Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 3, Rec 569/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Juicio Ordinario 569/16-D2

SENTENCIA nº /2017

En Barcelona, a 2 de mayo de 2017.

Vistos por mí, Ilmo. Sr. Eduardo Pastor Martínez, los presentes autos de juicio verbal ha recaído esta resolución con base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- El día 6/7/16 la representación procesal de la parte actora formuló demanda de juicio verbal contra las referidas partes demandadas, con el contenido que consta en las actuaciones. Tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente señalar, concluyó suplicando:

'(...) dicte sentencia en la que, estimando íntegramente la demanda, se contengan los siguientes pronunciamientos:

1.- En relación con D. Abelardo :

Que se declare que ha incumplido el pacto de no competencia previsto en la estipulación novena de la escritura de compraventa de participaciones sociales formalizada con Auzo Lagun, S. Coop y Cocina Central Goñi, S.L., en fecha de 7 de marzo de 2013 (...).

Que se le condene al pago a Auzo Lagun, S. Coop y Cocina Central Goñi, S.L., de 840.498'99 euros en concepto de cláusula penal por el incumplimiento del pacto de no competencia previsto en la estipulación novena del contrato de compraventa de participaciones sociales (...).

Que se declare que D. Abelardo ha cometido actos de competencia desleal tipificados en el art. 4 de la LCD contra las mercantiles actoras Cecoc S.L. y Esbarjo i Sport S.L.

Subsidiariamente, para el improblable caso de que no se estimen las peticiones 1a) y b) anteriores, que se le condene a pagar a las demandadas Cecoc S.L. y Esbarjo S.L. solidariamente con Menjacole S.L. (o individualmente para el caso que ésta no sea condenada) 520.515'79 euros en concepto de lucro cesante derivado de los actos de competencia desleal cometidos.

Que se le condene al pago de las costas procesales.

2.- En relación con Menjacole S.L.:

Que se declare que Menjacole ha cometido actos de competencia desleal tipificados por el artículo 4 y /o 14.1 LCD contra las mercantiles actoras Cecoc S.L. y Esbarjo i Sport S.L.

Que se le condene a pagar a las demandadas Cecoc S.L. y Esbarjo S.L. solidariamente con el Sr. Abelardo (o individualmente para el caso que este no sea condenado) 520.515'79 euros en concepto de lucro cesante derivado de los actos de competencia desleal cometidos.

Que se le condene al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

Segundo.- Los hechos y fundamentos de derecho que sustentan la súplica del actor, en cuanto relevantes para la solución del caso, pueden ser resumidos de la siguiente manera:

1.- En fecha de 7/3/13, el codemandado Sr. Abelardo , junto a quienes eran sus socios, vendió a las actoras el 100% de las participaciones de diversas compañías dedicadas a la prestación de servicios de comedor escolar. El precio de la venta se determinó considerando el fondo de comercio de las compañías vendidas. Para la protección de ese fondo, se incluyó un pacto de no competencia por parte de los vendedores. El Sr. Abelardo permaneció vinculado laboralmente a las actoras.

2.- En fecha de 27/3/14 se suscribió entre las partes un acuerdo de novación contractual, para la determinación definitiva del precio de la venta y cobro de su última fracción por el Sr. Abelardo . Poco después, el Sr. Abelardo solicitó su baja voluntaria (4/12/14).

3.- De forma inmediata a la consumación de ese contrato, un amigo del Sr. Abelardo constituyó la mercantil Menjacole S.L. Esta compañía indujo al Sr. Abelardo a la infracción de su pacto de no competencia e incurrió en actos adicionales de competencia desleal junto a él, actuando el Sr. Abelardo desde dentro de las sociedades vendidas para arrebatar a las actoras en un breve lapso cinco centros escolares clientes.

4.- Lo anterior resulta tanto de pruebas como indicios reveladores. Así, existen coincidencias relevadoras de fechas entre elitercontractual de las partes, el comportamiento de los codemandados y la pérdida de los colegios clientes por las actoras, así como un informe de investigación privada que acredita la prestación de servicios del Sr. Abelardo para Menjacole S.L. de forma inmediata a haber solicitado su baja voluntaria.

5.- El Sr. Abelardo incumplió el pacto contractual de no competencia, por lo que se reclama frente a él la cláusula penal prevista en el contrato.

6.- Se alude a la captación del personal laboral de las actoras, a la apropiación de medios materiales sitos en las instalaciones de los centros escolares clientes y la captación de proveedores.

