Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 2, Rec 505/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En Barcelona a treinta de noviembre de dos mil nueve.

Vistos por DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de esta ciudad, el presente incidente concursal registrado con el nº 505/2009, seguido a instancia del Procurador de los Tribunales DON ILDEFONSO LAGO PÉREZ, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra TECNICART APLICACIONS TECNIQUES DEL CARTRO S.L., representada por la Procurador de los Tribunales DOÑA JOANA MENEN AVENTIN, y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, sobre impugnación de lista de acreedores.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la referida parte actora se dedujo demanda origen de los presentes autos, en base a los hechos y fundamentos de derechos que estimaba de aplicación, suplicando que, se tuviera por presentado dicho escrito con los documentos que acompañaba y previos los trámites legales dictara sentencia por la que se modificara la Lista de Acreedores en los términos interesados, declarando que el crédito de Banco Santander, S.A. por el concepto de permuta financiera de tipos de interés es un crédito contra la masa, con todos los pronunciamientos inherentes, incluida la condena en costas a la parte que se opusiere.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se mandó emplazar a la parte demandada por un plazo de diez días para que contestara a la demanda, lo que así hizo, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación. Por providencia se mandó convocar a las partes a vista, en la que alegaron lo que a su derecho convenía, solicitando se recibiera el incidente a prueba; y, abierto que fue, se propuso y practicó la propuesta con el resultado que obra en autos, quedando éstos conclusos para resolver.

TERCERO.- Que en la tramitación de este expediente se ha observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 96 de la Ley Concursal permite a cualquier interesado impugnar el inventario de bienes y la lista de acreedores dentro del plazo de diez días a contar desde la comunicación a que se refiere el apartado segundo del artículo 95 . En el presente caso, las partes muestran su conformidad en la existencia Contrato Marco de Operaciones financieras de fecha 10 de julio de 2.008 que está pendiente de liquidar. Dado que el crédito a favor de la demandante no ha sido reconocido por la administración concursal, ésta solicita su inclusión como crédito contra la masa, a cuyo efecto invoca los arts. 62, 63 y 84 de la LC , así como los arts. 2, 16 y D. Ad. 1ª del RDL 5/2005, de 11 de marzo . A tal pretensión se oponen las demandas que entienden debe figurar, en su caso, como crédito ordinario contingente. Con carácter previo la administración cuestiona el cauce procesal escogido por la actora, pues, invocando un crédito contra la masa, no es posible utilizar la vía del artículo 196 , pretensión que no puede ser acogida; de un lado, por cuanto el crédito fue oportunamente comunicado y luego excluido del informe y, de otro lado, por cuanto, de acogerse el criterio de las demandadas, el crédito sería concursal. Debe tenerse en cuenta, por último, que el reconocimiento de un crédito contra la masa también ha de obtenerse por el mismo cauce del incidente concursal (artículo 154 de la LC ).

SEGUNDO.- Las partes discrepan, en primer lugar, sobre el alcance del artículo 16 del RDL 5/2005, de 11 de marzo , en su redacción vigente al tiempo de interponerse la demanda. Señala este precepto que la declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con este no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa; añadiéndose a renglón seguido que cuando una de las partes en el referido acuerdo se halle en una de las situaciones previstas en el apartado anterior, se incluirá como crédito o de deuda de la parte incursa en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de las operaciones financieras amparadas en el acuerdo conforme a las reglas establecidas en él. La parte impugnante deduce de la norma transcrita el carácter de crédito contra la masa, invocando una interpretación teleológica del precepto, cuyo objeto y fin sería separar las vicisitudes de este tipo de acuerdos de los procedimientos de insolvencia, lo que redundaría en una mayor confianza respecto a este tipo de contratos y sus posibilidades de negociación en un mercado globalizado. Dicha confianza exigiría la inmediata satisfacción del crédito derivado del mismo tan pronto se produzca su vencimiento y sea líquido, lo que únicamente sería compatible con una calificación del mismo como crédito contra la masa.

