Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 864/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 9 DE BARCELONA

Gran Via de les Corts Calatalanes 111

08014 Barcelona

Procedimiento:INCIDENTE CONCURSAL Nº 864/15-C5 (relacionado con el concurso voluntario nº 346/15)

Objeto: Acción rescisoria concursal

PARTE ACTORA:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (ADDVANTE CONCURSAL SLP, representada por ENRIC FAURA LLUIS)

PARTE DEMANDADA:COMERCIAL GESTORA, CORREDURÍA DE SEGUROS SA (concursada) Y Franco

Procuradora:CARLOTA PASCUET SOLER

SENTENCIA Nº /2016

MAGISTRADA QUE LA DICTA:BÁRBARA Mª CÓRDOBA ARDAO

Lugar:Barcelona

Fecha:13 de enero de 2016

Antecedentes

PRIMERO. Don ENRIC FAURA LLUIS, en representación de la sociedad profesional ADDVANTE CONCURSAL SLP, designada como órgano de administración concursal, con fecha 14 de octubre de 2015, presentó demanda de reintegración contra la concursada y Don. Franco .

SEGUNDO. Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a los codemandados quienes se opusieron a su estimación en tiempo y forma.

TERCERO. No habiendo interesado ninguna de las partes la celebración de vista al haber solicitado únicamente como medios de prueba, que se tuvieran por reproducidos los documentos obrantes en autos, se declaró concluso el expediente, quedando los autos en poder del proveyente para dictar sentencia.

Hechos

Antecedentes societarios:

PRIMERO. La sociedad COGESA es una compañía de carácter familiar, constituida en el año 1949 por el padre de los Sres. Franco , teniendo por objeto social ' la correduría de seguros y reaseguros, la promoción, mediación y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro y reaseguro entre personas físicas o jurídicas y entidades aseguradas legalmente, etc.'

SEGUNDO. Hasta el año 2009, el Sr. Lorenzo era el administrador de la compañía. Si bien, fue cesado por acuerdo de la junta general de socios celebrada el día 2 de abril de 2009 tras haberse aprobado ejercitar contra él, la acción social de responsabilidad y reclamarle la cantidad de 1.726.370,40 euros por los daños y perjuicios causados al patrimonio social por su actuación negligente. En su lugar, se nombró como administrador único a su hermano, el Sr. Franco , cargo que sigue ostentando en la actualidad. Asimismo, el Sr. Franco es el socio mayoritario de la compañía, con un 99,99% del capital social.

TERCERO. El nuevo órgano de administración social interpuso demanda de acción social de responsabilidad contra su antiguo administrador, el Sr. Lorenzo . Admitida a trámite, se dio traslado de la misma al demandado quien se opuso a su estimación y planteó, a su vez, demanda reconvencional contra COGESA en reclamación de cantidad.

CUARTO. El juzgado mercantil nº 5 de Barcelona, en sentencia de 15 de enero de 2013 , estimó integrante la demanda de COGESA contra el Sr. Lorenzo y le condenó al reintegro de la cantidad de 1.726.370,40 euros. Por contra, desestimó la demanda reconvencional por éste planteada contra COGESA.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación y la sección 15ª de la AP de Barcelona, en sentencia de 24 de abril de 2014 , estimó el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Lorenzo , desestimó la demanda y estimó la reconvención planteada por éste último, condenando a COGESA a pagarle la cantidad de 627.491,80 euros de principal. Dicha sentencia no es firme al haber sido recurrida en casación.

QUINTO. En diciembre de 2014, Don. Lorenzo solicitó la ejecución provisional de la referida sentencia dictada por la audiencia provincial, la cual fue despachada por importe de 748.350,80 euros, a razón de 627.491,80 euros de principal, 108.994,46 euros de intereses legales y 11.864,49 euros de intereses moratorios.