7.- Se acumulan igualmente acciones en materia de competencia desleal. Se imputa a Menjacole S.L. haber inducido al Sr. Abelardo la infracción de deberes contractuales (pacto de no concurrencia asumido en el contrato de compraventa de participaciones sociales, con cita del art. 14.1 LCD ) y por actos de captación de clientela (como acto de expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno con cita del art. 4 LCD ), lo que también se imputa al Sr. Abelardo .

Tercero.-La demanda fue admitida a trámite por Decreto, que acordó el traslado a las demandadas.

Cuarto.-La representación procesal de Menjacole SLU ('Menjacole') contestó a la demanda en fecha de 18/10/16 para solicitar su desestimación y la condena en costas de las actoras.

Las alegaciones de hecho y de derecho de esta codemandada, en cuanto relevantes para el caso, pueden ser resumidas de la siguiente manera:

1.- D. Melchor es el administrador y socio único de Menjacole, constituida en abril de 2014, por ser conocedor del sector a raíz de su desempeño como comercial a comisión a favor de las actoras. Además, mantiene una relación de amistad con el Sr. Abelardo desde hace largo tiempo. Pero Menjacole no ha contado nunca con la participación o asesoramiento de ningún tipo del Sr. Abelardo .

2.- Menjacole no arrebató a las actoras personal o clientela. Las cartas enviadas por los colegios Salvador Espriu de Granollers y Sant Jordi de Mollet del Vallès en marzo de 2014, para el desistimiento de la relación con las actoras, fueron redactadas por el Sr. Juan Manuel para facilitar esa gestión a los centros, de acuerdo con las condiciones pactadas en sus contratos. El Sr. Juan Manuel se vinculó laboralmente con Menjacole tras su constitución.

3.- Durante los meses siguientes a su constitución, los Sres. Melchor y Juan Manuel se reunieron con directores de algunos centros educativos (colegios Joan Abelló y Sant Vicenç).

4.- Los pretendidos indicios que fundan la demanda son meras sospechas que nada acreditan. Particularmente, la investigación privada que contrató la parte actora solo acredita la relación de amistad entre los Sres. Melchor y Abelardo .

5.- Respecto de la pretendida captación de clientela, Menjacole visitó muchos centros escolares de la zona del Vallés Oriental y solo las escuelas insatisfechas con los servicios de la actora mostraron predisposición al cambio de proveedor de servicios de comedor escolar.

6.- La base de cálculo tomada por las actoras para fijar el alcance de la indemnización por lucro cesante es inexacta. Los márgenes de contribución empleados para ello no se corresponden con la realidad.

Quinto.-En fecha de 25/10/16, la representación procesal de D. Abelardo contestó a la demanda para solicitar su desestimación con imposición de costas.

Las alegaciones de hecho y de derecho de este codemandado, en cuanto relevantes para el caso, pueden ser resumidas de la siguiente manera:

1.- Tras la operación de venta de las participaciones que el Sr. Abelardo ostentaba en las actoras, en marzo de 2013, fue contrato laboralmente en la mercantil Adara Senior Service S.L., vinculada en cualquier caso a las actoras, para prestar funciones como alto directivo y jefe de planta en Mollet del Vallés. Sin embargo, al cabo de unos meses fue trasladado a otro centro de trabajo sito en Castelldefells y degradado de categoría profesional, encargado de tareas administrativas básicas. Por tal motivo el Sr. Abelardo solicitó su baja voluntaria el día 4/12/14.

2.- El Sr. Abelardo nunca ha sostenido vínculo alguno con Menjacole ni con su amigo el Sr. Melchor , quien pudo conocer información sobre la actora a través de su esposa, empleada de las actoras. Las conclusiones del informe de investigación privada son infundadas e irrelevantes.

3.- La pérdida de clientes de las actoras comenzó a darse con anterioridad a la propia constitución de Menjacole. Del mismo modo, la pérdida de algunos de esos clientes se produjo antes del cese de la relación laboral del Sr. Abelardo con las actoras.

4.- El Sr. Abelardo es arrendado de la nave industrial que ocupan las actoras, por lo que tiene interés en que su actividad económica prospere.

5.- A su razón, no ha existido incumplimiento contractual, ni la comisión de ilícito concurrencial alguno.

6.- Las acciones en materia de competencia desleal se encuentran prescritas. Eldies a quode las acciones debe fijarse en la fecha en que los centros educativos pretendidamente captados comunicaron su voluntad de desistir de la relación sostenida con las actoras.

Sexto.-Las partes fueron convocadas para la celebración de audiencia previa, que tuvo lugar el día 13/12/16. Tras el agotamiento de las finalidades del acto, se acordó el señalamiento de la vista principal del juicio para el día 30/3/16.

