Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Cádiz, Sección 1, Rec 16/2004 de 28 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº uno

Cádiz

Juicio Ordinario nº 16/2004

SENTENCIA

En Cádiz, a Veintiocho de Marzo de Dos Mil Cinco

Vistos por la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos en este Juzgado con el nº 16/2004, a instancias de D. Abelardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada González Domínguez y asistido por el Letrado Sr. Nieves Muñoz, contra la entidad PROVIHER, SA, representada por el Procurador D. Carlos Hortelano Castro, y defendida por el Letrado Sr. Ollero Marín, sobre impugnación de acuerdos sociales.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Inmaculada González Domínguez, en la representación aludida, se presentó demanda de juicio ordinario en la que interesaba la nulidad de los acuerdos que se adoptaron en la Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada de 27 de noviembre de 2003, y consiguientemente de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 30 de junio de 2004 y en la Junta General Ordinaria de 30 de junio de 2004, así como que se libre oficio al Registro Mercantil de Cádiz, para que proceda en su caso a la cancelación de la inscripción de los acuerdos impugnados, y se acuerde la publicación de la sentencia, en extracto, en el BORME, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por Auto de 3 de diciembre de 2004 , se acordó emplazar a la demandada para que en el plazo de veinte días compareciera en autos contestando a la demanda. El Procurador D. Carlos Hortelano Castro, en representación de la entidad demandada, se personó en autos por medio de su escrito de contestación a la demanda presentado el 13 de enero de 2005, en el que exponía los hechos y fundamentos jurídicos de su oposición, y solicitaba el dictado de sentencia desestimando la demanda, declarando la conformidad a derecho de los acuerdos impugnados, e interesando la imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- La Audiencia Previa se celebró el 26 de enero de 2005 con el resultado obrante en autos, con la asistencia de los Procuradores y Letrados de la actora y de la demandada. En la citada audiencia, no habiendo acuerdo entre las partes, se acordó el recibimiento a prueba, proponiéndose por la actora la práctica de documental, de interrogatorio de parte demandada y testifical; y por la demandada la práctica de documental e interrogatorio del actor; que fueron admitidas. El día señalado comparecieron las partes para la celebración del juicio, y tras la práctica de las pruebas, las partes formularon alegaciones sobre la prueba practicada, con lo que quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Abelardo , como titular de una acción (la nº 1.506) de la entidad PROVIHER, SA, se ha promovido juicio ordinario, contra la expresada sociedad, sobre impugnación de acuerdos sociales, pretendiendo que la sentencia a dictar declarase la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la entidad PROVIHER, SA, de 27 de noviembre de 2003, que responden al siguiente orden del día:

Renovación, nombramiento y ceses en su caso de miembros del Consejo de Administración.

Ruegos y preguntas.

Como motivos de impugnación alega, en primer lugar, la infracción del art. 112 LSA , aduciendo que la convocatoria adolecía de defectos, al no coincidir las fechas de la convocatoria del Consejo que se hacían constar en el BORME y en el Diario de Jerez, así como por contener un punto más en el Orden del Día, en la publicación en el BORME, en el que se añadía "Segundo: Facultar al Secretario del Consejo a elevar a público los precedentes acuerdos", punto que no constaba en el orden del día publicado en el Diario de Jerez. Aduce el actor que solicitó información sobre la convocatoria y el certificado del acta del Consejo convocando la Junta, sin que obtuviera respuesta al requerimiento. Asimismo alega la infracción de los arts. 125 y 138 LSA y 138 y 139 RRM , por no haber estado presente en la Junta el Consejo de Administración vigente, no haberse anunciado en la convocatoria la necesidad de ratificar los nombramientos por cooptación, no acreditarse el nombramiento por cooptación de los consejeros asistentes, y no inscribirse en el Registro Mercantil la dimisión y los nuevos nombramientos en el plazo legal. Igualmente impugna los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria y Ordinaria de 30 de junio de 2004, por cuanto dichas Juntas se convocan, presiden y desarrollan por cargos societarios cuyos nombramientos se encuentran viciados por el sistema irregular de cooptación utilizado en la Junta de 27 de noviembre de 2003.