SEXTO. El día 18 de diciembre de 2014, la compañía COGESA presentó la comunicación del artículo 5 bis LC por insolvencia inminente, debido ' a la imposibilidad de la compañía de hacer frente, de forma inmediata, a un embargo en sus cuentas derivado de la ejecución provisional de la condena impuesta por la audiencia provincial de Barcelona que, teniendo en cuenta el principal, intereses y costas, más el margen del 30% que se solicita en toda ejecución, excedería de 1.100.000 euros, lo que imposibilitaría pagar a las aseguradoras y a los empleados.'

SÉPTIMO. Dentro del plazo legal, la compañía COGESA solicitó finalmente concurso voluntario tras alcanzar un convenio anticipado con sus acreedores, siendo declarada en concurso por auto de 22 de abril de 2015. La sentencia aprobatoria de convenio es de fecha 24 de noviembre de 2015, aclarada por auto de 12 de enero de 2016.

Disposiciones patrimoniales realizadas por COGESA a favor del Sr. Franco :

OCTAVO. Del 28 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2014, la compañía COGESA permitió al Sr. Franco que fuera retirando paulatinamente fondos de la compañía, para su disfrute personal, por importe total de 612.947 euros. Tales disposiciones patrimoniales fueron contabilizadas en la cuenta nº 551, como 'préstamo a corto plazo'. Si bien, el Sr. Franco no abonó interés remuneratorio alguno en concepto de contraprestación.

NOVENO. El día 31 de diciembre de 2014, ya presentada por tanto la comunicación del art. 5 bis LC , la sociedad COGESA y el Sr. Franco firmaron 'un contrato de préstamo' por el cual, éste reconocía haber recibido de la sociedad que administraba, la cantidad de 612.947,36 euros en concepto de préstamo y se comprometía a devolverla en el plazo máximo de 5 años, con fecha de vencimiento el día 31 de diciembre de 2019, pudiendo prorrogarse ese plazo automáticamente por años, salvo que al vencimiento, el prestamista requiriera fehacientemente al prestatario el pago del principal.

Asimismo, las partes pactaron el devengo de un interés remuneratorio anual del 2%, a pagar en el plazo de los 30 días siguientes a la extinción del contrato de préstamo.

Con motivo de ese contrato, a partir de enero de 2015, la cantidad adeudada pasó a contabilizarse como 'deuda a largo plazo', en la cuenta 242500001.

DÉCIMO. Entre enero y marzo de 2015, el Sr. Franco siguió disponiendo de fondos de la compañía para su disfrute personal por importe de 116.700 euros. Por este motivo, el día 28 de marzo de 2015, COGESA y su administrador firmaron un anexo al contrato de préstamo de 31 de diciembre de 2014, por el que aumentaban el principal del préstamo en esa cantidad, quedando fijado en 729.647,36 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Alegaciones

Administración concursal:

En base a los hechos probados anteriormente relatados, la administración concursal ejercita la acción rescisoria concursal de los siguientes actos, al amparo del art. 71 LC :

1.- Rescisión del contrato firmado el día 31 de diciembre de 2014 y su anexo de 28 de marzo de 2015 (documentos 8 y 8 bis), por considerarlos perjudiciales para la masa activa del concurso, pues en base a tales acuerdos, se novaron las condiciones del préstamo anterior, renunciando la concursada a la posibilidad de exigir la devolución de ese préstamo a corto plazo (inferior a un año) para fijar su exigibilidad a largo plazo (no antes del 31 de diciembre de 2019) sin que dicha operación reportara ningún beneficio para la empresa. Al tratarse de un contrato a título oneroso celebrado con persona especialmente vinculada con la concursada y dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, se presume que es un acto perjudicial para la masa activa conforme a lo dispuesto en el art. 71.3.1 LC .

El efecto de la rescisión es que esos préstamos a largo plazo pasarían a ser exigibles a corto plazo nuevamente.

2.- Rescisión de las disposiciones de dinero efectuadas por la concursada a favor del Sr. Franco , desde el 22 de abril de 2013 al 22 de abril de 2015, por importe de 440.704,16 euros , condenando al Sr. Franco a restituir tales cantidades a la masa activa del concurso más sus intereses, por ser actos perjudiciales para la masa activa del concurso al concurrir la presunción legal del art. 71.2 LC (si se entiende que hasta el 31 de diciembre de 2014, no se pactaron intereses) o, en su caso, del art. 71.3.1 LC , en caso afirmativo.

