden quedar eximidas con arreglo al presente Reglamento". Por consiguiente, la fijación por CEPSA del precio de venta al público de los productos petrolíferos constituía una restricción de la competencia que no estaría cubierta por la exención prevista en el artículo 10 de dicho Reglamento ".

UNDÉCIMO.- La demandada, en su escrito de contestación, se apoya en el Reglamento 2790/1999 de 22 de diciembre de 1999 , que sustituye al Reglamento 1984/83, y en la carta de fecha 7 de noviembre de 2001 remitida a la demandada para adaptar la relación contractual ha dicho reglamento (documento 44 de la demanda). En dicha carta REPSOL comunica a BRIGHT SERVICE S.L. que, "en su actuación como agente comisionistas de REPSOL, que venden los combustibles en nombre y por cuenta de nuestra compañía", podrían "repartir su comisión con los clientes, gozando de plena libertad para reducir, si lo desean, el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir nuestros ingresos como principal". Sin embargo, la sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008 , en la cuestión prejudicial planteada por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (asunto CEPSA), al analizar el extremo relativo a "si la modificación unilateral del contrato controvertido en el asunto principal tuviera por consecuencia que la cláusula relativa al precio de venta al público de los productos petrolíferos resultara conforme con las normas sobre competencia, este contrato se beneficiaría entonces de la exención por categoría, siempre que cumplirse todos los requisitos previstos por el Reglamento 2790/1999 ", señala que "como acertadamente señala el Abogado General, tal modificación no puede implicar la validez retroactiva de dicho contrato respecto a la exención por categoría prevista por el Reglamento 1984/83. En definitiva, un acuerdo nulo por infringir el artículo 81 del Tratado, según las disposiciones de este último Reglamento, no puede llegar a ser válido de forma sobrevenida por la sola entrada en vigor de un nuevo Reglamento que contempla distintas exigencias."

DUODÉCIMO.- Pero es más, la reciente resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio del 2009, abierto con ocasión del expediente sancionador iniciado de oficio por la Dirección de Investigación contra REPSOL, CEPSA y BP, que analiza de forma exhaustiva el contexto económico y jurídico del sector de distribución de carburantes, así como las relaciones contractuales entabladas entre los distintos operadores, declara que la práctica de fijar precios máximos o recomendados, por las circunstancias concurrentes, en realidad equivale a fijar, de forma indirecta, precios fijos. De ahí que sancione a dichas entidades por infringir los artículos 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE , "al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y el resto de estaciones de servicio". Dicha resolución parte de una constatación fáctica incontestable, como es el "elevado seguimiento" de los precios máximos o recomendados por las estaciones de servicios, que en el caso de REPSOL alcanza al 91% de las estaciones. Y analiza los distintos factores que inciden en la fijación indirecta del precio, todo ello a los efectos establecidos en el artículo 4, a) del Reglamento 2.790/1999 , en cuya virtud "la exención prevista en el artículo 2 -acuerdos verticales exceptuados de las prohibiciones contenidas en el artículo 81 del Tratado- no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos de cualquiera de las partes". Tanto por la forma en que se fija el precio de adquisición, como por el sistema de descuento, que se verifica con cargo a la comisión que percibe la estación de servicio, el sistema de comunicación de los precios máximos o recomendados, el sistema de facturación o el tratamiento fiscal de los descuentos, son factores que desincentivan completamente a las estaciones de servicio a apartarse de los precios máximos recomendados por las operadoras. En consecuencia y por todo cuanto antecede, la fijación del precio de venta al público por parte de REPSOL constituye una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el artículo 81.1º del Tratado.