TERCERO.- Dicha interpretación no es compartida por la concursada y por la Administración concursal, que se apoyan en la sentencia de este mismo Juzgado de 18 de noviembre de 2.008 , en un supuesto idéntico al enjuiciado. Pues bien, en línea con lo sostenido en dicha sentencia y por lo que se refiere al alcance del artículo 16 del RDL 5/2005 , conviene recordar que la actual normativa concursal se inspira reconocidamente en un principio que en términos coloquiales ha dado en llamarse de "poda de privilegios", lo que supone que toda alteración del principio pars conditio en beneficio de acreedores singulares (ya sea por su calificación como acreedores privilegiados o por la inclusión de su crédito en la categoría de "créditos contra la masa") debe ser objeto de interpretación estricta, sin posibilidad de ampliación o extensión analógica respecto a los supuestos claramente delimitados en el texto de la Ley. Sentada esta premisa, es obvio que la parte impugnante extrae del art. 16 del RDL 5/2005 una consecuencia que el precepto ciertamente no menciona. Asimismo, el objeto y fin de la citada norma (interpretación teleológica) no parece que sea rectificar la exhaustiva enumeración de supuestos que la LC considera (impropiamente o no en cuanto a la expresión) "créditos contra la masa", sino dar respuesta a la específica problemática planteada por los contratos de swap en el ámbito concursal. El examen de dicha problemática nos obliga a describir en primer lugar de forma sucinta la naturaleza jurídica y dinámica de esta figura contractual, para aclarar después el significado de la previsión recogida en el art. 16 del RDL 5/2005 , prestando atención a sus antecedentes y equivalentes en Derecho comparado.

CUARTO.- Comenzando por el primero de los citados puntos, sin ánimo alguno de exhaustividad, nos basta con señalar que las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones. En el swap de tipos de interés como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido, un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o "coupon swaps"); aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o "basis swaps"), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.). Se trata en definitiva de operaciones de cobertura del riesgo de tipo interés, que permiten a los operadores económicos con endeudamiento a tipos de interés variable protegerse de la fluctuación en los tipos de intereses, convirtiendo deudas con intereses fijos en variables, o con intereses variables en fijos o variables con distinta indexación.

QUINTO.- Una importante distinción que nos introduce directamente en la problemática que plantean los swaps en los casos de insolvencia es la diferencia existente entre "contratos de swap" y "operaciones de swap". En el supuesto más frecuente en el mercado (que es el que por cierto aquí también se produce) las partes suscriben un contrato marco (también llamado "contrato único") en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap. El contrato marco establece el régimen general al que quedarán sujetas las operaciones concretas de intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato. En este escenario, cada confirmación no supone la celebración de un nuevo contrato, integrándose todas las operaciones en un mismo y único contrato de tracto sucesivo. Llegada la finalización del "contrato marco", todas las obligaciones pendientes de ser cumplidas se liquidan mediante un procedimiento que en términos bancarios acostumbra a denominarse de "close-out netting". Esta liquidación no supone sino una compensación de los saldos positivos y negativos resultantes las operaciones de swap ya concluidas, así como las pendientes de conclusión.

