Última revisión
13/05/2016
Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 464/2015 de 26 de Abril de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Abril de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Barcelona
Ponente: CORDOBA ARDAO, BARBARA MARIA
Núm. Cendoj: 08019470092016100004
Núm. Ecli: ES:JMB:2016:956
Núm. Roj: SJM B 956:2016
Encabezamiento
Gran Vía de les Corts Catalanes nº 111
08014 Barcelona
Antecedentes
Fundamentos
Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda presentada por Camilo Y Mariana , contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA SA por la que solicita se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones y se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que establece como índice de referencia principal el IRPH ENTIDADES y como índice de referencia sustitutivo el IRPH CECA por los siguientes motivos:
1.- Por falta de reciprocidad de prestaciones, al ser una cláusula que produce desequilibrio de prestaciones y de derechos y obligaciones entre las partes, contraria a la buena fe que exige la ley 7/98, pues es un índice que se obtiene en base a la información que suministran las propias entidades bancarias, por lo que las mismas pueden influir en su resultado, sin que el consumidor tenga la misma capacidad de influencia.
2.- Por falta de transparencia:
2.1- Porque se trata de un índice opaco, poco claro y manipulable.
2.2.- Porque el cliente no fue informado de cómo se obtenía el IRPH ni de la posibilidad de las cajas de influir en su resultado En consecuencia, el cliente no pudo conocer ni tener una comprensión real, acerca del índice de referencia que se le iba a aplicar.
2.3. Porque no se le dio apenas información precontractual, sólo se le informó de que el préstamo se otorgaba a interés variable tomando como referencia el IRPH, sin ofrecerle otras formas de financiación y sin explicarle las consecuencias y efectos de elegir un índice frente a otro.
La parte demandada se opone a su estimación por los siguientes motivos:
1.- La cláusula IRPH fue negociada individualmente. De hecho, se tomó ese índice de referencia justamente para adatarse a las necesidades del cliente y era obtener un préstamo con un índice estable, sin apenas oscilaciones.
2.- El IRPH es el interés remuneratorio pactado por tanto, constituye el precio del contrato, no siendo posible someterlo al control de abusividad en cuanto a su contenido, teniendo las partes libertad para fijar ese precio al estar ante una economía de mercado, todo ello, de conformidad con la Orden Ministerial de economía de 17 de enero de 1981, 3 de marzo de 1987, 12 de diciembre de 1989 y 28 de octubre de 2011. Pese a la liberalización del mercado, los índices de referencia siempre han estado regulados solo pudiendo los bancos y cajas utilizar aquellos tipos previstos por la normativa sectorial, índices que se publican en el BOE. Si bien, a partir de la orden ministerial EHA/2899/2011, el IRPH y CECA dejaron de ser índices oficiales, siendo sustituidos, según la DA 15ª de la Ley 14/2013 , por el interés sustituto pactado o, en su defecto, por el 'IRPH Entidades', que es justamente el fijado en el contrato. Es decir, el IRPH ENTIDADES sigue siendo un índice oficial, válido y es justamente el que aplica el legislador en defecto de pacto en aquellos préstamos en los que se hubiera fijado como índices de referencia, los ya desaparecidos.
3.- Niega cualquier capacidad de influencia ni de manipulación del índice de referencia, siendo un índice oficial calculado por el Banco de España en base a una media ponderada.
4.- La cláusula IRPH no es una condición general de la contratación, sino que fue negociada individualmente.
5.- Es una cláusula clara y de la que se informó adecuadamente al cliente así como de sus efectos.
Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.
Respecto al primero de los puntos, el Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual '
En el caso de autos, siendo los actores personas físicas y habiendo adquirido el préstamo hipotecario para un fin privado, tienen la consideración de consumidores a los efectos del art. 3 del TRLCGC por lo que se cumple el primero de los requisitos. de hecho, la parte demandada no cuestiona tal conclusión.
En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del artículo 1 LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas
Tal precepto ha sido desarrollado por la STS de 9 de mayo de 2013 , en cuyos fundamentos jurídicos 137 y 138, establece un elenco de cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación:
Tal jurisprudencia ha sido posteriormente ratificada por el Pleno del TS en sus sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015 .
Centrándonos ya en la cláusula del IRPH, la misma tiene el carácter de contractual y si bien es cierto que es un índice oficial, pues se fija por el Banco de España y se publica en el BOE, su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores no es obligatoria pues no viene impuesta por ninguna normativa legal sino que es un índice de referencia que voluntariamente deciden aplicar algunas cajas de ahorro y bancos a la hora de conceder financiación, lo cual nada se puede reprochar pues ello no obedece más que a la libertad de fijar precios, propio de una economía de mercado. Si a ello le añadimos que son cláusulas llamadas a incorporarse a una multitud de contratos y que son prerredactadas unilateralmente por la entidad bancaria, las convierte en una condición general de la contratación. En cuanto a la manifestación de la parte demandada de que fue el propio cliente quien quiso que se le aplicara ese índice, no resulta suficientemente acreditada de la documental obrante en autos ni la testifical del Sr. Justino .
En suma, de la prueba practicada no cabe concluir que el cliente tuviera capacidad alguna para negociar la incorporación de esa cláusula, sino que formaba parte del precio y de las condiciones económicas que le ofreció el banco para concederle la financiación a modo de oferta irrevocable, lo que ratifica la idea de que estamos ante una cláusula impuesta pudiendo entrarse por ende en el control de su posible abusividad.
