Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 402/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO MERCANTIL Nº 9 DE BARCELONA

Gran Vía de les Corts Catalanes nº 111

PROCEDIMIENTO:INCIDENTE CONCURSAL Nº NUM000 (relacionado con el CONCURSO VOLUNTARIO Nº NUM001 )

PARTE ACTORA:MADRID LEASING CORPORATION EFC SA

Procurador:CARLOS PONS GIRONELLA

PARTE DEMANDADA:Administración concursal y concursada

SENTENCIA

MAGISTRADA QUE LA DICTA:BÁRBARA Mª CÓRDOBA ARDAO

Lugar:Barcelona

Fecha:19 de septiembre de 2012

Antecedentes

PRIMERO. La mercantil MADRID LEASING CORPORATION EFC SA, en tiempo y forma, presentó demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores contenida en el informe provisional presentado por la administración concursal conforme al art. 75 LC .

SEGUNDO. De dicho escrito se dio traslado a la administración concursal quien se opuso a su estimación así como a la concursada, quien no presentó escrito alguno.

TERCERO. No habiendo interesado ninguna de las partes la celebración de la vista, quedaron los autos en poder del proveyente para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.Alegaciones

Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda interpuesta, al amparo del art. 96 LC , por la mercantil MADRID LEASING CORPORATION EFC SA contra la lista de acreedores contenida en el informe provisional presentado por la administración concursal conforme al art. 75 LC . En concreto, impugna la parte actora la calificación otorgada por la administración concursal a dos créditos de los que es titular:

En primer lugar, considera la actora que tras la reforma operada por la Ley 38/2011, el contrato de leasing tiene la consideración de contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes conforme al art. 61.2 LC por lo que las cuotas devengadas con posterioridad a la declaración de concurso, deben calificarse como créditos contra la masa y no como créditos concursales.

En segundo lugar, las comisiones de devolución por efectos impagados, deben calificarse como crédito concursal ordinario y no como crédito subordinado.

La administración concursal se opone a su estimación y solicita la ratificación de su informe por los siguientes motivos:

En cuanto al leasing, considera que estamos ante un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para una sola de las por lo que tanto las cuotas anteriores como las posteriores a la declaración de concurso deben calificarse como crédito concursal privilegiado al amparo del art. 61.1 . y 90.1.4 LC (el cual no distingue entre cuotas anteriores y posteriores) y el art. 155 LC (el cual prevé cómo deben pagarse las cuotas de leasing estableciendo que serán con cargo al bien afecto sin distinguir, nuevamente, entre cuotas anteriores y posteriores a la declaración de concurso).

Respecto a las comisiones por devolución, considera la administración concursal que están comprendidas en el concepto de 'recargo' y por tanto, son créditos subordinados al amparo del nuevo art. 92.3 LC , tras la reforma operada por la Ley 38/2011.

Estamos ante dos cuestiones jurídicas ciertamente discutibles, que serán objeto de análisis en los fundamentos de derecho siguientes.

SEGUNDO.Contrato de leasing

La primera cuestión jurídica se centra en determinar si tras la reforma operada por la ley 38/2011, las cuotas del leasing devengadas con posterioridad a la declaración de concurso deben calificarse como crédito contra la masa al amparo del actual art. 61.2 LC o, por el contrario, deben seguir calificándose de crédito concursal privilegiado al amparo del art. 61.1 y 90.1.4 LC .

Para poder comprender la cuestión, debemos remontarnos al inicio de la controversia suscitada.

El contrato de leasing era una figura totalmente ajena a nuestra tradición jurídica, siendo importada del derecho anglosajón en la década de los años 60. Con todo, no fue hasta la década de los años 80 que empezaron a dictarse las primeras normas reguladoras de manera fragmentaria y parcial, lo que le valió el calificativo de contrato atípico y complejo. Si bien, hoy en día ello carece de trascendencia práctica pues, si aplicamos esas normas existentes, interpretadas a la luz de la extensa jurisprudencia existente entorno a este contrato, permiten perfilar sus características, naturaleza jurídica, obligaciones de las partes, etc. aunque no siempre, cierto es, de manera pacífica y uniforme.