SEXTO.- Es en este punto de la liquidación, mediante compensación de saldos, en que los swaps comienzan, en Derecho comparado, a chocar con la regulación que en el marco de los procedimientos de insolvencia se impone para los contratos sinalagmáticos: tomando como marco de referencia el art. 61 de nuestra LC , la declaración de concurso no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, si bien la administración concursal (en caso de suspensión) o el propio concursado (en caso de intervención) pueden solicitar la resolución judicial del contrato si lo estiman conveniente al interés del concurso. La posibilidad de que la Administración Concursal pueda resolver "operaciones puntuales de swap" desfavorables y mantener otras beneficiosas (lo que la doctrina anglosajona denomina con expresión "cherrypicking", gráficamente traducible por "elección de las mejores cerezas"), llevó a la introducción en numerosas legislaciones nacionales (se cita a título de ejemplo como primer precedente en Derecho norteamericano, la Financial Institution Reform, Recovery and Enforcement Act de 9 de agosto de 1989), de cláusulas de excepción en el ámbito concursal para los contratos de swap. Dichas cláusulas permiten, cuando una de las partes en el contrato sea una entidad financiera, anticipar la finalización del contrato y compensar los créditos de la institución bancaria con los del concursado que deriven del mismo contrato, partiendo de la premisa que todas las operaciones de swap integran un único contrato. Obsérvese que dicho régimen especial podría chocar en nuestro Derecho concursal por lo menos con dos previsiones genéricas de la Ley 8/2003 , a saber: a) con el art. 61.3 de la LC , que declara ineficaces las cláusulas que establecen la facultad de resolución del contrato por la sola causa de declaración del concurso y b) con el art. 58 de la LC , en cuya virtud declarado el concurso no procede la compensación de los créditos y deudas del concursado, produciendo sus efectos la compensación únicamente cuando sus requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración del concurso.

SEPTIMO.- Justamente la resolución de la problemática expuesta es lo que persigue el art. 16 del RDL 5/2005 , que ciertamente no es novedosa pues en esencia viene a recoger la regulación que anteriormente ya venía plasmada en la Disp. Adic. 10ª de la LNMV. El precepto resumidamente establece: a) una autorización para la inclusión de cláusulas de resolución o vencimiento anticipado de los contratos de swap en caso de declaración de concurso; b) la consideración unitaria de todas las operaciones de permuta financiera incluidas en un mismo contrato marco, debiendo incluirse como crédito únicamente el saldo neto de todas las operaciones comprendidas; c) la autorización para la realización de las operaciones de compensación que sean necesarias, ya sean posteriores o anteriores a la declaración del concurso, quedando en este último caso a salvo de posibles acciones de reintegración. Se trata en definitiva de una regulación que aclara y simplifica el reflejo de las operaciones de swap en la determinación de la masa pasiva y al mismo tiempo excepciona diversas restricciones o prohibiciones que la normativa concursal impone para el resto de contratos sinalagmáticos, en particular en lo concerniente a la compensación y a la prohibición de cláusulas de vencimiento anticipado por insolvencia.

OCTAVO.- Pues bien, ninguno de los mencionados fines u objetivos prejuzgan una calificación del crédito nacido de la permuta financiera como crédito contra la masa. Podemos admitir a lo sumo que, en aquellos casos en que la declaración de concurso se produzca durante la vigencia de un contrato de swap y la Administración concursal o el concursado (en función de si hay sustitución o intervención) confirmen nuevas operaciones en supuestos de continuidad de la actividad empresarial, técnicamente los saldos de las operaciones posteriores a la declaración de concurso negativos para el concursado deberían considerarse créditos con cargo a la masa, por aplicación del art. 61.2 de la LC . Sin embargo, siempre que el contrato haya vencido o haya sido resuelto con motivo de la declaración del concurso y no se cierren nuevas operaciones, el saldo resultante del "close-out netting" tendrá la consideración de crédito ordinario, aunque dicha liquidación se produzca con posterioridad a la apertura del procedimiento concursal, e incluso aunque la forma de cálculo del saldo neto incluya variables de cálculo referidas a los pagos pendientes que hubieran debido efectuarse tras dicha apertura. Fuera de los créditos salariales de los por los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración del concurso, el artículo 84 de la Ley Concursal atribuye la consideración de créditos contra la masa a los gastos que sostienen el concurso como procedimiento o a los generados por la actividad empresarial del deudor tras la declaración del concurso. El hecho de que el contrato bancario se liquide una vez declarado el concurso no justifica la calificación de crédito contra la masa a un saldo deudor que se ha devengado, como cualquier otro crédito concursal, con anterioridad a la declaración y que se ha contraído sin la intervención de la administración concursal.