Frente a esta pretensión se opone la parte demandada, que estima que la convocatoria de la Junta de 27 de noviembre de 2003 no adolecía de defectos, que no se infringió el derecho de información del accionista, que además asistió y votó en la citada Junta, y respecto de los demás motivos, aduce que no existe obligación de asistencia del Consejo de Administración, que en dicha Junta no se trataba de ratificar el nombramiento por cooptación, sino nombramiento por plazo estatutario de cinco años, habiendo votado el actor a favor de tres de los consejeros, que la Registradora Mercantil ha accedido a la inscripción de los acuerdos, y que la inscripción no se ha producido en plazo por la actitud obstruccionista del propio actor, que a pesar de haber sido nombrado interventor, se opuso a la firma del acta, si bien dicha falta de inscripción en plazo no acarrea la nulidad de los nombramientos, al igual que tampoco produce la nulidad de la Junta la falta de asistencia del Presidente. La parte demandada, por los mismos motivos, estima que los acuerdos de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria de 30 de junio de 2004, no adolecen de nulidad, e interesa el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- Se ha de comenzar con el análisis de la impugnación que efectúa la parte actora de los acuerdos de la Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada de 27 de noviembre de 2003, por cuanto la nulidad de los acuerdos de las Juntas de 30 de junio de 2004, tiene como presupuesto previo la nulidad de los acuerdos de la Junta de 27 de noviembre de 2003, y en consecuencia, caso de no estimarse dichos motivos de impugnación, decaerían los motivos de impugnación de las Juntas de 30 de junio de 2004.

Conviene hacer previamente una serie de consideraciones. Son impugnables los acuerdos de las Juntas Generales -o especiales- de accionistas ( art. 115.2 LSA ). Se entiende por acuerdos sociales tanto aquellos que sirven para preparar las Juntas en que han de adoptarse y en las que se puedan tomar decisiones que afecten a su posible eficacia, como los que, efectivamente sean consecuencia de la junta misma en que puedan cometerse dichas infracciones ( STS 6-7-73 ).

La Ley distingue entre Juntas ordinarias y extraordinarias que, a su vez pueden celebrarse previa convocatoria formal, o bien, constituirse de acuerdo con determinados requisitos en el caso de Junta Universal.

Las Juntas (salvo la junta universal) han de ser obligatoriamente convocadas y dadas publicidad con las formalidades legalmente previstas, que se exigen con carácter de mínimo; los estatutos pueden adicionalmente, establecer los requisitos de convocatoria que estimen oportunos. La ausencia de convocatoria provoca la nulidad de la Junta. La defectuosa convocatoria de la Junta determina no solo su nulidad sino la nulidad de la totalidad de los acuerdos en ella adoptados ( STS 27-12-93 ).

Son impugnables los acuerdos de la Junta general, que sean contrarios a la Ley (en sentido amplio, incluyendo leyes formales, y normas de rango inferior), y en particular al orden público, los que se opongan a los estatutos sociales, y los que lesionen los intereses de la sociedad, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. Los acuerdos contrarios a la Ley (y al orden público) son nulos, y en los demás casos son anulables.

Entrando en el análisis de los concretos motivos de impugnación, en primer lugar, la parte actora alega infracción del derecho de información del art. 112 LSA , ya que, al constatar defectos en la convocatoria, los denunció con carácter previo a su celebración, para que pudieran ser subsanados, y solicitó información sobre la convocatoria de la Junta por el Consejo, sin que le fuera contestado el requerimiento efectuado por burofax (doc. 3 de la demanda), habiendo reconocido la parte demandada que no se contestó al referido requerimiento por no estar comprendido en el derecho de información reconocido en el art. 112 LSA , ya que no guardaba relación con el contenido de los acuerdos, habiendo la parte actora manifestado unos defectos, que no anulaban la convocatoria, ni debían reiterarse los anuncios con el consiguiente gasto para la sociedad.