Uno de los puntos más conflictivos es el que gira entorno a su naturaleza jurídica, por la trascendencia práctica que suscita en el concurso. No hay duda alguna de que estamos ante un contrato complejo pues comparte características de otras modalidades contractuales como el contrato de compraventa a plazos con reserva de dominio, préstamo con garantía, arrendamiento de cosas, etc. Asimismo, que se trata de un contrato bilateral, oneroso y de obligaciones recíprocas (al menos, ab initio). Sin embargo, no hay unanimidad acerca de si estamos ante un contrato de tracto sucesivo, con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes o, por el contrario, si sólo está pendiente de cumplimiento para una sola de ellas, el arrendatario financiero (advertir que toda la ley concursal, cuando regula el leasing está pensando en el concurso del arrendatario pero no en el del arrendador financiero ni en el del comprador, proveedor o fabricante del bien).

La cuestión originó en su día dos tesis jurisprudenciales claramente enfrentadas:

Para la primera tesis, liderada por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 13 de mayo de 2010, y seguida inicialmente por la AP de Barcelona, en su sentencia de 19 de junio de 2009 y por el JM nº 3 de Madrid, en su sentencia de 24 de junio de 2005, el leasing es un contrato que está pendiente de cumplimiento por ambas partes de sus obligaciones, pues mientras que el arrendatario debe pagar las cuotas y conservar la cosa con la debida diligencia, el arrendador, además de comprar el bien y ceder su uso al arrendatario, le debe permitir a éste el uso y la posesión pacífica del bien (ex art. 1554.3 CC ).

Por el contrario, para la segunda tesis, el contrato de leasing está pendiente de cumplimiento para una sola de las partes, en concreto, para el arrendatario financiero, al haber cumplido el arrendador con la compra del bien y la cesión de su uso al arrendatario. De hecho, esta tesis venía avalada por la propia redacción de los contratos en los que el arrendador se eximía de cualquier tipo de responsabilidad tras la entrega del bien, cediendo inclusive al arrendatario cualquier acción contra terceros.

Esta tesis fue la seguida por la AP de Barcelona, en su sentencia de 9 de noviembre de 2010 , la cual supuso un cambio de criterio con la anterior. Asimismo, fue la que triunfó en el VII Congreso Nacional de Jueces Mercantiles celebrado en Bilbao en octubre de 2010. Tras este congreso, los jueces empezaron a aplicar el acuerdo lo que redundó en beneficio del principio de seguridad, aunque cierto es que recibió importantes críticas por parte de algún sector doctrinal y de algunos autores.

El problema surge tras la reforma operada por la Ley 38/2011, que modifica la redacción de algunos preceptos referidos al leasing. En concreto:

El art. 90.1.4 LC con fines aclaratorios: 'Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendadosovendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago'.

ElArt. 61.2, que queda redactado de la siguiente manera: «La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado serealizarán con cargo a la masa'.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. El secretario judicial citará a comparecencia ante el juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa.Cuando se trate de la resolución de contratos de arrendamiento financiero, y a falta de acuerdo entre las partes, con la demanda incidental se acompañará tasación pericial independiente de los bienes cedidos que el juez podrá tener en cuenta al fijar la indemnización.»

- Elart. 82.5, en sede de formación de inventario, dispone lo siguiente «5.Los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que este tenga derecho de uso, no serán incluidos en el inventario, ni será necesario su avalúo, debiendo figurar únicamente el derecho de uso sobre el mismo del arrendatario financiero concursado.»

La nueva redacción de tales preceptos, lejos de zanjar la polémica anterior, ha reavivado si cabe más el debate lo que sin duda perjudica al principio de seguridad jurídica ante el evidente riesgo de incurrir en resoluciones judiciales contradictorias para resolver supuestos de hechos similares.