Séptimo.-Llegado el día señalado para la vista principal, se practicó la reproducción de la prueba documental y las testificales de D. Juan Manuel , D. Leon , Dña. Natalia , Dña. Almudena , D. Valentín (investigador privado aportado por la actora), Dña. Guillerma , D. Alonso , D. Epifanio , Dña. Vicenta y la crítica oral del dictamen suscrito por D. Lucas y aportado por la parte actora.

Octavo.-Quedaron los autos vistos para resolver.

Hechos

La valoración de las alegaciones de las partes y de su esfuerzo probatorio, permite enumerar, como acreditados en la instancia y relevantes para la solución de caso, la siguiente relación de hechos:

1.- En fecha de 7/3/13 D. Abelardo , junto con el resto de sus socios, vendió la totalidad de sus participaciones en el capital social de las mercantiles Cuinats Cecoc S.L., Menjadors, Educació i Lleure S.L. y Esbarjo i Sport S.L. a las entidades Cocina Central Goñi S.L. y Auzo Lagun sociedad cooperativa. Unas y otras entidades tenían por objeto la prestación de servicio de comedor a centros escolares.

En la estipulación Tercera, para la fijación del precio de la operación, se consideró el valor de los fondos propios y del fondo de comercio de las entidades objeto de la transmisión.

En la estipulación Octava-Anexo V, se previó la suscripción de un contrato de trabajo a favor de D. Abelardo con la mercantil Adara Senior Service S.L., para su empleo efectivo por tiempo indefinido como jefe de planta, con un salario mensual bruto de 3.000 euros al mes en 14 pagas, más otra paga de 3.000 euros en caso de que las sociedades mantuvieran o ampliaran su número de clientes a fecha de la transmisión.

En la estipulación Novena se previó un pacto de no concurrencia, cuyo tenor literal es el siguiente:

'Don Abelardo (...) se compromete(n) en atención al contenido del presente contrato, a no llevar a cabo, bien sea por cuenta propia o ajena, directamente o a través de terceros, actuación, actividad -ya sea esta profesional, laboral u otra- o negocio alguno que pudiera resultar en competencia con los negocios o actividades de CUINATS CECOC S.L., MENJADORS EDUCACIÓ I LLEURE S.L. y ESBARJO I SPORT S.L., durante un plazo de tres años a contar desde el momento en el que cesara de su actividad para esta Sociedad.

En caso de despido disciplinario improcedente o despido objetivo, no podrá prohibirse al trabajador despedido que se dedique al sector de la hostelería.

Sin perjuicio de lo anterior, se considerará, en todo caso y sin necesidad de acreditación adicional, que concurre competencia cuando Don Abelardo (...), preste(n) servicios de análoga naturaleza a los desarrollados por las SOCIEDADES a los clientes comprendidos en las ventas tenidas en cuenta para la determinación del Fondo de Comercio.

En garantía de este compromiso, DON Abelardo (...) que incurra(n) en competencia (...) deberá abonar a éstas el importe equivalente a la última facturación de los clientes en relación a los que se produzca el incumplimiento'.

El contrato fue novado en fecha de 27/3/14, para la determinación definitiva del precio de la operación y liquidación de pagos.

2.- En fecha de 16/3/13, Adara Senior Service S.L. contrató por tiempo indefinido como trabajador ordinario a D. Abelardo , quien desistió del contrato en fecha de 4/12/14, tras haber sido trasladado a un centro de trabajo distante de aquél en el que comenzó a prestar sus servicios.

3.- En fecha de 2/4/14, D. Melchor , socio único y posterior administrador único, constituyó Menjacole SLU, entidad que también tiene por objeto la prestación de servicios de comedor escolar. El Sr. Melchor sostenía una relación de amistad con el Sr. Abelardo .

4.- Durante ese tiempo, hasta cinco centros escolares que habían sido clientes de Cuines Cecoc S.L. comunicaron su propósito de desistir de sus respectivos contratos, trabando posteriormente relaciones contractuales con Menjacole SLU, así:

Centro Salvador Espriu de Granollers, 25/3/14.

Centro Sant Jordi de Mollet del Vallés, 25/3/14.

Centro Marti i Pol de Mollet del Vallés, 7/7/14.

Centro Joan Abelló, 13/4/15.

Escola Marinada, 1/4/16.

5.- Se ha constatado la presencia de D. Abelardo en las oficinas de Menjacole SLU durante los meses de diciembre de 2015 y enero de 2016, con la regularidad y constancia propias de una relación laboral dependiente o mercantil vinculada a Menjacole SLU. Del mismo modo, D. Abelardo participó de un encuentro entre D. Melchor y miembros de la dirección del Colegio Miquel Martí i Pol.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento del caso.