Los defectos de convocatoria que aduce el actor, son, de un lado, la falta de coincidencia de la fecha de la convocatoria por el Presidente del Consejo (no de las fechas de celebración), que en el Diario de Jerez figura la de 21 de octubre de 2003, y en el BORME, de 22 de octubre de 2003; y de otra parte, que en el orden del día de la convocatoria publicada en el BORME figura con el nº segundo: "Facultar al Secretario del Consejo a elevar a público los precedentes acuerdos", punto que no figura en el orden del día publicado en el Diario de Jerez. Aun cuando el motivo de nulidad que alega el actor, no se refiere a dichos defectos, sino a la falta de información solicitada, hay que hacer una serie de consideraciones al respecto. La parte demandada reconoce la discordancia entre ambas publicaciones, pero la misma, en el caso de las fechas de la firma de la convocatoria por el Presidente del Consejo, carece de la suficiente entidad para determinar la nulidad de la Junta, por cuanto no afectan a los datos esenciales que han de constar en el anuncio de convocatoria, que recoge el art. 97 LSA . Igualmente tampoco determinan la nulidad de la Junta las discordancias en el orden del día, ya que la facultad del Secretario de elevar los acuerdos a públicos, aun no recogido en la convocatoria, es una facultad legal, pues así se colige del art. 108.1 RRM , según el cual la elevación a instrumento público de los acuerdos sociales corresponde a la persona que tenga facultad de certificarlos, y dicha facultad según el art. 109.1 a) corresponde al Secretario. El art. 97.2 LSA , exige que consten todos los asuntos del orden del día, siendo la buena fe un factor que valora la STS de 28 de septiembre de 2000 . En el presente caso, a pesar de la divergencia, el actor conoció los asuntos del orden del día, incluso el punto añadido en la publicación el en BORME, que de otra parte, como ha quedado dicho, no necesita aprobación en Junta General, al ser una facultad que la ley otorga al Secretario; por lo que carece de entidad para provocar la nulidad.

Como señala la Resolución de la DGRN de 2 de agosto de 1993, "la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico evitando la reiteración de trámites-y costes innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales, deberá convenirse en la improcedencia de elevar la discrepancia debatida (en el caso que analiza, de la denominación de la sociedad) a la categoría de defecto obstativo de la inscripción de los acuerdos adoptados en esa Junta". En el presente caso, se comparte el criterio de la parte demandada de no efectuar una nueva convocatoria, con los consiguientes gastos para la sociedad, pues con dichos defectos, no se ocasiona perjuicio a los socios, teniendo en cuenta además que el actor compareció a la citada junta.

Resta por analizar en este motivo de impugnación, si se produjo una vulneración del derecho de información del accionista, recogido en el art. 112 LSA , que en su apartado 1º señala: "Hasta el séptimo día anterior a la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes"; estando obligados los administradores a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general. Asimismo, durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

La STS de 29 de marzo de 1960 lo califica como "uno de los derechos sustanciales e irrevocables del accionista", y la STS de 11 de mayo de 1989 , lo vincula con carácter más general al derecho de voto, para concluir que el mismo afecta a cuestiones relativas a los asuntos incluidos en el orden del día. Sobre la forma en que debe facilitarse la información la sentencia del Tribunal Supremo de 22/3/2000 señala (con relación al art.112 de la Ley de Sociedades Anónimas ) que la ley "no establece ni cuando ni como los administradores o los obligados a informar, deben proporcionar la información, pero lógicamente hay que proclamar que ello deberá hacerse en el momento en que tal información pueda ser utilizada por el accionista para la emisión del voto, ya que otra ocasión haría ilusorio tal derecho".