DECIMOTERCERO.- En segundo lugar, la parte actora considera que los acuerdos suscritos entre las partes infringen el artículo 81.1º del TCE al convenirse el suministro de carburantes en exclusiva por un plazo de 40 años. Debe recordarse, a estos efectos, que en una primera escritura pública fechada el 22 de septiembre de 1987, BRIGHT SERVICE S.A. otorgó un derecho de superficie en favor de la demandada por un plazo de 40 años, extinguiéndose, en consecuencia, en el mes de septiembre de 2025. El mismo día ambas partes suscribieron un contrato de arrendamiento de industria y suministro en exclusiva por un período de 25 años, prorrogable de forma automática por periodos sucesivos de 5 años salvo que concurriera alguna de las causas de improrrogabilidad contempladas en el contrato. Pues bien, la cuestión suscitada en torno a la duración del contrato debe analizarse a la luz de las previsiones del Reglamento CEE 1984/83 y del Reglamento CEE 2790/1999. El primero de ellos, en su artículo 10, declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 del TCE a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle en exclusiva sus productos para su reventa en una estación de servicios. Ello no obstante el artículo 12 declara, a su vez, inaplicable, el artículo 10 a determinados tipos de acuerdo, entre los que se encuentran los "celebrados por una duración indeterminada o por más de 10 años" (apartado c/). Sin embargo el apartado segundo del citado artículo 12 expresamente dispone que "no obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 , cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio". Por tanto, si bien, en el caso que nos ocupa, la duración del suministro en exclusiva supera los 10 años, la demandada cedió en usufructo la estación de servicios a la demandante; y la sentencia del TSJCE de 2 de abril de 2009 , que resuelve la cuestión de competencia planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el asunto TOTAL ESPAÑA, señala que ni en el articulado del Reglamento ni en su exposición de motivos se establece como requisito que el proveedor sea propietario tanto de la estación de servicio como del terreno en el que está construida (punto 52).

DECIMOCUARTO.- Por lo que se refiere a las ventajas económicas o financieras específicas a las que se refiere el artículo 10 del Reglamente 1984/83 , la sentencia de 11 de septiembre de 2008 (asunto CEPSA) señala que estas ventajas deben no sólo ser importantes para justificar una exclusividad en el suministro de una duración de 10 años -o superior, en caso de cesiones en usufructo o arrendamiento por parte del proveedor-, sino que también deben servir para mejorar la distribución, facilitar la instalación o la modernización de la estación de servicio y reducir los costes de distribución. En el presente caso, la demandante, según contrato, recibió de CAMPSA 4.633.581 pesetas por la cesión del derecho de superficie (27.848,38 euros) y es un hecho no controvertido que en el mes de junio de 2000 REPSOL aportó 43.929.202 pesetas (264.079,92 euros) para obras de acondicionamiento y mejora de la estación de servicios (documento cinco de la contestación). Entiendo que nos hallamos ante sumas elevadas que justifican la exclusividad por un plazo de duración superior incluso a los 10 años contemplado en el artículo 12 del Reglamento; o, cuando menos, que la demandante no ha acreditado lo contrario, debiendo pechar con las consecuencias negativas de la falta de prueba, dado que a quien sostiene la existencia de la infracción incumbe la carga de probar aquello que alega. Esto es, BRIGHT SERVICE S.A. debería haber demostrado, para que prosperara su pretensión, que las sumas invertidas no justificaban semejante plazo de duración, cosa que no ha hecho.

DECIMOQUINTO.- Sin embargo la situación cambia con el Reglamento 2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, cuyo artículo 5 , apartado a), excluye de la exención prevista en el artículo 2 a los acuerdos verticales que contengan cláusulas de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años. Aún cuando el mismo precepto establezca que dicho límite temporal no se aplicará "cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desder locales y terrenos que sean propiedad del proveedor", la sentencia del TSJCE de 2 de abril de 2009 obliga a realizar una interpretación literal del precepto, al señalar que "a efectos de la aplicación de la excepción que prevé el artículo 5 , letra a), se exige que el proveedor sea propietario tanto de la estación que arrienda al revendedor como del terreno sobre el que aquélla está construida o que, en el caso de no ser propietario los arriende a terceros no vinculados con el revendedor" (puntos 66 y 69). En el presente caso BRIGHT SERVICE S.A. es propietaria del terreno, por lo que no le es de aplicación al contrato la exención prevista en el Reglamento 2790/1.999. Y teniendo en cuenta que ha transcurrido el plazo de adaptación previsto en el Reglamento -hasta el 31 de diciembre de 2001 -, es evidente que a partir de dicha fecha los acuerdos suscritos entre las partes también infringen el artículo 81.1º del TCE en lo relativo a la duración de la exclusiva -supuesto de invalidez sobrevenida-.