A su entender, tales disposiciones deben ser reintegradas: 1) porque financiar a sus socios y administradores, no forma parte del objeto social de la concursada, 2) porque dichos préstamos no reportaron beneficio alguno, ni directo ni indirecto, a la sociedad y 3) porque disminuyeron considerablemente la tesorería disponible de la concursada.

Subsidiariamente, solicita la reintegración a la masa activa de los préstamos individuales efectuados por la concursada a favor del Sr. Franco a partir del 24 de abril de 2014 (fecha de la SAP de Barcelona) por importe de 234.887,76 euros más intereses, condenando al Sr. Franco a su restitución.

Subsidiariamente de la anterior, la reintegración a la masa activa, de los préstamos individuales efectuados por la concursada a favor del Sr. Franco a partir del 18 de diciembre de 2014 (fecha de la comunicación del artículo 5 bis LC ) por importe de 130.100 euros más intereses, condenando al Sr. Franco a su restitución.

Tanto la concursada como el Sr. Franco se oponen a la estimación de la demanda por los siguientes motivos:

1.- Si bien reconocen que los actos cuya rescisión se pretende se pueden subsumir en la presunción legal de perjuicio del art. 71.3.1 LC al tratarse de actos onerosos realizados a favor de persona especialmente vinculada con la concursada persona jurídica ( art. 93.1 y 2 LC ), no hubo perjuicio alguno pues en el momento en que se producen, la concursada no estaba en estado de insolvencia, ni actual ni inminente sino que operaba con absoluta normalidad en el mercado y podía cumplir de forma regular con sus obligaciones. Lo que la abocó a la insolvencia inminente fue el no poder atender, de golpe, al pago de la cantidad por la que se despachó ejecución.

2.- La operación era beneficiosa para COGESA pues recibiría, como contraprestación económica por la concesión del préstamo, un interés remuneratorio anual del 2%. A su entender, dicha rentabilidad es, per se, beneficiosa para la compañía, por los beneficios que le reporta.

3.- Que la financiación no esté comprendida dentro de su objeto social, ello no quiere decir que sea ilícito pues todas las compañías pueden realizar también, dentro de su actividad, 'actos no ordinarios' como conceder financiación (a sensu contrario del art. 71.5 LC ).

4.- El motivo por el cual, a partir de enero de 2015, el préstamo se empezó a contabilizar como deuda a largo plazo, es que hasta ese momento, se había contabilizado de manera errónea como deuda a corto plazo.

5.- El préstamo otorgado el día 28 de enero de 2011 por parte de COGESA al Sr. Franco era un pacto verbal, en virtud del cual, éste se comprometía a devolver a la compañía ese dinero más un 2% de interés remuneratorio, por tanto, no estamos ante un préstamo gratuito sino oneroso.

SEGUNDO. Acción rescisoria concursal. Régimen general.

El art. 71.1 LC declara rescindibles aquellos actos realizados por el deudor durante los dos años anteriores a la declaración de concurso cuando los mismos hayan supuesto un perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso.

De dicho precepto se pueden extraer los requisitos necesarios para estimar la acción rescisoria concursal:

Requisitos objetivos:

1.- Solo son rescindibles los 'actos', entendiendo por tales, tanto los contratos como los actos unilaterales del deudor, como adjudicaciones en pago, donaciones, etc.

2.- De contenido patrimonial.

3.- Que hayan sido realizados por el deudor y no por un tercero ( SAP Girona, de 29/5/2014 , 'PETROMIRALLES').

4.- Que ese acto haya causado un perjuicio a la masa activa del concurso, entendido por aquel que haya supuesto un ' sacrificio patrimonial injustificado', bien porque haya implicado una aminoración del patrimonio del deudor de manera injustificada o bien, porque supuso una alteración de la par condicio creditorum. ( SsTS 8/11/2012 , 12/4/2012 , 16/9/2010 , 27/10/2010 y 14/12/2010 , SAP BCN, sección 15ª, de 15/6/2011, 6/2/2009 y 22/5/2008, SJM nº 2 de BCN, de 22/2/2005). Por último, la STS 9/4/2014 define al perjuicio como ' agravio jurídico patrimonial'.