El derecho de información recogido en el citado precepto se refiere a los asuntos comprendidos en el orden del día. En el presente caso, el requerimiento del actor, más que una solicitud de información sobre los asuntos comprendidos en el orden del día, supone una exposición de defectos en la convocatoria, sin que la solicitud del acta del Consejo convocando la Junta, suponga ejercicio del derecho de información que prevé el art. 112 LSA , por no referirse a ningunos de dichos puntos, si bien, no puede dejar de reconocerse que una actuación diligente de los administradores hubiera pasado por haber contestado a dicho accionista, siquiera al comienzo de la junta. En cualquier caso, no hubo vulneración del derecho de información, ni nulidad de la Junta ni de los acuerdos en ella adoptados por dicho motivo, ni se perjudicó el derecho de voto de los accionistas, y más concretamente, del actor.

TERCERO.- De otra parte, la parte actora impugna los acuerdos sociales de la Junta de 27 de noviembre de 2003, al estimarlos nulos por vulneración de los arts. 138 LSA y 138 y 139 RRM . Dichos preceptos se refieren al nombramiento de consejeros por cooptación. El primero de ellos, señala que, si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores de produjesen vacantes, el Consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general. El art. 139 RRM relativo a la inscripción del nombramiento por cooptación, establece que el acuerdo del Consejo de Administración deberá contener además de las circunstancias a que se refiere el artículo 138 RRM (identidad de los nombrados, fecha de nombramiento, así como el plazo y el cargo, en su caso), la indicación del número de vacantes existentes antes de haber ejercitado el Consejo de Administración la facultad de cooptación, y el nombre y apellidos del anterior titular, el plazo para el que había sido nombrado, la fecha en que se hubiera producido la vacante y su causa.

La parte actora fundamenta su impugnación basada en la infracción de dichos preceptos, por diversas causas: 1) Falta de asistencia a la Junta de los miembros del Consejo de Administración 2) Falta en el anuncio de la convocatoria de la necesidad de ratificar los nombramientos por cooptación 3) Falta de acreditación del nombramiento de los consejeros por cooptación asistentes a la Junta 4) Falta de inscripción en el Registro Mercantil de la dimisión y los nuevos nombramientos en el plazo legal.

En cuanto a la falta de asistencia a la Junta General de los miembros del Consejo de Administración, aun cuando se trata de una obligación legal que el art. 104.2 LSA impone a los administradores, no debe considerarse que dicha falta de asistencia sea causa de suspensión ni de nulidad de la Junta General, pues ello dejaría a merced de los administradores la posibilidad de expresar la voluntad social a través de la Junta General, pues les bastaría no asistir a las Juntas para viciar las mismas de nulidad; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad en la que, en su caso, puedan incurrir los administradores por incumplimiento de dicha obligación legal. La SAP de Barcelona (Sección 15ª) de 3 de julio de 1998 , fundamenta dicha solución en el art. 110 LSA , "... que: a) adopta cautelas para potenciar la formación de la mesa de la Junta en el supuesto de que no concurriese a la misma quien debiera presidirla estatutariamente; y b) de forma expresa, admite la posible ausencia de quien tiene por ley el deber de concurrir".

Respecto a la cuarta causa, falta de inscripción de los acuerdos del Consejo de Administración en el Registro Mercantil, ha de correr igual suerte desestimatoria, ya que, aunque no se haya inscrito el nombramiento de administradores en el Registro Mercantil, no por ello deja de surtir efecto el nombramiento, si ha sido aceptado, dada la naturaleza no constitutiva de la inscripción registral. Como señala la Resolución de la D.G.R.N. de fecha 4.6.1998, que a su vez cita la de 13.5.1998, el nombramiento de administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, apareciendo actualmente la inscripción del mismo en el Registro Mercantil como obligatoria, pero no como constitutiva ( ex artículo 125 LSA ); lo que lleva a concluir que, sin perjuicio de los efectos de publicidad material del registro, y la propia responsabilidad de los nombrados por no haber procurado la inscripción dentro del plazo que la Ley señala, su actuación como tales administradores desde que aceptaron el cargo y entre tanto el mismo esté vigente ha de tenerse por válida.