DECIMOSEXTO.- La consecuencia jurídica de la infracción del artículo 81.1º del TCE es la nulidad de pleno derecho de los acuerdos prohibidos, todo ello de conformidad con el apartado segundo de dicho precepto. En cualquier caso, debe traerse colación la sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008 , en la cuestión prejudicial planteada por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (asunto CEPSA), que recuerda que, según jurisprudencia reiterada, "la nulidad de pleno derecho de un acuerdo en el sentido del artículo 81 CE, apartado 2 , se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 de este mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo" (punto 78). En el presente caso, la infracción del artículo 81 del Tratado conlleva la nulidad, tanto del contrato de cesión del derecho de superficie, como del contrato de arrendamiento de industria y exclusivo de venta, firmados ambos el 22 de septiembre de 1987. Se trata de dos contratos íntimamente vinculados entre sí que han de correr la misma suerte. El suministro en exclusiva está condicionado a la vigencia del derecho de superficie, pues el arrendamiento de industria se prorroga de forma automática hasta la extinción de aquel derecho. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 , en un supuesto idéntico al enjuiciado, llegó a tal conclusión, señalando que el hecho de que "los contratos tengan una función económica-social diferente no obsta a que se hallen íntimamente relacionados -combinados o entrelazados- e incluso vinculados (recíprocamente condicionados), hasta el punto de que no se hubiera celebrado el uno sin el otro". En consecuencia, debe estimarse la acción principal, declarando la nulidad de los dos contratos por formar parte de un mismo negocio jurídico.

DECIMOSEPTIMO.- Declarada la nulidad, la parte actora reclama, como una consecuencia jurídica de la vulneración del artículo 81 del TCE , que se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados, que concreta en la diferencia entre el precio efectivamente cobrado por REPSOL -el precio de las facturas, menos las comisiones abonadas- y el precio ofrecido por otros operadores y por la propia REPSOL a otras estaciones de servicio de las mismas características (hecho quinto de la demanda). La posibilidad de reclamar daños y perjuicios ha sido avalada implícitamente por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 (fundamento cuarto, que descartó la condena por entender que en dicho supuesto, a los efectos establecidos en el artículo 1306 del Código Civil , no existía culpa o negligencia por parte de la petrolera) y expresamente por la sentencia de la misma Sala de 20 de noviembre de 2008 . La posibilidad de reclamar daños y perjuicios esta contemplada en el considerando 7º del Reglamento 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , al señalar que "los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas comunitarias de competencia. Salvaguardar los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la Comisión de infracciones". La cuestión se aborda asimismo en la sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001, en cuyo apartado 24 se indica que "la plena eficacia de aquel artículo 81 y, en particular, el efecto de la prohibición establecida en su apartado 1 , se verían en entredicho de no existir la posibilidad de solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato susceptible de restringir o falsear el juego de la competencia", pudiendo "las acciones de indemnización ante los órganos jurisdiccionales nacionales contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Comunidad" (apartado 27). El Derecho Comunitario -continua el apartado 31- no se opone a que, respetando los principios de equivalencia o efectividad, el Derecho Nacional deniegue a una parte el derecho de obtener indemnización de la otra parte contratante cuando se haya comprobado que aquélla tiene una responsabilidad significativa en la distorsión de la competencia", fijando como elementos de apreciación, a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional nacional, el contexto económico y jurídico en el que se hallan las partes, el poder de negociación y el respectivo comportamiento de las partes en el contrato; y, en particular, "se impone examinar si la parte que alega el perjuicio se hallaba en posición de inferioridad notoria con relación a la otra parte, de forma que habría visto seriamente restringidas, o incluso anuladas, tanto su libertad para negociar las cláusulas como su capacidad para evitar el perjuicio o limitar su cuantía" (apartado 33).

DECIMOOCTAVO.- La remisión al Derecho Interno nos lleva a los artículos 1303 y 1306 del Código Civil. El primero de los preceptos citados dispone que "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". El artículo 1306 , por su parte, distingue según que medie culpa de parte de ambos contratantes, en cuyo caso "ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiere dado en virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido", o que la culpa esté de parte de un solo contratante. En este caso el "culpable" no podrá repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. "El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido". El plazo de duración del contrato, por tratarse de un supuesto de invalidez sobrevenida por cambio legislativo, impide apreciar "causa torpe" en la actuación de la demandada (sentencia del Tribunal Supremo del 30 de junio de 2009 ). Sin embargo, la fijación directa o indirecta del precio de venta al público de los carburantes sí debe imputarse, a título de culpa, a REPSOL, atendida su posición de dominio en el mercado español y el hecho de haber ideado e impuesto a la actora el sistema de precios. La Compañía Logística de Hidrocarburos (CLH), al contestar al oficio dirigido por este tribunal, corrobora que todas las estaciones de servicios sujetas al régimen de caducidad, cuyas concesiones expiraban en 1 de septiembre de 1985 (58 en total) se sometieron al mismo régimen jurídico, circunstancia que corrobora el papel dominante de la demandada, la posición de notoria inferioridad de los titulares de las estaciones de servicio, el carácter de contratos de adhesión y la conclusión de que fue la propia REPSOL la que ideó el sistema de precios.