De la posición sostenida por las partes intervinientes, consideradas a la luz de los hechos declarados probados, resultan las siguientes cuestiones a resolver en la instancia:

1.- La determinación de si la conducta del Sr. Abelardo supone una infracción del pacto de no concurrencia previsto en el contrato de venta de participaciones sociales y cuáles deban ser las consecuencias indemnizatorias derivadas de la eventual infracción.

2.- Vigencia de las acciones en materia de competencia desleal.

3.- Determinar si la mercantil Menjacole indujo al Sr. Abelardo a la infracción del pacto de no concurrencia, como conducta subsumible en el art. 14.1 LCD y cuáles deban ser las consecuencias indemnizatorias derivadas de la eventual infracción.

4.- Determinar si Menjacole y el Sr. Abelardo han realizado actos de captación de la clientela de las actoras, como actos de expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno, como conductas subsumibles en el art. 4 LCD y cuáles deban ser las consecuencias indemnizatorias derivadas de la eventual infracción.

Segundo.- Infracción contractual e inaplicación de consecuencias penales. Estimación parcial de la demanda.

De lo reseñado en el fundamento anterior, en coherencia con la forma en que la parte actora ha construido su causa de pedir, resulta una primera cuestión a depurar en esta instancia, de carácter puramente contractual. Como se ha señalado, se trata de discriminar si existe una infracción contractual imputable al Sr. Abelardo y cuáles deban ser las consecuencias que de ello se puedan derivar. Para el análisis de la cuestión, que es compleja, podemos distinguir los siguientes planos de razonamiento.

1.- La interpretación de la cláusula contractual.

Para la fijación del hecho probado primero no es necesaria la reproducción de los contratos traídos al proceso por la actora (docs. 1 y 2 demanda), puesto que la narración de todas las partes es más o menos pacífica en lo que a este extremo se refiere. Y, en adición a lo anterior y como cuestión de singular importancia, en el caso no se discute sobre la validez de la cláusula o pacto de no competencia incorporada al contrato de marzo de 2013. El contenido de esa cláusula ha sido reproducido en aquel hecho probado.

Sin embargo, aunque ello no haya merecido especial atención a las demandadas, la solución del caso, al menos en lo tocante a las primeras acciones acumuladas, exige ahondar en la interpretación que deba darse aquí a ese pacto. Porque se trata de un presupuesto necesario para conceder o denegar la tutela que se solicita: constatar si el derecho que se invoca existe o no. Basta entonces con aplicar aquí las reglas generales de exégesis dadas en los arts. 1281 y ss CC .

Porque en la cláusula cabe distinguir una prohibición genérica de competencia de otro más específica vinculada a una cláusula penal. La primera se condensa en el primero de los párrafos transcritos y supone una prohibición para cualquier género de actividad del Sr. Abelardo de carácter concurrencial a la desarrollada por las actoras, por sí mismo, a través de tercero o cooperando en forma alguna con el tráfico empresarial de este. Y, en puridad y como se verá, no previó pena alguna para la contravención de este compromiso adquirido. Solo se estableció una obligaciónultraactivapara una de las partes en el contrato, es decir, que desplegara su eficacia más allá del momento de la consumación de sus efectos principales, para la interdicción de actividades concurrenciales. ¿Cuáles serían los daños y perjuicios susceptibles de indemnización por la infracción de este deber contractual impuesto al Sr. Abelardo ? En ausencia de penalidad propia y autosuficiente, los que resultaren acreditados en el proceso subsiguiente a la infracción.

La regla de no competencia más específica es la que comprenden los párrafos tercero y cuarto de la cláusula, según ha sido transcrita. El primero de esos dos puntos ahondaba en una especie o efecto subsiguiente, no necesario, a una eventual quiebra de la obligación de no concurrencia: la captación de clientela entendida como objeto teleológico del objeto del contrato de venta de participaciones sociales -fondo de comercio de las sociedades enajenadas-. Para ese caso, segundo de los puntos, una sanción particular, una penalidad, para automatizar una reclamación fundada en lucro cesante de la actora: última facturación de los clientes en relación a los que se produjo el incumplimiento.

Así, en el contrato existe una prohibición de competencia, general, distinta de otra específica, dada para la protección del fondo de comercio que adquiría la actora. Y la pena dada en esa misma cláusula se encuentra visiblementecausalizada, puesto que considera una sola especie de la posible infracción de la prohibición de competencia, que es la de la captación de la clientela de ese fondo de comercio.

Esta distinción de una y otra regla en la misma cláusula no solo es coherente con la literalidad de su redacción, sino también con su sentido económico. Puesto que se pueden diferenciar así infracciones de la regla de no competencia que no afecten al fondo de comercio de la actora que, de otro modo y según la interpretación que ahora e interesadamente acoge esta parte a modo de aserto, escaparían de sanción.