El legislador, consciente de la dificultad que en muchos casos entraña la prueba del perjuicio, lo que hace en los apartados 2 y 3 del citado art. 71 LC , es acudir a la prueba de presunciones de tal modo que si el administrador concursal acredita su concurrencia, el perjuicio para la masa activa se presume, en el primero de los casos, iuris et de iure (sin admitir prueba en contrario) y en el segundo, iuris tantum (con posibilidad por parte del demandado de desvirtuar tal perjuicio). Ahora bien, ello no quiere decir que todo acto del deudor pueda ser objeto de rescisión sino que el legislador ha excluido una serie de supuestos en los arts. 71.5 , 71 bis y DA 4ª de la LC .

Requisito temporal:

Solo son rescindibles los actos cometidos por el deudor dentro del periodo sospechoso, esto es, dentro de los dos años antes de la declaración de concurso. Fuera de ese periodo, la administración concursal, si quiere atacar esos negocios jurídicos, tendrá que acudir a las demás acciones de impugnación que le ofrece el ordenamiento jurídico, bien de naturaleza rescisoria, resolutoria, nulidad o anulabilidad, para cuyo ejercicio estaría legitimado ( art. 71.6 LC ).

Requisito subjetivo:

La legitimación activa principal corresponde al administrador concursal y al Ministerio Fiscal debiendo dirigir la acción contra la concursada y quienes hubieran sido parte en el acto impugnado ( art. 72 LC ). Si bien, la ley reconoce una legitimación activa subsidiaria a aquellos acreedores que habiendo solicitado previamente al administrador concursal el ejercicio de esa acción, éste no la hubiera ejercitado en el plazo de dos meses. Y la legitimación pasiva corresponde al deudor y a quienes hubieran sido parte en el acto impugnado. Por contra, no son rescindibles los actos realizados por terceros.

Naturaleza jurídica:

Al principio se discutió mucho por parte de la doctrina y de la jurisprudencia si la acción de reintegración era una acción de nulidad, de anulabilidad, de rescisión o de rescisión. Tal debate jurídico está hoy superado al haberse pronunciado el TS sobre este particular en numerosas ocasiones a favor de su naturaleza rescisoria, similar a la pauliana, aunque con su propias normas y particularidades.

Baste citar, por ejemplo, su sentencia de 8/4/2014 según la cual ' la acción de reintegración es una acción de 'naturaleza rescisoria' que participa, por tanto, de la misma naturaleza jurídica que la acción de rescisión por lesión del art. 1293 CC . Es una acción que tiene por objeto declarar la ineficacia funcional, que no estructural, de un acto originariamente válido pero que deviene ineficaz por circunstancias posteriores. A diferencia de la antigua Ley de quiebras, la Ley 22/2003 prescinde del elemento subjetivo o intencional para estimar dicha acción (consilium fraudis). Por último, es una acción que nace con el concurso y se agota con él y se rige por su propia normativa ( arts. 71 a 73 de la LC ).

Efectos:

Por último, una vez determinado el fundamento de esta acción y su naturaleza jurídica, procede mencionar sus efectos, los cuales aparecen recogidos en el art. 73 LC . En concreto, la estimación de la acción rescisoria comportará la declaración de ineficacia del acto impugnado y la condena a la recíproca restitución de prestaciones objeto de aquél, con sus frutos, rentas, intereses y gastos, en términos similares al Art. 1295 y 1303 CC . El efecto restitutorio solo podrá ser sustituido por el indemnizatorio cuando el tercero no hubiera sido demandado o cuando habiéndolo sido, la sentencia aprecie que actuó de buena fe, que goza de irreivindicabilidad o de protección registral. Solo en estos casos no se condenará al tercero a restituir el bien sino el valor que el mismo tenía a la fecha de la salida del patrimonio de la concursada más el interés legal. Pero si la sentencia aprecia mala fe en quien contrató con la concursada, condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa del concurso y a la subordinación del crédito a cuya devolución vendría obligada la concursada en concepto de contraprestación.