DECIMONOVENO.- Los daños y perjuicios reclamados -la diferencia existente entre los precios efectivamente pagados por la estación de servicios de la demandante y los precios ofrecidos o abonados por otros operadores o por la propia REPSOL a otras estaciones de servicio en régimen de compra firme- tiene cabida en el artículo 1306.2º del Código Civil , precepto que permite al contratante extraño a la causa torpe reclamar "lo que hubiera dado". En definitiva, el perjuicio sufrido por la actora no es otro que la diferencia entre el margen comercial obtenido por cada litro comercializado de carburante y el margen que habría podido obtener de acceder libremente al mercado. CLH ha certificado el número de litros comercializados desde el día 14 de enero de 1993 -fecha en que se extinguió definitivamente el monopolio de CAMPSA y a partir de la cual la demandante reclama los daños y perjuicios-; y aun cuando consta, igualmente, que el margen comercial obtenido por la actora ha sido inferior al ofrecido por otras operadoras, la prueba practicada no ha permitido conocer un parámetro fundamental, como es el precio medio ofrecido y/o abonado por otras operadoras para estaciones de servicio de similares características a la que explota BRIGHT SERVICE S.A., parámetro que deberá fijarse en ejecución de sentencia. La demandada, en el correlativo de la contestación (hecho quinto), no cuestiona el menor margen comercial de la demandante, circunstancia que resulta, por otro lado, de los compromisos asumidos por REPSOL ante la Comisión (decisión de 12 de abril de 2006, documento 16 de la demanda) y de la providencia del servicio de defensa de la competencia de 13 diciembre de 2004 que se porta como documento 51. Por tanto en ejecución de sentencia deberá determinarse el importe de la indemnización con arreglo a los siguientes parámetros; en primer lugar, número de litros comercializados por la demandante desde el 14 de enero de 1993 hasta que se haga efectiva la sentencia -mediante la restitución a BRIGHT SERVICE S.A. del terreno y las instalaciones-; en segundo lugar, al número de litros comercializados deberá aplicarse la diferencia global existente entre los precios efectivamente pagados por la estación de servicio propiedad de la actora (detraídas las comisiones) y el precio medio ofrecido y/o abonado por otros operadores y la propia REPSOL en régimen de compra en firme a otras estaciones de servicio de similares características a la de BRIGHT SERVICE S.A., diferencia que deberá determinarse para cada una de las anualidades. La cantidad determinada devengará, desde el momento de su determinación, el interés legal artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VIGESIMO.- En cuanto a las costas, atendidas las serias dudas de derecho suscitadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es procedente hacer pronunciamiento alguno. En supuestos idénticos o parecidos al enjuiciado no siempre la respuesta judicial ha sido la misma, circunstancia que evidencia la complejidad jurídica de la cuestión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA ARACELI GARCIA GOMEZ, Procurador de los Tribunales y de BRIGHT SERVICE S.A., contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A., representado por el Procurador de los Tribunales DON ANGEL MONTERO BRUSELL, debo acordar y acuerdo;

1º) Declarar que la relación contractual formada por la escritura de cesión del derecho de superficie y el contrato de arrendamiento industria y exclusiva de venta, ambos de fecha 22 de septiembre de 1997, infringen el artículo 81 del Tratado de Amsterdam (Tratado CE ).

2º) Declarar la nulidad de la citada relación contractual.

3º) Condenar a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados que se determinarán en ejecución de sentencia de acuerdo con los parámetros que se fijan en el fundamento decimonoveno de esta resolución.

4º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, de lo que doy fe.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. 2

AUTOS.- 359-2008