CUARTO.- El nudo gordiano de la controversia se centra por tanto en la validez del nombramiento por cooptación de los administradores en el acuerdo del Consejo de Administración de 20 de octubre de 2003, y en concreto si se ha producido vulneración de los arts. 138 LSA y 138 y 139 RRM , y los efectos que puedan producir sobre los acuerdos de la Junta la falta de constancia en el orden del día de la necesidad de ratificar los nombramientos por cooptación, y la falta de acreditación de los nombramientos por cooptación.

Conviene hacer unas preescisiones respecto del nombramiento de consejeros por cooptación. En aras de garantizar la estabilidad del órgano de administración, y como excepción a la competencia de la junta general de accionistas en materia de designación de administradores, la LSA prevé que si durante el plazo para el que son nombrados los administradores se producen vacantes en la composición del Consejo de Administración, éste pueda por sí mismo, designar entre los accionistas a quienes hayan de ocuparlas hasta la celebración de la primera junta general. Dicha facultad, al igual que el sistema de representación proporcional, sólo es reconocida con respecto al Consejo de Administración. El nombramiento por cooptación requiere para su eficacia la aceptación del nombrado y su inscripción en el Registro Mercantil. Una vez nombrado y aceptado el cargo, el consejero cooptado goza, pese a la provisionalidad del cargo, de los mismos derechos y obligaciones que el resto de los miembros del consejo. El administrador cooptado es un administrador con un nombramiento provisional que se extiende hasta que se reúna la primera junta general. Producido el nombramiento y la aceptación, es precisa la inscripción de ambos en el plazo máximo de diez días desde la fecha de aceptación. Dicha inscripción caduca cuando ha concluido la celebración de la junta general inmediatamente siguiente al nombramiento, sin que conste en el Registro Mercantil la aprobación por dicha junta del nombramiento del administrador cooptado ( art. 145.2 RRM ).

En el presente caso, de la documental aportada consta acreditado que el Consejo de Administración celebrado el 20 de octubre de 2003 procedió al nombramiento por cooptación de las vacantes producidas como consecuencia del cese de varios consejeros, y en dicha reunión se acordó convocar Junta General. Ahora bien, en orden del día de la convocatoria de dicha Junta, no consta que se tratara de ratificar los nombramientos de consejeros efectuados por cooptación, sino que el orden del día dice textualmente: "Renovación, nombramientos y ceses en su caso de los miembros del Consejo de Administración". El acta de dicha reunión del Consejo se transcribe al Libro de Actas varios meses después, el 28 de junio de 2004 (actas aportadas el 8 de febrero de 2005), por el Secretario actual D. Ernesto , que no es el Secretario que asistió a la reunión de aquel Consejo, D. Alberto , al haber dimitido éste con fecha 6 de mayo de 2004 (escritura pública acompañada con la contestación a la demanda). Respecto de la reunión de la Junta de 27 de noviembre de 2003, se nombró al actor Interventor, habiéndose negado el mismo a firmar el acta, cuyo borrador ha aportado con la demanda, por no estar conforme con su redacción, habiendo sido transcrita dicha acta al Libro con fecha 10 de julio de 2004, tras ser aprobada en Junta general Extraordinaria de 30 de junio de 2004 (doc. aportada por demandada el 8 de febrero de 2005).

El actor alega la infracción del art. 139 en relación con el 138 RRR , relativos a los requisitos necesarios para la inscripción del acuerdo de nombramiento de consejeros por cooptación, habiendo reconocido la parte demandada que no se cumplieron dichos requisitos, si bien mantiene dicha parte que se procedió a efectuar nuevos nombramientos en la Junta General de 27 de noviembre de 2003. En cualquier caso, la falta de dichos requisitos afectaría al acuerdo del Consejo de Administración, que no ha sido impugnado, debiendo tenerse presente de otra parte, que la Registradora Mercantil, a quien corresponde calificar la legalidad de las formalidades exigidas para la inscripción de dicho acuerdo, ha admitido su inscripción.