En opinión de este juzgador, el legislador, con la reforma, ha optado por una de las dos tesis antes descritas, aquella que consideraba al leasing como un contrato de tracto sucesivo, pendiente de cumplimiento de las obligaciones para ambas partes. Sólo así se explica la ubicación sistemática del leasing en el actual art. 61.2 LC así como que se prevea expresamente la posibilidad de resolverlo en interés del concurso (cuando no cabe esa posibilidad para los contratos del art. 61.1 LC ). Además, si se permite su resolución en interés del concurso, también debe permitirse su resolución por incumplimiento al referirse el art. 62 LC a los contratos del art. 61.2 LC , con las consecuencias que prevé el art. 62.4 LC .

Otro argumento favorable a considerar que el legislador configura al leasing como un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes es que ha querido resaltar su similitud con el contrato de arrendamiento de cosas de ahí que el art. 82.5 LC disponga que en el inventario de bienes y derechos sólo se reconocerá el derecho de uso, pero no el propio bien. Por tanto, por mucho que en el contrato de leasing se diga que el arrendador ha cumplido con sus obligaciones comprando el bien y cediendo su uso al arrendatario, quedando además liberado de la acción de saneamiento y evicción por vicios ocultos (lo cual es lógico por cuanto se limitó a comprar aquel bien designado por el arrendatario) y cediendo cuantas acciones fueren menester contra terceros, lo que sí no es renunciable, aunque no figure en el contrato porque se trata de una obligación legal, es la de permitir al arrendatario que use y disfrute del bien de manera pacífica durante toda la vida del contrato, tal como impera el ex art. 1554.3 CC . Así, todo lo que no esté expresamente previsto en esa legislación fragmentaria reguladora del leasing, deben aplicarse por analogía los preceptos que regulan el contrato de arrendamiento de cosas siendo el art. 1554.3 CC uno de ellos.

En este sentido, dice la STS de 4 de diciembre de 2007 :

'El contrato de arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, conocido como leasing; «institución del derecho comercial importado del área jurídica de los Estados Unidos de América y plenamente incorporada a nuestro tráfico económico y comercial» (Sentencia de 20 de julio de 2000, con cita de la de 28 de noviembre de 1997 ),es un contrato atípico por el que una empresa especializada cede el uso de un producto-que ella no ha producido sino que ha sido adquirida de un tercero-en arrendamiento al usuario, con la opción de compra, finalizado el arrendamiento, por un precio, normalmente muy bajo (en este sentido, y por todas, Sentencia de 14 de diciembre de 2004 ).

Luego dice 'Debe insistirse en el hecho de que la opción de compra es sólo eso, una facultad, cuyo ejercicio, llegado el momento, puede interesar o no al arrendatario. Ello lógicamente no supone que no haya gozado de la cosa en arrendamiento, y precisamente para retribuir ese goce y disfrute se destinan las cuotas periódicas. Hasta que se ejercita la opción de compra el contrato se desenvuelve como si de un arrendamiento de cosa se tratase.'

Por último, indicar que esta interpretación es la que está siendo seguida, por el momento, por las pocas audiencias provinciales que han tenido la ocasión de pronunciarse al respecto y aplicar los nuevos preceptos legales en su redacción tras la reforma, entre ellas, SAP de Zaragoza, sección 5ª, de 19 de enero de 2012 a cuyo tenor:

'Desde la promulgación de la Ley concursal y a lo largo de su vigencia se han abierto camino dos posturas radicalmente contradictorias entre sí.