En los siguientes fundamentos de derecho, analizaré si concurren o no los requisitos antes indicados.

TERCERO. Ámbito temporal.

En la demanda se solicita la rescisión de varios actos, que podemos agrupar en dos grupos: 1) Por un lado, estaría el contrato de préstamo suscrito entre la concursada y el Sr. Franco el día 31 de diciembre de 2014 y su anexo de 28 de marzo de 2015 y 2) Por otro, los actos de disposición patrimonial individuales realizados por la concursada a favor del Sr. Franco desde el día 22 de abril de 2013 hasta el 22 de abril de 2015. En ambos casos, estaríamos ante actos realizados por la concursada dentro del periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, cumpliéndose, en consecuencia, el primero de los requisitos de índole temporal.

CUARTO. Contrato de préstamo de 31 de diciembre de 2014 y su anexo de 28 de marzo de 2015.

Del documento 8 y 8 bis de la demanda resulta acreditado que el día 31 de diciembre de 2014, complementado por otro posterior de 28 de marzo de 2015, la concursada COGESA y su socio mayoritario y administrador único Franco , suscribieron un contrato en virtud del cual, el Sr. Franco reconocía haber recibido de la concursada la cantidad de 729.647,36 euros en concepto de préstamo, con motivo de las disposiciones de efectivo que había venido realizando con cargo al patrimonio social, desde el 28 de enero de 2011. En base a dicho contrato, la concursada le concedía al Sr. Franco un aplazamiento en el vencimiento de ese préstamo anterior, debiendo devolver esa cantidad antes del 31 de diciembre de 2019. A cambio, el Sr. Franco se comprometía a pagar, como contraprestación económica, un interés remuneratorio anual del 2%, que se liquidaría y pagaría al final, a los 30 días siguientes de la extinción del contrato.

Estamos, pues, ante un contrato con causa onerosa, según lo dispuesto en el art. 1755 CC y la STS de 13 de diciembre de 2010 , a cuyo tenor, 'lo relevante(para apreciar si estamos ante un negocio jurídico con causa onerosa o gratuita) son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación (...) y, en concreto, si ha habido o no una ' real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones' - en que consiste la onerosidad-, o, por el contrario, solamente 'un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de acervo patrimonial sin compensación económica' -en que consiste la gratuidad- ...', realizado a favor de persona especialmente vinculada con la concursada ( art. 93.2.1 º y 2º LC ), por lo que es aplicable la presunción legal del perjuicio del art. 71.3.1 LC . Ahora bien, al tratarse de una presunción legal iuris tantum, admite prueba en contrario por lo que, a continuación, deberá analizarse si la parte demandada ha conseguido o no desvirtuar la misma. de la prueba practicada, la respuesta debe ser en sentido negativo por los siguientes motivos:

1.- Es lógico que cualquier compañía, dentro de su actividad empresarial, quiera obtener la máxima rentabilidad de su dinero y contrate, con esa finalidad, ciertos productos bancarios o financieros. Ahora bien, lo que excede de lo habitual, de lo ordinario o de toda lógica empresarial, es que una compañía intente alcanzar ese objetivo, mediante la concesión de un préstamo a sus propios socios y administradores y en unas condiciones económicas totalmente desfavorables para la sociedad, como es el caso. Primero, porque no es lógico que si la sociedad le prestó el dinero para devolverlo a corto plazo, que luego, sin recibir ningún otro tipo de contraprestación ni beneficio adicional, modifique la fecha de vencimiento a 5 años vista y con posibilidad de prórrogas anuales, todos ellos de carencia, sin exigir siquiera ningún tipo de garantía adicional para asegurar la recuperación de ese crédito. Tampoco es normal que se pacte un interés remuneratorio del 2%, cuando el interés legal del dinero, en aquella época era muy superior (así, durante el año 2014, estaba en el 4% y en el año 2015, en el 3,5%). Es más, la compañía tampoco recibiría esos intereses remuneratorios anualmente, como rentabilidad de su inversión sino que los cobraría al final de ese nuevo vencimiento, sin quedar claro tampoco, de la redacción del contrato, si se capitalizarían o no. Es decir, la compañía inclusive estaría financiando al deudor la devolución de esos intereses.