2.- La posibilidad de acudir a laprueba indiciaria.

Para el desarrollo del razonamiento, antes de descender sobre el resultado de la prueba practicada y los hechos relevantes para la solución del caso, cabe ahondar en un extremo determinante para la clarificación de qué instrumentos procesales cooperan la enumeración de esos hechos probados.

Ya en los primeros pasajes de su escrito de demanda (vid. p. 3), la actora alude insistentemente a la existencia de pruebas e indicios del incumplimiento del pacto de no competencia, de la naturaleza de ese incumplimiento y de sus consecuencias. Esta forma de exposición de su discurso de imputación ha sido vivamente contestada por los demandados.

Hace bien la actora. La prueba de presunciones, sin intervenir como una auténtica prueba, es una actividad intelectual asimilada a ella que, partiendo de aseveraciones contrastadas en el proceso, puede conducir a dar por acreditada una base bastante para la estimación de las pretensiones del actor. Se trata de un recurso especialmente válido en procesos en materia de competencia desleal, cuando de acuerdo con la naturaleza de la imputación que se dirija al demandado no baste con una mera comprobación fenoménica de lo que haya podido exteriorizar éste en el mercado, pues esa realidad puede no evidenciar la comisión de la infracción de que se trate, por lo demás de difícil acceso o cognición. Esa misma regla puede aplicarse en materia de incumplimiento contractual, en supuestos en los que se aprecie identidad de razón bastante con las causas que hacen allí posible el recurso a este mecanismo complementario de la actividad probatoria.

3.- Los hechos probados.

Los hechos que pueden darse como probados en el caso son los que resultan de la narración asumida pacíficamente por las partes. Los relevantes para su solución son los que han sido dados en los cuatro primeros ordinales de la narración de hechos.

Ninguna prueba directa evidencia la infracción del pacto de no competencia impuesto al demandado Sr. Abelardo , en ninguna de sus dos especies, singularmente en la de la captación de la clientela de ese fondo de comercio. Baste considerar que la actora no propuso el interrogatorio de ninguno de esos clientes pretendidamente captados. Antes al contrario, la única prueba practicada en ese sentido fue la del interrogatorio de Dña. Guillerma , Directora del Centro Escolar Salvador Espriu de Granollers quien, con notable nitidez y cierto grado de vehemencia, refirió con todo detalle el proceso de ruptura de sus relaciones con la actora que, según manifestó, el centro adoptó de forma espontánea y autónoma, acaso con el acompañamiento de Menjacole si esa prueba se somete al contraste de lo declarado por el Sr. Juan Manuel , pero en ningún caso con la intervención directa o indirecta del Sr. Abelardo , que es aquí lo más importante.

Sin embargo, una serie de indicios cooperan para dar en la asunción en esta instancia, como igualmente probado, del hecho enumerado en el ordinal quinto de esa narración. Para ello basta considerar tres pasajes de la testifical del Sr. Valentín , investigador privado contratado por la actora para el seguimiento del Sr. Abelardo , tal y como igualmente se plasmaron en su informe acompañado a la demanda como doc. 3. De la reproducción de ese material y del testimonio, suficientemente verosímil en esos extremos, resulta la presencia acostumbrada del Sr. Abelardo en las dependencias de Menjacole, donde fue sorprendido en lo que a todas luces se revela como desempeño laboral o asimilado, así como la participación del Sr. Abelardo en un encuentro que el Sr. Melchor mantuvo con personal docente de uno de los colegios que se dicen captados por Menjacole.

Porque esos indicios permiten concluir afirmando que el Sr. Abelardo , en el lapso temporal relevante contemplado por el pacto de no competencia, infringió ese pacto. De una manera indeterminada, con una intensidad desconocida, cooperó con el giro mercantil de una empresa competidora de las actoras. La respuesta huidiza de ambas codemandadas, que duramente consiguen hilvanar un discurso para explicar lo que el esfuerzo depreconstituciónde prueba desarrollado por la actora ha permitido aflorar en el proceso, no enmienda en forma alguna la anterior conclusión.

Pero la actora no solamente persigue en el proceso la constatación de esos hechos, pretende algo más. Su demanda discurre intencionadamente por un terreno impreciso y vago, que no atreve a concretar en una imputación directa de la percepción que en cambio pretende inocular a través de sus pasajes más sugestivos, singularmente enfatizados por su dirección letrada durante el acto de la vista principal: que Menjacole es solo un instrumento del que se ha valido el Sr. Abelardo para disimular la abierta infracción de ese pacto de competencia, auxiliándose de colaboradores y amigos estrechos, para vaciar de utilidad económica el contrato de venta de participaciones suscrito con las actoras. Abordar de forma tan directa esta equívoca posición de la actora, no resuelta en la formulación definitiva de la causa de pedir que culmina su narración de hechos, es necesario para entender el contexto del proceso en su integridad y discriminar la imputación de conductas desleales que se dirigen frente a los codemandados, algo en lo que se ahondará en los siguientes fundamentos.