De una parte, la de aquellos juzgados y tribunales que mantienen que dada la finalidad económico-financiera del leasing, dirigido a la adquisición de bienes y entrega de los mismos para incorporarlos a la actividad productiva de un tercero mediante el pago por este de una cuota mensual en la que se incluiría no solo el coste de uso sino también el de financiación de la adquisición de dicho bien por el arrendador, unido al hecho de que tras la entrega del bien al arrendatario la arrendadora no tiene obligación alguna, pues las derivadas de la titularidad del dominio son asumidas por el suministrador del bien -vicios ocultos o incumplimiento contractual- o por el asegurador del mismo -perdida sobrevenida- que se trata de un contrato no sinalagmático, sino unilateral. La consecuencia de ellos será la consideración del crédito por cuotas vendidas posteriores a la declaración del concurso como crédito con privilegio especial pues conforme alart 61.1 de la LClas cuotas aun no vencidas devengadas a favor del arrendador que cumplió sus obligaciones se consideraran créditos con privilegio especial, aunque su importe atrasado se satisfaga con cargo a la masa activa (art. 155.2 de la LC). En este sentido se han pronunciado algunos tribunales como la Sección Octava de laAP de Alicante en sentencias de fecha 21 de diciembre de 2006y,15 de enero de 2007,la Sección Primera de la AP de Las Palmas de Gran Canaria en sentencia de fecha 1 de febrero de 2011y la Sección 15de la AP de Barcelona en sentencias de 9 de nombre de 2010 y5 de julio de 2011. La consecuencia de tal clasificación sería la inclusión del valor neto del bien sujeto a arrendamiento en el inventario de la masa activa del concurso.

Por el contrario, para otro sector de la jurisprudencia, entre la que hay que citar a esta Sala, ha venido configurando los créditos derivados del contrato de arrendamiento financiero referentes a las cuotas vencidas tras la declaración el concurso como un crédito contra la masa, que solo es exigible a su vencimiento, fundada en el carácter sinalagmático y de tracto sucesivo que el contrato tiene y que impone la fijación de las consecuencias concursales previstas en elart. 61.2 de la LC, consideración de créditos contra la masa de las prestaciones devengadas tras la declaración de concurso. La lógica consecuencia será la inclusión dentro el inventario de la masa activa no del valor neto del bien, sino el valor del derecho de uso adquirido por el concursado. Esta es la doctrina seguida entre otras por laAP de Barcelona, Sección 15, hasta su cambio de criterio, y expuesta en la sentencia de 19 de junio de 2009,la Sección Primera de la AP de Vitoria de fecha 22 de septiembre de 2010ode esta Sala en sentencias de fechas 21 de noviembre de 2008,12 de enero de 2009y13 de mayo de 2010.

Ante estas dos posturas, si bien pudiera reconocerse que la primera de las posturas se adapta mejor a la función económica del leasing, lo cierto es que la instrumentalización de la misma se realiza jurídicamente a través de su configuración como un contrato con obligaciones recíprocas a lo largo del mismo, con posibilidad de resolución y cese en las respectivas prestaciones a lo largo de su vigencia, amén de la posibilidad de adquirir el bien por la arrendataria que es un verdadero derecho de configuración jurídica y que la demandada tiene obligación de tolerar.

De lege data, la ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2011, en su artículo único apartado 55 introduce un nuevo párrafo, el 5, en el artículo 82con el siguiente tenor literal 'los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que este tenga derecho de uso, no serán incluidos en el inventario, ni será necesario su avalúo, debiendo figurar únicamente el derecho de uso sobre el mismo del arrendatario financiero concursado'. Esta modificación parece reforzar indirectamente la segunda de las posturas en el sentido de que existen obligaciones recíprocas, no un mero contrato unilateral, lo que motiva que la arrendataria no tenga sino un mero derecho al uso del bien en tanto no se ejercite la opción de compra pactada, que justifica que el único valor existente en el patrimonio del arrendatario es el de uso, no el valor del bien.

Y SAP Pontevedra, de 23 de abril de 2012 , cuyos fundamentos jurídicos transcribo por la importancia de los mismos y por la escasa jurisprudencia que por el momento existe entorno a esta cuestión:

'La cuestión sobre la que existe real controversia es en lacalificación de las cuotas posteriores a la declaración del concurso.No existe unanimidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia menor. La razón de la discrepancia radica en la calificación que se atribuya al contrato de leasing, a su naturaleza jurídica, si estamos ante un contrato bilateral con obligaciones recíprocas para ambas partes que se mantienen una vez declarado el concurso, lo que conllevaría la consideración de crédito contra la masa en aplicación del art. 61.2y 84.2.6º LC, o si , una vez declarado el concurso, de haberse iniciado anteriormente su cumplimiento, sólo restan obligaciones para una de las partes, para el arrendatario financiero, pero no ya para el arrendador , pues mientras que el primero debería continuar abonando las correspondientes cuotas, el segundo ya habría cumplido íntegramente su prestación mediante la adquisición del bien al proveedor y la ulterior cesión de su uso al arrendatario financiero, especialmente en aquellos contratos que incluyen una cláusula (tipo) por la que se exonera al arrendador financiero de toda responsabilidad por el estado, funcionamiento, vicios ocultos o cualquier otra circunstancias concurrente en los bienes adquiridos, como es el caso. En tal supuesto sería de aplicación el art. 61.1 LCen relación con el art. 90.1.4º LC, y determinaría la calificación como crédito concursal con privilegio especial.