Hasta la STS de 9 de mayo de 2013 , se suscitaba la duda de si una condición general de la contratación afectaba al precio, si se podía o no entrar en el análisis de su abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones (control de contenido). El TS resuelve tal cuestión en los FJ 184 a 190 de su sentencia de 9/5/2013 , y llega a las siguientes conclusiones:
Primero, si es una CGC que no afecta al precio o retribución, se puede someter en el control de abusividad tanto por su contenido, esto es, si existe o no un desequilibrio de prestaciones o de derechos y obligaciones entre las partes, un control de transparencia (desde el punto de vista gramatical, esto es, si cláusula es oscura, incomprensible y opaca) y un control de incorporación (esto es, si el cliente sabía de la existencia de esa cláusula y de sus efectos).
Segundo, si es una CGC que afecta al precio o retribución, esto es, al elemento esencial del contrato, no se puede someter al control de contenido (falta de reciprocidad de prestaciones) pero sí al control de transparencia y al de incorporación (siempre que se trate en este último caso, de un consumidor). A tenor de la citada sentencia:
En los fundamentos de derecho siguientes, analizaré la cláusula impugnada desde una triple perspectiva, control de abusividad en cuanto a su contenido, control de transparencia y control de incorporación.
En la medida en que IRPH ENTIDADES es el índice tomado como referencia para el cálculo del interés remuneratorio en un préstamo oneroso, constituye el elemento esencial del contrato no pudiendo por tanto someterlo al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Por este motivo, procede rechazar sin más trámites el argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin qué decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España, que se publica en el BOE y que sigue siendo válido, hasta el punto que es el índice de referencia que la Ley 14/2013 ha fijado para sustituir al IRPH CAJAS y CECA, en defecto de pacto. En este mismo sentido, STS de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 , y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , doctrina reiterada por sus sentencias de pleno de 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015 o la SAP de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , entre otras.
Como decía al inicio de esta sentencia, el
TS, en los FJ 198 y siguientes de su sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada en su
sentencias de 8 de septiembre de 2014 y
24 y
25 de marzo de 2015 , distingue dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a si la cláusula, en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical, literal, etc. es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor
Entrando en el análisis del primer nivel de transparencia, la cláusula que establece el IRPH ENTIDADES como índice de referencia lo define como '
Dicha cláusula, leída de forma aislada y desde un punto de vista estrictamente gramatical o literal, como dice la
STS de 8 de septiembre de 2014 , es clara y comprensible pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, siendo un índice oficial, publicado en el BOE y por tanto, a disposición del cliente si quiere consultarlo. En consecuencia, se cumple el primer nivel de transparencia del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor
Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación es cómo se incorporó esa cláusula al contrato, esto es, si el cliente fue informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos. En palabras del TS (FJ 215):
De los documentos obrantes en autos y de la declaración del testigo Sr. Justino , se puede concluir que el personal del banco sí que informó al cliente de las condiciones esenciales del contrato como el capital que le iba a prestar, el periodo de amortización para la devolución del préstamo y lo más importante, cuál sería el interés remuneratorio que tendría que pagar como contraprestación por la concesión del préstamo. El hecho de que el cliente no hubiera sido informado del procedimiento aritmético o cálculo matemático empleado por el Banco de España para la obtención de ese índice, no significa que se hubiera incumplido el deber de información.
De hecho, un exceso de información puede producir el efecto contrario, la desinformación del consumidor al no poder discernir qué elementos son importantes de los que no. El personal del banco tiene el deber de explicar al cliente, las condiciones esenciales del préstamo, con palabras llanas y adaptadas a la capacidad de entendimiento de cada persona y de los riesgos asumidos. Por tanto, en este caso, tal deber de información quedó plenamente colmado con informar al cliente que el préstamo era a interés variable, cuál sería el índice oficial que se iba a tomar como referencia y que si quería consultarlo, podía hacerlo consultando el BOE. De hecho, llama la atención que la actora solicite la nulidad del IRPH por defecto de información en cuanto a la forma de cálculo, efectos, etc. y sin embargo, solicite aunque sea de forma subsidiaria, que se le aplique como índice de referencia sustitutivo el EURIBOR.
Todo ello me lleva a concluir que tal cláusula cumple también ese segundo control de transparencia, debiendo declarar la validez de la misma con la consiguiente desestimación de la demanda. En este mismo sentido, SAP de Pontevedra, de 3 de junio de 2016 (Roj: SAP PO 1138/2015 ), Sap de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , o la SAP de Zaragoza, de 18 de febrero y 29 de abril de 2015 , entre otras.
En cuanto a los informes emitidos por el Banco de España, Comisión Europea, defensor del Pueblo, etc. son documentos de naturaleza política y social pero trascendencia desde el punto de vista jurídico.
Por último, en cuanto a la cláusula IRPH CECA fijada como índice de referencia sustitutivo, además de dar por reproducidos los mismos argumentos anteriormente expuestos respecto a la validez de la cláusula IRPH ENTIDADES, indicar que el actor carece de interés legítimo en la pretensión de nulidad: 1) porque dicha cláusula nunca se ha llegado a aplicar y 2) tampoco se podrá hacer en el futuro al haber desaparecido como índice oficial. De hecho, la ley del 2013 establece justamente el IRPH ENTIDADES como índice de referencia sustitutivo en defecto de pacto.
Conforme al Art. 394 LEC , no procede condenar en costas a ninguna de las partes por las serias dudas de derecho que se plantean, al haber resoluciones judiciales en sentido contrario a la decisión alcanzada en esta sentencia.
Vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Camilo Y Mariana contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA SA, sin condena en costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en la
DA 15ª de la LOPJ , en su redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, se indica a las partes que, salvo que tengan reconocido el derecho al beneficio de justicia gratuita (
Art. 6.5 Ley 1/06, de 10 de enero , y punto 7º de la instrucción 8/2009, de la secretaría de Estado de Justicia),
Asimismo, será necesario el pago de la
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.