Respecto a las irregularidades en la redacción de las actas, por el tiempo trascurrido en su trascripción, no afectan a la validez de los acuerdos adoptados, señalando la SAP de Barcelona que "...la aprobación del acta no puede repercutir sobre el valor intrínseco de los acuerdos, limitándose tan sólo a ser un reconocimiento de que su contenido es fiel reflejo de los acuerdos y asuntos tratados en la Junta", y la SAP de Granada de 26 de mayo de 1997 , priva de relevancia, cara a la validez de la Junta, el hecho de que se hubiera incumplido por el Interventor de la minoría, por muy pocos días el plazo para la aprobación del acta de la Junta, rechazando que pueda producirse la nulidad del acta por un mero retraso en el cumplimiento de sus formalidades.

QUINTO.- Resta por analizar las otras dos causas de impugnación, la falta de indicación en el orden del día de la necesidad de ratificar los nombramientos por cooptación, y la falta de acreditación de los nombramientos por cooptación. En cuanto a la primera de ellas, efectivamente en el orden del día de la convocatoria no se habla de la ratificación, sino de los nombramientos, renovaciones y ceses en su caso de los miembros del Consejo de Administración, ahora bien ello no provoca la nulidad de la Junta, en aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la redacción del orden del día. La STS de 28 de noviembre de 1991 matiza que la claridad del Orden del Día en el anuncio de la convocatoria no exige que el acuerdo que se adopte en la Junta haya de coincidir exactamente con el texto de orden del día, y que "la literalidad del anuncio de convocatoria no tiene que ser, conforme a la lógica y la doctrina de esta Sala, absolutamente coincidente con el acuerdo que se adopte en la Junta convocada siendo suficiente la exposición del tema a tratar, evitando que la estrechez del cauce del que el orden del día supone, haga inútil y estéril la deliberación de la Junta que ha de pulsar las circunstancias dentro del marco indesbordable de la Ley y de los Estatutos, para con arreglo a ellos adoptar el acuerdo que sea más aconsejable a los interese de la sociedad". Y la STS de 21 de noviembre de 1994 , mantiene que en términos generales habrá que entender que la Junta solo puede decidir los asuntos que a ella se sometan y estén comprendidos en el orden de convocatoria, no siendo no obstante precisa, una coincidencia plena y absoluta con el orden del día "siendo suficiente la expresión del tema a tratar" ( S. T. S. 21-11-94 ). En definitiva, la exigencia de claridad ha de alcanzar al menos la posibilidad de que cada accionista sepa sobre lo que se va a discutir y votar.

A mayor abundamiento, los accionistas al comienzo de la reunión conocieron que se habían presentado dimisiones de los Consejeros, y que en un Consejo anterior se había procedido al nombramiento de tres nuevos consejeros, pues así lo han manifestado tanto el actor como la Sra. Consuelo , que declaró como testigo, e incluso esta última, al deponer en juicio manifestó que cree que emplearon el término "cooptación", aunque insiste que ella no estaba de acuerdo . Y así consta en las actas aportadas, tanto en el borrador acompañado con la demanda como en el acta transcrita al Libro, que aporta la demandada. Y el nombramiento en la Junta, tanto de los consejeros cooptados como de los que en dicha reunión se nombraron, se aprobó con las mayorías necesarias. Es por ello que tampoco este motivo de impugnación puede prosperar.