CUARTO.- La jurisprudencia se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, y de forma prácticamente unánime, en el sentido de que el leasing es un contrato atípico y complejo, de contenido no uniforme, que se distingue de otras figuras, especialmente de la compraventa a plazos de bienes muebles, precisamente, atendiendo a la finalidad o función económica de este contrato, que constituye su causa (así,SSTS de 4 de diciembre de 2007 [RJ 2008, 42] , rec. 5837/2000y las que allí se citan, yde 18 de mayo de 2005 [RJ 2005, 4234], rec. 3797/1998). Así, el TStiene declarado que la finalidad de este contrato, es decir, su función económica que constituye su causa, «no es otra que permitir a los empresarios que no tienen liquidez o medios financieros para adquirir, desde un principio, la propiedad de bienes muebles o inmuebles, disfrutar de ellos obteniendo la cesión de uso de los mismos, una vez han sido adquiridos para dicha finalidad, según las especificaciones del futuro usuario, por una entidad financiera» (SSTS de 4 de diciembre de 2007 [RJ 2008,42] , que cita las de 4 de junio [RJ 2001, 6665] y21 de diciembre de 2001[RJ 2002, 250] ).

De esta doctrina se desprende claramente que la razón de ser este contrato no es únicamente la cesión del uso sobre ciertos bienes, sino también la de financiar su adquisición a quienes carecen de liquidez para adquirir la propiedad desde un principio, formando parte ambos aspectos de la causa o función económica de este contrato. Admitida esta atipicidad, no obstante, algunas sentencias parecen considerar ésta última la función preponderante del contrato, en cuanto lo califican como un negocio jurídico de financiación (entre las más recientes, laSTS de 1 de marzo de 2011 [RJ 2011, 2615] , rec. 1911/2007). En este mismo sentido, un sector amplio de la doctrina, partiendo de la atipicidad de este contrato, en cuanto no encaja exactamente en ninguna de las figuras reconocidas en nuestro ordenamiento, considera el leasing financiero como un contrato de financiación.

Pero, con independencia de cuál de los elementos mencionados pueda resultar más relevante en la causalidad y funcionalidad de este contrato, es lo cierto que ambos forma parten del mismo, lo cual se compadece bien con el carácter atípico y complejo que de esta figura contractual predica la jurisprudencia.De forma que, la obligación de pago de las cuotas del arrendatario financiero, tiene su correlativa y recíproca en la obligación del arrendador financiero de mantener en el uso y goce pacífico de la cosa al arrendatario. Así, es cierto que la jurisprudencia ha hecho hincapié en la función amortizadora del pago de las cuotas, desde un punto de vista financiero (STS 4 diciembre 2007), lo que no evita que también tenga la función de remunerar el uso cedido. De hecho, en el único concepto del arrendamiento financiero que figura en nuestro ordenamiento en ladisposición adicional 7ª.1 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, las cuotas periódicas tienen por finalidad servir de contraprestación por lo que es objeto exclusivo del contrato, la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos precisamente para dicha finalidad según especificaciones del futuro usuario. De lo cual puede concluirse que, y también en consonancia con la configuración jurisprudencial de este contrato, que el arrendador financiero tiene la obligación, correlativa a la obligación de abono periódico de cuotas, de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa, lo que puede sostenerse también vía aplicación analógica delart. 1.543 CC.