Nada de eso puede asumirse a modo de presunción, con el grado de certeza y solidez suficientes, del ramo de indicios que tautológicamente desgrana la demanda. Y debe hacerse notar que muchos de ellos son triviales (las relaciones personales, las vinculaciones en un espacio geográfico tan cerrado como el Vallés, encuentros en instalaciones deportivas, el intercambio de papeles cuyo contenido se desconoce, lo que afirma haber escuchado un investigador privado cuyo testimonio se provoca mediante una relación contractual, etc.).

4.- Especie de incumplimiento contractual imputable al Sr. Abelardo .

De lo anterior, en el caso solo puede apreciarse un incumplimiento de esa primera regla dada en el pacto contractual de no competencia, que hemos propuesto definir aquí como general. Y esa infracción, ya en la propia regla contractual, se encuentra desligada de la sanción penal prevista para la protección del fondo de comercio o clientela de la actora. Ningún hito de hecho, se insiste, liga causalmente esa infracción contractual del Sr. Abelardo con la pérdida de uno o más de los centros escolares que formaban parte del fondo de comercio de la actora en marzo de 2013.

Entonces, en el terreno estrictamente contractual que es el primero que la actora invita a considerar, la única especie de condena posible, ante la infracción de una obligación contractual, es la que generalmente se desprende de todo incumplimiento, así en el art. 1101 CC . Tal y como en esta instancia se asumirá la aplicación de esta regla, no cabe apreciar en materia contractual una suerte deefecto sanciónpor la sola contravención objetiva del contrato, como respuesta asimilada a las reglasex re ipsaque sí han sido dadas en materia de represión de ilícitos concurrenciales.

Pero lo que la actora pretende es la aplicación de la cláusula penal dada en el mismo contrato para una especie contravención distinta, cualificada por tratarse de una infracción más intensa, del pacto de no competencia. Así resulta visiblemente de la p. 38 y ss. del escrito de demanda, de acuerdo con la'interpretación literal de la cláusula'que patrocina la actora. La actora reclama la aplicación de una cláusula penal que no estaba dada para la especie de contravención del pacto de concurrencia que solamente puede apreciarse aquí. Por eso el informe pericial que aporta la actora para cuantificar la indemnización que resulta de esa contravención contractual (doc. 43, suscrito por el Sr. Lucas ) toma como base de cálculo las reglas pactadas para la determinación de la pena impuesta en el contrato a esa contravención cualificada del pacto de no competencia (lucro cesante por pérdida de clientela).

En síntesis: hay incumplimiento contractual, pero no se acredita, porque ni siquiera se cuantifica de forma autónoma, el daño sufrido a resultas de ese incumplimiento.

5.- Estimación parcial de la demanda.

Todo lo anterior conduce a la estimación parcial de este primer bloque de acciones acumuladas. Porque se pretende un primer pronunciamiento declarativo, de contravención del pacto de no competencia, que puede concederse. Pero no puede darse ningún otro pronunciamiento de condena, pues falta la acreditación del daño sufrido por la actora y causalmente relacionado con la especie del único incumplimiento contractual imputable al actor.

Tercero.- Vigencia de las acciones en materia de competencia desleal.

Opone el codemandado la prescripción de las acciones ejercitadas en materia de competencia desleal que ventila la actora. Para desechar esta vía de oposición y reconocer la vigencia de las acciones acumuladas por la actora, los siguientes razonamientos:

1.- De acuerdo con el propiodies a quoque el codemandado ofrece (momento de desistimiento de cada uno de los centros escolares) la prescripción de las acciones declarativas (cada comunicación como un acto de competencia desleal) sería parcial. Puesto que esas comunicaciones se realizaron desde marzo de 2014 hasta bien entrado el año 2016.

2.- Lo importante no es cuándo se operaron esos actos de desistimiento, como conductas exteriorizadas en el mercado, sino cuándo pudo tener la actora completa y cabal asimilación de la comisión de los actos de competencia desleal que imputa. Porque el art. 35 LCD trae, para el ejercicio de las acciones en materia de competencia desleal, el sistema deactio nata.