NOVENO.- Las partes están conformes con que el contrato de swap, en el presente caso, no ha sido liquidado y se encuentra vigente. De ahí su carácter contingente, de acuerdo con el artículo 84.3º . La parte actora solicita en su demanda se considere como crédito contra la masa las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso, tanto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del RDL 2/2005 -tesis que se han descartado en los fundamentos anteriores- como de conformidad con lo previsto en los artículos 61.2º y 84.6º de la Ley Concursal . Al entender de la demandante nos hallamos ante un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, por lo que, de acuerdo con dichos preceptos, las prestaciones del concursado deben realizarse con cargo a la masa. Y aun cuando, ciertamente, la cuestión suscita serias dudas de derecho, en aquellos supuestos, como el enjuiciado, en el que el contrato de permuta financiera continúa en vigor, debe mantenerse el criterio de la administración concursal y de la concursada de atribuir a estas liquidaciones posteriores a la declaración del concurso la consideración de crédito ordinario. El contrato de swap es de naturaleza aleatoria, dado que la prestación, a cargo de la entidad de crédito o del acreditado, así como el monto total de la liquidación, depende de un hecho futuro e incierto -el alea- , como es el tipo de interés vigente en la fecha convenida de liquidación. Ello asemeja este tipo de contratos con aquellos que establecen obligaciones sujetas a condición suspensiva; y los créditos sujetos a condiciones suspensivas, aun cuando venzan y se liquiden tras la declaración de concurso, tienen la consideración de créditos ordinarios contingentes. Es, además, un contrato con obligaciones recíprocas; sin embargo entiendo que no cabe hablar, como exige el artículo 61.2º , de obligaciones recíprocas "pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte". La razón de ser de atribuir, en estos casos, la consideración de créditos contra la masa a las prestaciones del concursado no es otra que la de mantener la reciprocidad y la equivalencia con las prestaciones efectivas por parte del tercero (precio a cambio de cosa, en la compraventa, o renta a cambio de uso, en el arrendamiento, por ejemplo). En el presente caso no existen prestaciones pendientes de cumplimiento a cargo de la entidad de crédito, dado que no ha acontecido el hecho incierto del que depende el nacimiento de su obligación; de hecho, atendida la naturaleza del contrato y su carácter aleatorio, las prestaciones sólo alcanzarán a una de las partes. No se advierte un intercambio real de prestaciones o trasferencias recíprocas entre los contratantes. Nos hallamos, en definitiva, ante una simple liquidación de un contrato anterior a la declaración, que no responde a una prestación efectiva pendiente de cumplimiento por parte de la entidad de crédito. El supuesto, por tanto, no tiene encaje en el tenor literal del artículo 61.2º y mucho menos en el espíritu y la finalidad perseguida por dicha norma (artículo 3 del Código Civil ). Ciertamente, tampoco encaja en el apartado primero del artículo 61 , lo que evidencia que dicho precepto, en sus dos apartados, no contempla todas las situaciones posibles ni ofrece soluciones para todo tipo de contratos con obligaciones recíprocas. Y, a mi entender, el caso que nos ocupa, precisamente por no existir una prestación pendiente de cumplimiento a cargo de la entidad de crédito y por tratarse de una liquidación de una operación anterior, tiene mejor acomodo en el apartado primero del artículo 61 , que obliga a incluir la prestación del concursado en la masa pasiva del concurso. Por todo ello debe desestimarse la demanda.

DECIMO.- Atendiendo a las serias dudas de derecho que suscita la cuestión debatida y la escasez de resoluciones que aborden la misma, cada parte abonará las costas causadas a su instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debía acordar y acordaba ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON ILDEFONSO LAGO PÉREZ, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra TECNICART APLICACIONS TECNIQUES DEL CARTRO S.L., representada por la Procurador de los Tribunales DOÑA JOANA MENEN AVENTIN, y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ordenando se incluya el crédito de la demandante como ordinario contingente sin cuantía propia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que formulen protesta en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, de lo que doy fe.