Esta obligación básica y fundamental del contrato de arrendamiento financiero, pues es ínsita a la obligación de ceder el uso del bien a cambio del pago de las cuotas periódicas, no se ve eliminada por cláusulas como la que nos ocupa en los contratos objeto del incidente en que se exonera al arrendador financiero de toda responsabilidad por el estado, funcionamiento, vicios ocultos o cualquier otra circunstancias concurrente en los bienes adquiridos . Como señala algún autor, según la opinión más autorizada en la doctrina, la obligación de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa en el contrato de arrendamiento (exart. 1554.3 CC) se concreta en prevenir e impedir las situaciones de perturbación del goce cedido al arrendatario; se distinguiría, así, de los supuestos de evicción de los que también debe responder el arrendador (exart. 1553 CC) y las perturbaciones de mero hecho que puedan proceder de terceras personas (exart. 1560 CC) . En consecuencia, tal obligación no puede considerarse incluida en la cláusula por la que simplemente se exonera de responsabilidad al arrendador financiero «por falta de idoneidad o posibles vicios o defectos del objeto cedido del leasing», que es una de las cláusulas habituales del leasing.

Es más, resulta difícil entender que nos pudiéramos hallar ante un contrato de arrendamiento financiero, dada su definición legal y su configuración jurisprudencial, si se eliminara mediante un pacto entre las partes, la obligación del arrendador financiero de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa. Esta obligación que forma parte de la esencia del contrato, de su causa, integrada en la obligación de cesión del uso durante el tiempo que dure el contrato, pertenece al núcleo de la configuración de este contrato, y puede decirse que tiene consideración de norma imperativa no derogable por acuerdo de las partes, so pena de llevarnos extramuros de este tipo contractual. Es muy ilustrativa laSTS 4 noviembre 2007cuando señala:

El contrato de arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, conocido como leasing; 'institución del derecho comercial importado del área jurídica de los Estados Unidos de América y plenamente incorporada a nuestro tráfico económico y comercial' (Sentencia de 20 de julio de 2000 EDJ2000/20656,con cita de la de 28 de noviembre de 1997EDJ1997/9844 ), es un contrato atípico por el que una empresa especializada cede el uso de un producto -que ella no ha producido sino que ha sido adquirida de un tercero- en arrendamiento al usuario, con la opción de compra, finalizado el arrendamiento, por un precio, normalmente muy bajo (en este sentido, y por todas, Sentencia de 14 de diciembre de 2004EDJ2004/197309 ).

Se trata pues, de un 'contrato complejo y en principio atípico regido por sus específicas disposiciones y de contenido no uniforme, que jurisprudencialmente es conceptuado como un contrato con base a los principios de autonomía negocial y de la libertad que proclama elartículo 1.255 del Código CivilEDL1889/1(S. de 26 de junio de 1989EDJ1989/196468 ), que además, nada tiene que ver ni con la compraventa a plazos, ni con el préstamo de financiación a comprador (Sentencias de 14 de diciembre de 2004EDJ2004/197309 , 4 de abril de 2002 EDJ2002/2453y19 de julio de 1999EDJ1999/18901 ), figuras con las que a veces ha sido confundido, ya que la finalidad del leasing, es decir, su función económica que constituye su causa no es otra que permitir a los empresarios que no tienen liquidez o medios financieros para adquirir, desde un principio, la propiedad de bienes muebles o inmuebles, disfrutar de ellos obteniendo la cesión de uso de los mismos, una vez han sido adquiridos para dicha finalidad, según las especificaciones del futuro usuario, por una entidad financiera, la cual, al margen de los beneficios fiscales que se les reconocieron desde la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su Disposición Adicional séptimaEDL1988/12662 , se constituye a cambio en acreedora de una contraprestación a pagar por el arrendatario financiero, consistente en el abono periódico de cuotas -calculadas en función de la amortización del precio y remuneración por el demérito que el uso acarreará a los bienes-, incluyéndose necesariamente una opción de compra a su término, en favor del usuario, con un valor fijo que suele corresponder al resto de precio pendiente de amortizar, y que no impide calificar el contrato como de arrendamiento financiero con independencia de que su montante no se corresponda con el importe de cada cuota (Sentencias de 4 de junio EDJ2001/7159y21 de diciembre de 2001EDJ2001/52082).