3.- Y, para eso y dada la forma en que la actora construye su causa de pedir, lo sustantivo es la constatación de la quiebra del pacto de no competencia previsto en el contrato de venta de participaciones, extremo del que la actora tuvo un completo y cabal conocimiento, con asimilación de su concreta dimensión, de forma muy próxima a la interposición de la demanda (otoño de 2015 según los resultados de las primeras investigaciones privadas que se refieren y documentan en la demanda).

Cuarto.- Acto de inducción a la infracción de deberes contractuales básicos. Desestimación de la acción.

La parte actora imputa a Menjacole la comisión del ilícito previsto en el art. 14.1 LCD , al considerar que esta mercantil indujo al Sr. Abelardo a la infracción del deber contractual de no competencia, asumido en el contrato de venta de participaciones suscrito con las actoras en marzo de 2013.

Para la desestimación de esta acción declarativa y consiguiente perecimiento de las pretensiones de condena que de ella hace depender la parte actora, los siguientes argumentos:

1.- La imputación es contradictoria. Porque, en definitiva y tal y como se anticipó en el fundamento anterior, lo que la actora destila en su narración de hecho -a modo de invitación al juzgador para recomponer un discurso para la condena- es que Menjacole es un mero instrumento del que se ha servido el Sr. Abelardo para infringir el pacto de no concurrencia.

Restaría entonces por discriminar el encaje de ese discurso en la sistemática de ilícitos que prevé la LCD, también determinar en qué grado de participación intervinieron el Sr. Abelardo y otras personas, incluida la propia mercantil, en su comisión -todo en términos de legitimación pasiva en el art. 34 LCD -.

Pero se torna hueca la imputación a Menjacole de ese acto de inducción a la infracción de los deberes contractuales del Sr. Abelardo .

2.- El pacto de competencia, con exégesis asequible de la disciplina contractual que se dieron las partes en el contrato que nuevamente se interpreta, no puede ser considerado como un deber esencial del Sr. Abelardo . Opera por el contrario como un corolario del contrato, pero de su regular o irregular grado de cumplimiento no depende la frustración del fin principal perseguido por las actoras en el negocio, de acuerdo con una noción objetiva de la causa contractual, que es el de la adquisición de las participaciones sociales que el Sr. Abelardo ostentaba en las mercantiles transmitidas. Ese es el núcleo esencial de prestaciones en el contrato. La transmisión del fondo de comercio es un interés económico vinculado al cumplimiento de las obligaciones esenciales, el pacto de no competencia se dio para mantener incólume ese fondo, pero eso no convierte la protección del fondo en un elemento esencial del objeto del contrato.

Sin embargo, el art. 14.1 LCD solo sanciona como desleal la inducción a la infracción de los deberes contractualesbásicosasumidos en virtud de la relación de que se trate.

El pacto de no competencia al que se refiere la actora es, por lo tanto, de una naturaleza distinta.

3.- Por fin, de lo actuado no resulta vestigio de hecho alguno de esa inducción a la infracción contractual, más allá de la pacífica constatación de la relación de amistad íntima del Sr. Abelardo y el administrador y socio único de Menjacole.

Quinto.- Actos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe. Desestimación de la acción.

La parte actora imputa a ambas codemandadas la comisión de un acto objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, con invocación de la regla general prevista en el art. 4 LCD , para la captación de sus clientes y explotación de su esfuerzo en el mercado, entre otras imputaciones (vid. pp. 33-38 demanda).

De nuevo, para la desestimación de esta acción declarativa y consiguiente perecimiento de las pretensiones de condena que de ella hace depender la parte actora los siguientes argumentos:

Consideraciones comunes respecto de ambos codemandados:

1.- El recurso a la cláusula del art. 4 LCD impone un previo juicio de deslinde o de subsidiariedad respecto de los ilícitos concurrenciales que la norma tipifica después, de acuerdo con la modelación que del precepto ha hecho una línea jurisprudencial ya pacífica. Así, cabe considerar que la cláusula general solo resultará aplicable en defecto de existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados lo que, considerando el despliegue sistemático de injustos que asume la LCD, revela la escasa incidencia práctica del precepto como ratio exclusiva para fundar el reproche de deslealtad ( SSTS 23/05/05 , 11/07/06 , 1/12/08 ). Más recientemente, se ha insistido en que la norma no puede ser empleada para calificar como conductas desleales aquéllas que hubieran superado el control de legalidad establecido en los preceptos de la LCD, de modo que conductas consideradas lícitas con arreglo a la sistemática de la LCD no deben ser declaradas ilícitas con arreglo a la cláusula general ( STS 3/09/14 ).