2.- También carece de toda lógica que una compañía que comunica al juzgado que tiene problemas de tesorería y de liquidez y que se encuentra en situación de insolvencia, aunque sea inminente, pocos días después, firme este contrato por el que renuncia al cobro de un crédito exigible a corto plazo para transformarlo en un crédito a largo plazo y sin garantías, repito, de cobro.

Al respecto, cabe citar la SAP de Barcelona (sección 15ª) de 22 de abril de 2015 :

'La sustitución en el activo de la concursada, en un tiempo inmediatamente anterior a la declaración del concurso, de un efectivo dinerario por un derecho de crédito contra la matriz conlleva una lesión de la garantía patrimonial de los acreedores al devaluarse injustificadamente la integridad del patrimonio de la concursada. No existe prestación equivalente entre un efectivo dinerario y una expectativa de cobro que, conforme a las condiciones pactadas de la relación de cuenta corriente, no era exigible hasta el año 2016 y, además, estaba sujeta a la liquidación por compensación de la cuenta corriente. Es la propia concursada quien afirma, en su escrito de contestación a la demanda y en relación al acto de cancelación de la cuenta corriente impugnado, los perjuicios de mantener en el activo un crédito contra la matriz dada su inexigibilidad hasta el vencimiento pactado (junio 2016) del préstamo participativo a favor de la matriz, su exigibilidad únicamente mediante compensación, la dificultad de su liquidación por compensación por el carácter de subordinado de ese crédito participativo y la posibilidad de ausencia o insuficiencia de patrimonio de la matriz por carecer de ingresos.'

Es evidente que tal decisión contribuyó a agravar la situación de iliquidez de la compañía al renunciar a una de las posibles vías de financiación, en beneficio de su administrador único y socio mayoritario y en contra, de sus acreedores lo que lleva a estimar la primera de las acciones ejercitadas y declarar la rescisión tanto del contrato de 31 de diciembre de 2014 como de su anexo de 28 de marzo de 2015, al ser actos perjudiciales para la masa activa del concurso conforme al art. 71.1 y 71.3.1 LC .

QUINTO. Disposiciones patrimoniales individuales

No es un hecho controvertido que entre el 23 de abril de 2013 y el 22 de abril de 2015 (esto es, durante los dos años anteriores a la declaración de concurso), la concursada permitió al Sr. Franco retirar fondos por importe de 440.704,16 euros en concepto de préstamo, siendo contabilizadas tales salidas de dinero en la cuenta de socios y administradores nº 551, como deuda a corto plazo. Tales salidas de dinero no estaban justificadas pues no obedecían ni al pago de dividendos a cuenta o reparto de beneficios, devolución de un préstamo, pago de honorarios al administrador por el desempeño del cargo, o por la prestación de otros servicios profesionales o contraprestaciones accesorias. De hecho, del escrito de contestación a la demanda parece deducirse que tales salidas de dinero eran para su uso e interés particular. Sin embargo, durante todo ese tiempo, el administrador demandado no solo no devolvió cantidad alguna en concepto de principal sino que tampoco pagó intereses remuneratorios como contraprestación económica tal es así que esos intereses ni siquiera figuran declarados, contabilizados ni liquidados. Es más, tampoco hay ningún documento privado, contable, ni fiscal que acredite que el administrador estuviera obligado a su pago lo que lo convierte en un préstamo a título gratuito. Tal conclusión se alcanza inclusive de la lectura del contrato de 31 de diciembre de 2014 al figurar solamente como cantidad total prestada 612.947,36 euros, que se corresponde únicamente con los fondos retirados de la caja social durante esos años, sin que por el contrario se haga referencia alguna a que se debiera ninguna cantidad en concepto de intereses remuneratorios. Hasta el punto que de haberse devengado, lo lógico es que se hubieran capitalizado con el principal de la deuda y sobre ese monto total, se aplicara luego el 2% de interés remuneratorio anual. Asimismo, en el apartado de 'intereses', se dice expresamente lo siguiente: ' se pacta(presente) un interés anual equivalente al 2% anual'; o 'ambas partes contratantes, prestamista y prestataria, convienen( presente) expresamente que la liquidación total de los intereses que se devenguen(en el futuro) se efectuará en el plazo de los 30 días siguientes a la extinción del préstamo'.De los tiempos verbales utilizados en el contrato se puede concluir que hasta el 31 de diciembre de 2014, el Sr. Franco no estaba obligado al pago de intereses remuneratorios, sino que los mismos se generan como contraprestación por la espera de 5 años que la compañía le da para devolver el préstamo, lo que lleva nuevamente a la conclusión que todas las disposiciones de efectivo realizadas hasta el 31 de diciembre de 2014, fueron préstamos a título gratuito y como tales, actos perjudiciales para la masa activa del concurso conforme a lo dispuesto en el art. 71.2 LC , sin admitir prueba en contrario. En este mismo sentido, SJM nº 9 de Barcelona, de 16 de abril de 2012, confirmada posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, la SAP de Castellón, sección 3ª, de 2 de junio de 2011 y la SAP de Valencia, sección 8ª, de 20 de julio de 2010 ).