En el propio contrato que nos ocupa, aún de un modo no excesivamente directo, entre las obligaciones especiales recogidas en la cláusula 9 se alude a las obligaciones del arrendador no sólo a transferir la propiedad del material al arrendatario si ejercitase la opción de compra, sino también, a respetar al arrendatario en la posesión del material.

QUINTO.La conclusión a que llevan las anteriores consideraciones es a configurar el contrato de arrendamiento financiero como un contrato de tracto sucesivo que origina obligaciones recíprocas entre las partes, siendo la cesión del uso y el goce pacífico de la cosa mientras dura el contrato contraprestación de la obligación del pago de las cuotas y, por lo tanto, obligaciones recíprocas entre sí, lo que nos lleva a situar el contrato en la órbita del art. 61.2 LCy no en el párrafo anterior del mismo precepto, debiendo calificarse por lo tanto las prestaciones a que está obligado el concursado con cargo a la masa, mereciendo por lo tanto tal calificación, en relación con el art. 84.1.6º LC, las cuotas que vencen una vez declarado el concurso.

No puede decirse que la modificación introducida en el art. 61.2 LCpor la reforma de la Ley 38/2011 haya resuelto definitivamente la cuestión al hacer una referencia expresa a este contrato en el art. 61.2in fine, pero sin embargo, de forma indirecta proporciona lo que puede interpretarse como una toma de postura del legislador por incardinar el contrato de arrendamiento financiero en el ámbito de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento cuando se declara el concurso, a cargo de ambas partes, precisamente partiendo de su consideración como un contrato de tracto sucesivo. Se insiste, no es un argumento definitivo, pero introduce un elemento de interpretación favorable a la tesis aquí sostenida.

Cierto es que la revisión del criterio anterior supondrá otorgar un superprivilegio a los arrendadores financieros y que generará distorsiones en el seno del concurso así como un aumento considerable de los créditos contra la masa pero ha sido la opción del legislador. Además, jurídicamente tampoco es reprochable, al contrario, era una de las tesis defendida por muchas audiencias provinciales y con fundamentos jurídicos igual de sólidos que la segunda de las tesis. Sólo así se explica el sentido de la reforma de los citados preceptos.

Por todo ello, procede estimar la demanda y declarar, conforme a la reforma operada por la Ley 38/2011, que las cuotas de leasing vencidas tras la declaración de concurso tendrán la consideración de crédito contra la masa por así haberlo dispuesto el legislador.

TERCERO.Comisiones por devolución bancaria de efectos impagados.

El art. 92.3 LC , tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (BOE de 11 de octubre) y en vigor tras el 1 de enero de 2012, califica de subordinados a 'Los créditos porrecargose intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía'.

La cuestión jurídica suscitada se centra en determinar si las comisiones por devolución de efectos impagados entran o no dentro del concepto de 'recargos' y por tanto, si deben calificarse de créditos subordinados o no.

Para responder a esta cuestión, debemos partir del porqué de la reforma. La STS de 21 de septiembre de 2009 vino a poner punto y final a una discusión jurídica que se había suscitado respecto a la calificación de los 'recargos' por mora impuestos por la AEAT y la TGSS a la concursada por impagos. Como el art. 92 LC , en su anterior redacción nada decía al respecto, la AEAT y la TGSS sostenían que debía calificarse según correspondiera, a diferencia de los juzgados mercantiles quienes, de forma mayoritaria, venían calificando el crédito como subordinado al entender que el recargo equivalía a una multa o sanción. Dicha tesis fue refrendada por el Tribunal Supremo quien en sentencia de 21 de enero de 2009 , dispuso que los recargos por apremios administrativos debían calificarse como créditos subordinados. Esta jurisprudencia ha sido ratificada y aplicada por el TS en numerosas ocasiones como por ejemplo sentencias de 22 de junio de 2009 , 29 de junio de 2009 , 20 de septiembre de 2009 y 30 de septiembre de 2010 .

