Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Granada, Sección 1, Rec 27653/2009 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

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JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE GRANADA.

SENTENCIA.

En Granada a 23 de junio de 2014.

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado actuando en el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada, los autos del INCIDENTE CONCURSAL registrados con el número 276.53/2009 iniciados por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representados por el procurador Sra. Alameda y defendido por el letrado Sr/a.Diaz Ordoñez contra LA CONCURSADA NAVIRO 2000 SL, LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y D. Carlos Alberto , este último representado por el procurador Barcelona Sanchez y defendido por el letrado Sr. Marqués del Castillo, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del proceso ha sido reclamación de reparación in natura.

Antecedentes

PRIMERO:A este juzgado fue turnada demanda presentada en fecha 2 de abril de 2013 en reclamación contra la demandada de sentencia por la que se le condene solidariamente a realizar la reparación total y exhaustiva de las deficiencias y defectos constructivos así como de sus correlativos daños materiales relacionados en el cuerpo de esta demanda, así como los que se concreten durante la tramitación de la Litis; en defecto el abono de la cantidad presupuestada.

SEGUNDO:Admitida la misma se emplazó a los codemandados quienes presentaron escritos oponiéndose conforme obra en autos.

Planteadas excepciones fueron resueltas en la fase previa del incidente concursal.

TERCERO:Citados a vista se celebró conforme obra en autos quedando concluso para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo sobre la situación concursal.

El hecho de que se ejercite acción de reparación in natura derivado de la Ley de Ordenación de la Edificación respecto de una empresa en concurso plantea diferentes problemas que necesariamente deben quedar claros con carácter previo.

El primero de ellos es la posibilidad de admitir y acumular acciones contra los diferentes intervinientes en el proceso constructivo en un proceso concursal a cuyos efectos nada se ha alegado. La problemática surge respecto de la acumulación de la acción contra el arquitecto de la construcción (o cualquier otro interviniente no concursado) y la posibilidad- en su caso- de ejecutar la sentencia, en un proceso concursal contra el mismo, partiendo de lo previsto en el artículo 8.1 LC y de la normativa procesal que a estos efectos son aplicables. Es evidente que la cuestión contra el concursado debe venir al concurso y que esta posible responsabilidad, en este caso constructiva, debe partir de la delimitación de la que pudiera tener sin necesidad de codemandar a otros intervinientes cuya responsabilidad podrá determinarse antes o después sin alterar por ello ( en estos supuestos de responsabilidad solidaria)el régimen competencial atribuido al concurso.

En el presente supuesto la demanda se dirige contra la concursada, como promotora, y contra el arquitecto de la obra, como interviniente, sin haberse discutido la competencia y partiendo de una demanda inicial presentada por ante los juzgados de Marbella que declaró su falta de competencia.

La evitación del peregrinaje judicial y la no oposición de las partes junto al posible resultado, en supuesto de una sentencia condenatoria, en beneficio de la concursada por la citada solidaridad, determina que entremos en el fondo del asunto.

De igual forma conviene señalar que determinados, y de común aceptado, que el origen reconocido de los defectos reclamados (sin perjuicio del análisis que realizaremos) lo son con anterioridad al concurso es evidente que determinan que la reparación in natura que se solicita, en empresa en funcionamiento, deba obedecer al criterio de gastos que pudiera derivarse del concurso. De esta forma resultaría que podrían ser calificados o no como créditos contra la masa o como créditos concursales dependiendo de la situación societaria en el concurso. Y por lo tanto sujetos- en función de esta calificación- a una u otra disciplinas según esos casos en cuanto a concursales o en cuanto a vencimiento en caso de créditos contra la masa.

Segundo: Sobre las cuestiones de legitimación planteadas.