Con todo, aun aceptando que las disposiciones patrimoniales realizadas desde el 23 de abril de 2013 al 22 de abril de 2015 sí que devengaban desde el principio un interés remuneratorio anual del 2%, tal como afirman ambas partes demandadas y contratantes, estaríamos igualmente ante un acto oneroso, realizado a favor de persona vinculada y como tal, subsumible en la presunción legal del perjuicio el artículo 71.3.1 LC , siendo a la parte demandada a quien le corresponde desvirtuar la misma. De la prueba practicada, la respuesta a tal pregunta debe ser nuevamente, en sentido negativo. Veamos por qué:

1.- Pese a esos intereses remuneratorios pactados, no se aprecia que una 'real reciprocidad de intereses' entre las partes, tal es así que el único beneficiado, en realidad, por la concesión del préstamo, era el administrador y socio de la compañía sin que ésta, por el contrario, obtuviera ningún tipo de beneficio económico ni de otra índole, directo o indirecto. Tal es así, que hasta la fecha, no ha percibido cantidad alguna ni como principal ni como contraprestación económica por haber prestado ese dinero después de tantos años.

2.- Es más, las condiciones económicas en las que se concedieron esos préstamos individuales, no eran ajustadas a la realidad del mercado y totalmente perjudiciales para la sociedad: a) Porque ese interés anual del 2% anual era manifiestamente bajo en comparación con otros índices de referencia como el interés legal del dinero, el cual se situó en el 4% durante el 2013 y 2014, y en el 3,5% durante el año 2015 y b) pese al montante económico tan elevado al que ascendían las disposiciones de efectivo por parte del administrador, la concursada no le exigió ningún tipo de garantía personal ni real para asegurarse su devolución, con el riesgo tal elevado que ello comportaba, en perjuicio del resto de socios y acreedores.

3.- Tales disposiciones patrimoniales redujeron considerablemente la tesorería de la compañía impidiendo a ésta, cuando surgió un hecho inesperado, como fue la revocación de la sentencia de instancia por parte de la AP de Barcelona en abril de 2014, que la sociedad no pudiera hacer frente al pago de la condena.

4.- Por último y enlazando con lo anterior, el administrador, a sabiendas del fallo de la sentencia y de que la situación de iliquidez de la sociedad era acuciante, hasta el punto que tuvo que comunicar al juzgado su situación de insolvencia inminente conforme al art. 5 bis LC , siguió disponiendo de dinero en su propio beneficio, en contra de los acreedores quienes, por el contrario, vieron cómo se les cerraba la posibilidad de cobrar sus créditos al suspenderse las ejecuciones en trámite o impidiéndoles iniciar otras nuevas.