Así, dice la STS de 4 de abril de 2011 , a cuyo tenor:

'Esta Sala, por razón de interés casacional, ha sentado en laSTS 21 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 842/07, la doctrina de que los créditos por recargo deben considerarse como créditos subordinados delartículo 92 LCon. Se ha argumentado, en síntesis, que (a) en materia de clasificación de créditos a efectos de un concurso la regulación de la LGTse halla subordinada a la normativa de la LCon; (b) en materia concursal rigen los principios de limitación de los privilegios de Derecho público y de par condicio creditorum [igual condición de los acreedores], y la postergación en el cobro para los denominados créditos subordinados; (c) los recargos tienen carácter accesorio de la obligación y este carácter no se limita a los intereses, pues el recargo ejecutivo y el recargo de apremio excluyen y sustituyen los intereses de demora a partir del inicio del periodo ejecutivo, razón por la cual, en la medida en que coinciden, realizan la misma función; (d) entendiendo el concepto de sanción en sentido amplio (efecto del incumplimiento de un deber jurídico)el recargo de apremio ordinario es una sanción por la falta de cumplimiento de la deuda; se contempla en la exposición de motivos de la LCon al referirse a «sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social»; y debe estimarse comprendido en la expresión legal «los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias» sin incurrir por ello en una interpretación extensiva.

Lo que único que hace la Ley 38/2011 al modificar la redacción del art. 92.3 LC , es recoger esa jurisprudencia consolidada y prever expresamente que el recargo es un crédito subordinado por su naturaleza accesoria de la obligación principal y porque pretende sancionar al deudor por su impago. Sin embargo, la reclamación de comisiones bancarias por devolución de efectos impagados tiene una finalidad distinta, de carácter resarcitorio pero no sancionador. Se trata de resarcir al acreedor de todos aquellos daños y perjuicios en los que haya podido incurrir con motivo del impago debiendo por ello calificarse el crédito de ordinario. Además, el artículo 92 debe ser interpretado de manera restrictiva no pudiendo extenderse más allá que 'en contadas excepciones y siempre justificadas', tal como sostiene la SJM nº 1 de Barcelona, de 3 de mayo de 2007.

Por último indicar que la cuestión ya fue inclusive resuelta en este mismo sentido por la SAP Barcelona, sección 15ª, de 4 de julio de 2007 , sin que dicho criterio deba ser revisado pese a la reforma legal por los motivos antes apuntados.

CUARTO.Conclusión

Procede estimar íntegramente la demanda y requerir a la administración concursal para que modifique su informe en el sentido de calificar como crédito contra la masa las cuotas vencidas por el contrato de leasing tras la declaración de concurso y de crédito concursal ordinario, las comisiones por devolución de efectos impagados.

QUINTO.Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC , al cual se remite el art. 196 LC , no procede condenar a ninguna de las partes al pago de las costas devengadas en este incidente al existir serias dudas de derecho en cuanto a la calificación de las cuotas de leasing devengadas con posterioridad a la declaración de concurso tras la reforma operada por la Ley 38/2011. De hecho, ya se están dictando resoluciones judiciales en sentido contrario. Por tanto, habrá que esperar a que sean las audiencias provinciales y, en última instancia, el Tribunal Supremo, quienes se pronuncien sobre la cuestión y asienten los criterios necesarios para evitar resoluciones judiciales contradictorias. Por ello, sería conveniente que la administración concursal presentara el oportuno recurso de apelación contra esta sentencia a fin de que la sección 15ª de la Audiencia Provincial tenga la oportunidad de pronunciarse acerca de si procede o no revisar el criterio a la vista de la reforma operada por la Ley 38/2011.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ACUERDO ESTIMARla demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores del Informe de la Administración concursal interpuesta por MADRID LEASING CORPORATION EFC SA, sin condena en costas.

Requiero a la administración concursal para que modifique la lista de acreedores de su informe en el sentido de calificar como créditos contra la masa las cuotas de leasing vencidas tras la declaración de concurso así como de crédito concursal ordinario las comisiones por devolución de efectos impagados.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que formulen protesta en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, de lo que doy fe.