2.- La actora ofrece un discurso de hecho preñado de inflexiones sugestivas (captación de clientes, de trabajadores, de proveedores, utilización de documentos e incluso la apropiación de medios materiales) sin ofrecer ni una sola alegación respecto de la oportunidad de subsumir este magma de imputaciones en la cláusula general del art. 4 LCD , frente a los ilícitos contemplados en los arts. 12 , 13.1 o 14.2 LCD , todo según los presupuestos particulares de unas y otras figuras, cuyo examen parece pretender hurtarse al caso.

3.- En cualquier caso, parece que la imputación que cobra mayor peso en lamensde la actora es la de la comisión deactos de expolio o captación desleal de clientela(así de forma más precisa en la p. 3 del escrito de demanda). Pero en este sentido, debe hacerse notar que los únicos vestigios de hecho que resultan respecto de la forma en que tuvo lugar la ruptura de relaciones entre la actora y algunos de esos centros educativos, revelan que la conducta de Menjacole antes fue la de la sola promoción de sus servicios y de las condiciones en que los prestaba, como rotundamente se desprendió del único testimonio relevante traído aquí, el de la Sra. Guillerma . Que el Sr. Juan Manuel , vinculado laboralmente a la codemandada Menjacole, se prestara a redactar una serie de documentos para que fueran utilizados por algunos centros escolares para anunciar el desistimiento de su relación con la actora dice poco más, máxime si se considera que esa intervención tuvo lugar antes de la propia constitución de la mercantil.

Consideraciones particulares respecto de Menjacole.

Debe aplicarse aquí con todo vigor la regla jurisprudencial anteriormente reproducida, de tipicidad y subsidiariedad en la aplicación de la cláusula general del art. 4 LCD .

Porque no existe una posición de exclusiva en la ostentación de la clientela, todo en el contexto de una economía de mercado que precisamente toma su base en la libre concurrencia de oferta y demanda, únicamente procede someter a un juicio de desvalor la captación de los clientes en el mercado si en la conducta de ese competidor se pueden advertir los requisitos del art. 14.2 LCD , cuando los colegios clientes no estaban aparentemente vinculados por pacto de exclusiva alguno. Estas condiciones no solo no aparecen enumeradas en la demanda, sino que resultan nítidamente excluidas de lo depuesto por la testigo Sra. Guillerma .

Consideraciones particulares respecto del Sr. Abelardo .

1.- La infracción de una concreta previsión contractual no puede ser asimilada,per se, a la comisión de un ilícito concurrencial, puesto que el círculo de bienes jurídicos o intereses que una y otra disciplina protegen no son homogéneos, por más que en la aplicación práctica de uno y otro derecho puedan darse supuestos en los que una misma infracción puede ser apreciada de forma simultánea desde ambas perspectivas.

Para la aplicación de la regla dada en el art. 4 LCD no solo resulta necesaria la quiebra de una expectativa (amparada por ejemplo en un determinado pacto contractual), sino una más profunda alteración de la toma de decisiones en el mercado.

2.- El algún momento la actora hace hincapié en la cuestión (vid. pp. 64-65 demanda), como alegación de la que acaso podría resultar una aplicación de la figura, más justificada, del hecho de que los actos de captación que se imputan se cometieron durante la vigencia de la relación laboral que ligaba al Sr. Abelardo con la actora. Se trataría de una circunstancia que, sin más dificultades, podría intervenir como el elemento de antijuricidad diferenciado que el precepto exige para su aplicación, que en puridad redunda en la quiebra de expectativas necesitadas de protección, que es el sustrato para la aplicación del precepto como cláusula general, tal y como ya se ha dicho en el punto anterior.

3.- Pero, nuevamente, no hay vestigio alguno, más allá de la participación del Sr. Abelardo en el encuentro que tuvo lugar en una cafetería y al que ya se ha aludido, de que el Sr. Abelardo realizara alguna actividad o gestión, siquiera indirecta, para la captación de la clientela por la demandada Menjacole. Ese encuentro dice poco por sí mismo considerado. Hubiera resultado más oportuno escrutar cómo se produjo la toma de decisiones en cada centro escolar, bajo qué estímulo o influjo. Y debe hacerse notar que ese encuentro al que se aludió tuvo lugar cuando la relación laboral del Sr. Abelardo con la actora ya se había interrumpido hacía algo más de un año.

Sexto.- Costas procesales.

La estimación parcial de la demanda, ex art. 394 LEC , determina la ausencia de condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda que ha dado lugar a la formación de las presentes actuaciones y, a su razón, debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos:

1.- Debo declarar y declaro que D. Abelardo ha incumplido el pacto de no competencia previsto en la estipulación novena de la escritura de compraventa de participaciones sociales formalizada con Auzo Lagun, S. Coop y Cocina Central Goñi, S.L., en fecha de 7 de marzo de 2013.

2.- Sin condena en costas.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante la sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese su original al libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.