Por todo ello, procede estimar íntegramente la acción acumulada a la principal y rescindir lo actos de disposición patrimonial individuales realizados por la concursada a favor del Sr. Franco , por ser perjudiciales para la masa activa del concurso, al estar ante un supuesto de descapitalización paulatina de la empresa por parte de quien era su administrador único y socio mayoritario, en contra del interés social y en perjuicio de los acreedores, por lo que procede la condena del Sr. Franco a restituir a la masa activa, las cantidades detraídas por importe de 440.704,16 euros, más intereses.

SEXTO. Efectos de la rescisión

Dispone el artículo 73 de la LC :

1. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.

2. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal ; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.

3. El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.

En el caso de autos, la rescisión de los dos contratos de fecha 31 de diciembre de 2014 y de 28 de marzo de 2015 comportará el renacer del crédito que la concursada tenía contra el Sr. Franco , como exigible a corto plazo. Y en cuanto a la rescisión de los actos de disposición patrimonial que la compañía realizó a favor del Sr. Franco desde el 23 de abril de 2013 hasta el 22 de abril de 2015, comportará la condena a este último a reponer a la masa activa, las cantidades percibidas, en total, 440.704,16 euros, más intereses calculados desde la fecha de las disposiciones cuya reintegración se acuerda. Por último, en la medida en que la concursada no ha percibido hasta la fecha ninguna contraprestación económica con motivo de esos préstamos, el Sr. Franco no tiene derecho a reclamar ninguna contraprestación a cargo de la concursada.

SÉPTIMO .Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC , al que se emite el art. 196 LC , procede condenar en costas a la parte demandada, al no existir dudas de hecho ni de derecho que justifiquen el apartarse, en este caso, del principio de vencimiento objetivo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda incidental interpuesta por la administración concursal contra la concursada COGESA, COMERCIAL GESTORA CORREDURÍA DE SEGUROS SA y el SR. Franco , con expresa condena en costas a la parte demandada, las cuales satisfarán de manera solidaria.

ACUERDO la rescisión, por perjudiciales, de los siguientes actos:

1.- Contrato de préstamo firmado el día 31 de diciembre de 2014 y su anexo de 28 de marzo de 2015 (documentos 8 y 8 bis LC) entre la concursada y el Sr. Franco . El efecto de dicha rescisión es que ese crédito a largo plazo volverá a ser exigible a corto plazo.

2.- Disposiciones patrimoniales realizadas por la concursada a favor del Sr. Franco , desde el 22 de abril de 2013 al 22 de abril de 2015, por importe de 440.704,16 euros . En consecuencia:

Condeno a Franco a reintegrar a la masa activa del concurso, la cantidad de 440.704,16 euros, más intereses, calculados desde la fecha de las disposiciones de reintegración que ahora se acuerdan.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso DE APELACIÓN EN EL PLAZO DE VEINTE DÍAS ( Art. 197.4 LC ).

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta del Expedientede este Juzgado abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 5080/0000/00/número de autos/año, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso» código 02 Civil-Apelación (50 €).La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( disposición adicional 15ª de la LOPJ ). Las instrucciones completas para la realización del ingreso constan en la página oficial del Ministerio de Justicia. Asimismo, será necesario acreditar el pago de la correspondiente tasa judicial estatal conforme a la Ley 10/2012, con la reforma introducida por el RDL 3/2013.

Protección de datos: De acuerdo con lo establecido por la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, las partes quedan informadas y aceptan la incorporación de sus datos a los ficheros jurisdiccionales existentes en este Juzgado, donde se conservarán con carácter confidencial, sin perjuicio de las remisiones que se deben cumplir obligatoriamente. Su finalidad es llevar a cabo la tramitación del presente procedimiento judicial. El responsable del fichero es este Juzgado de lo Mercantil. Se advierte a las partes que los datos contenidos en las comunicaciones que se efectúen en este procedimiento y en la documentación que se adjunte son confidenciales, quedando prohibida su trasmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, de lo que doy fe.