En cuanto a la falta de acreditación de los nombramientos, debe tenerse en cuenta que al inicio de la Junta se informó de las dimisiones y se les manifestó el nombramiento de nuevos consejeros, aun cuando no se les acreditara documentalmente. Piénsese que el acta de dicho acuerdo del Consejo no se transcribe hasta el 28 de junio de 2004, y que no es el único medio de prueba admisible. En este sentido, la SAP Zaragoza de 15 de septiembre de 1997 entiende que los acuerdos del Consejo pueden acreditarse mediante la prueba testifical de los propios Consejeros, al considerar que la exigencia que contiene el art. 142 LSA de llevar los acuerdos del Consejo a un libro de actas no tiene carácter constitutivo. Cuestión distinta será si los consejeros que se dicen nombrados por el Consejo hubiesen incurrido en falsedad, lo que no se ha demostrado en este procedimiento. Por último, tampoco se comparte el criterio del actor de la necesidad de asistencia de los anteriores consejeros ni resulta aplicable la doctrina y jurisprudencia que alega relativa a la continuidad en el cargo de los anteriores administradores a efectos de convocar Junta general. En primer lugar, no se produjo el cese de todos los administradores. En segundo lugar, se procedió, conforme al art. 138 LSA , al nombramiento de consejeros por cooptación, que produce sus efectos, como se ha dicho desde la aceptación, aun cuado no se haya producido la inscripción, ya que ésta no tiene un carácter constitutivo. Es doctrina reiterada de la DGRN (vg. resoluciones de 26 y 27 de mayo de 1992), la imposibilidad de la renuncia en bloque de todos los administradores, justamente para evitar ese descabezamiento de la sociedad, exigiendo en tales casos que dichos administradores continúen en el ejercicio de sus funciones, pero no resulta aplicable al caso, habida cuenta que no se produjo la dimisión de todos, y se proveyó a nombrar a tres administradores por cooptación. La doctrina de la Resolución General de Registros y Notariado se refiere a los supuestos de sociedades cuya actividad quedaría inoperativa por falta de miembros del Consejo de Administración (vg. ceses o caducidad del nombramiento), cuando no se haya producido la cooptación a que se refiere el art. 138 LSA (Resoluciones de la DGRN. de 27 mayo 92 y 24 marzo 94 entre otras muchas). Es más, la doctrina de dicho Centro Directivo que invoca el actor se refiere a la constitución del Consejo, y en su caso, a los acuerdos que en su seno puedan adoptarse y a la inscripción de los mismos, alegaciones por tanto, que atañen a una eventual impugnación de los acuerdos del Consejo, sin que por dicha vía pueda solicitarse la nulidad de los acuerdos de la Junta General. Y todo ello sin prejuzgar sobre el nombramiento por cooptación realizado por el Consejo, por cuanto dicho acuerdo no ha sido impugnado, y de otra forma, podría incurrirse en incongruencia extra petita.

SEXTO.- Respecto de la pretendida nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales Ordinaria y Extraordinaria de 30 de junio de 2004, debe correr igual suerte desestimatoria, al estar fundamentada en los mismos motivos, ya que la parte actora aduce que dichas Juntas deviene nulas al haber sido convocadas y presididas por cargos nulos por haber sido nombrados por un sistema irregular. Igualmente debe desestimarse la pretendida nulidad del acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 30 de junio de 2004, relativo a la aprobación del acta de la Junta de 27 de noviembre de 2003, a la que se opone por cuanto, pese a haber sido nombrado interventor no firmó dicha acta (porque se negó a hacerlo según reconoce dicha parte). Ello no puede viciar de nulidad el acuerdo, ya que, ante la negativa a firmar el acta por parte del Interventor designado por la minoría, el Consejo se limitó a someterlo a la aprobación de la Junta General, en cuanto que órgano que expresa la voluntad social a fin de evitar mayor dilación en la aprobación. De hecho, el art. 113 LSA permite dos formas de aprobación del acta, en la propia junta a continuación de ésta, o en su defecto en el plazo de quince días, por el presidente y dos interventores, sin que se prevea la solución en caso de falta de firma del acta por uno de los interventores, por lo que parece procedente, en una interpretación de dicho precepto, el sometimiento del acta a la siguiente Junta General para su aprobación.

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impone a la parte actora el pago de las costas causadas por este juicio, por ser la parte cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Abelardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada González Domínguez, contra la entidad PROVIHER, SA, representada por el Procurador D. Carlos Hortelano Castro, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, declarando la validez de los acuerdos adoptados en la Juntas Generales Extraordinaria de 27 de noviembre de 2003, y Ordinaria y Extraordinaria de 30 de junio de 2004, de la entidad PROVIHER, SA; con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial, que se preparará por escrito ante este Juzgado, en el plazo de cinco días, citando la resolución impugnada y la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mí el Secretario, que doy fe.