Debemos partir inicialmente de lo señalado, entre otras, por la Sección 3ª de la AP de Granada en su ST de 31 de enero de 2014 (SAP GR 109/2014): 'Como tantas veces hemos señalado (por todas Sentencia de 1 de febrero de 2013 ), el promotor, al igual que ocurría bajo el régimen del artículo 1.591 del C.C , se sitúa en la Ley de la Edificación como garante prioritario y último frente a los terceros destinatarios y adquirentes de la obra cuando esta, en palabras de la STS de 16 de diciembre de 2004 , 'se realiza en su beneficio y encaminada a la venta a terceros con elección del constructor y de los técnicos. En palabras de la STS de 19 de noviembre de 1997 , promotor es quién organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan; y como sujeto o agente de la edificación , ordena, programa y busca los medios financieros para llevarla a cabo por su cuenta o de terceros ( STS de 21 de octubre de 1998 ).' En todos estos supuestos el promotor compatibiliza frente a los usuarios destinatarios finales su legitimación para soportar tanto las propias de la LOE , en la misma medida que todos los demás intervinientes, como también la contractual del artículo 1.101 CC por incumplimiento e idoneidad de lo edificado y entregado mediante su venta a terceros adquirentes. Yuxtaposición de culpas o responsabilidades (por todas, STS 119/2011 de 28 de febrero ) que incumbe a la promotora en exclusiva. Así se ha reconocido de forma invariable por la doctrina legal ( SSTS de 19 de mayo de 1998 o 27 de enero de 1999 ) que desde esta doble posición sitúa al promotor de un edificio con vicios ruinógenos en garante y responsable principal frente a los propietarios adquirentes de todo tipo de deficiencias constructivas solidariamente con los demás agentes intervinientes ( SSTS de 9 de marzo de 1998 , 19 de diciembre de 1989 , 8 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 8 de junio de 1992 , 29 de septiembre de 1993 , 25 de octubre de 1994 , 20 de junio de 1995 , 3 de mayo de 1996 , 23 de diciembre de 1999 y 28 de mayo de 2001 ). Esto es, la responsabilidad de la promotora recurrente opera dentro del ámbito de los artículos 1.591 y 1.101 y siguientes del CC (o de los arts. 17.1 y 9 de la LOE ) en casos de defectos y patologías sufridos en la obra construida y transmitida en su beneficio con elección de los técnicos y constructores que intervienen en la misma ( STS de 13 de octubre de 1999 ) y aún cuando en última instancia solo sea imputable a otros técnicos por ellos contratados culpa 'in eligendo' ( STS de 10 de noviembre de 1999 ), contra los que tendrá las acciones de repetición que dentro de las edificaciones sujetas a la LOE le concede el artículo 18.2 LOE dentro del plazo común de los 2 años. Eventual acción de repetición a la que le reconoce, o alude la propia sentencia apelada, compatibilidad de la acción contractual y extracontractual, antes prevista en el artículo 1.591 y ahora en el artículo 17 de la LOE , viene a decir la STS de 21 de octubre de 2011 , que solo es posible cuando 'entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la «garantía decenal» no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación , dispone que «[s]in perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...», admitiendo de forma expresa la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. En este sentido -sigue diciendo esta resolución de 21 de octubre de 2011- la sentencia de 2 de octubre de 2003 reproducida en la 134/2008 de 11 febrero, declara que «la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, todos ellos del Código Civil ( SS. de 8 de junio de 1993 , 27 de junio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.»' .'

La legitimación lo es también de la Comunidad de propietarios en tanto así lo ha interpretado la Sección 3ª de la AP de Granada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 en Sts de 26 de marzo de 2003 o 8 de junio de 2012 .

De conformidad a ello y sin perjuicio del análisis posterior la Comunidad estaría legitimada para la reclamación contractual-individual que se le niega por las contrarias.

Tercero: Sobre la prescripción alegada y los periodos de garantía.

De conformidad a lo señalado por el Tribunal Supremo (Nº de Recurso: 1368/2006 .Fecha de Resolución: 19/07/2010. Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE ). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción , ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar ' desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art., 6.5 y 17 1 ), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción' , vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción , por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes.'

La acción derivada del contrato no está sujeta al plazo de prescripción que antes hemos señalado y se ampara en el marco del artículo 1.101 Cc .

En tal sentido la reforma de lo que hoy se reclama parte de trabajos de reparación que la actora señala en abril de 2006 y que inicialmente surgen con anterioridad. Es la reparación la que determina nuevamente el cómputo del periodo conforme a la referencia jurisprudencial que hemos señalado. La actora señala que nuevamente ha vuelto a deslizarse en 2010. Por lo tanto el plazo de garantía de 3 años habría concluido pero estaría vigente el plazo de diez años previsto en la norma.

En cuanto a la fecha exacta en la que se producen los hechos la actora ha señalado que encargó un nuevo informe en octubre de 2010 y el informe pericial aportado concreta, pág. 14, como máximo a septiembre de 2010 al describir el régimen de precipitaciones a dicha fecha máxima. El burofax enviado, doc. 4 a la concursada, tiene fecha de 26 de abril de 2010 (entregado 12 de mayo de 2010).

Tomando entonces en consideración esta última fecha resultaría que es desde ese momento, cuando comienza, art. 18 LOE , el computo de los dos años. Ello nos llevaría a abril ( o mayo) de 2012.

El actor interpone la primera de sus demandas por ante el Juzgado de Marbella en fecha de 11 de enero de 2013 lo que le llevaba a que la acción ya había prescrito conforme al artículo 18 de la LOE (a contar desde que se produzcan dichos daños señala la norma). La actual demanda se plantea en fecha de 2 de abril de 2013.

Es decir, el periodo de garantía fijado por el artículo 17 opera como tal pero una vez que surgen los concretos defectos comienza a operar el periodo de prescripción previsto en el artículo 18 LOE , tal y como claramente señala el Tribunal Supremo.

Por tanto la acción debe considerarse prescrita.

No así, conforme a lo dispuesto en el citado precepto aquellos supuestos derivados de incumplimiento de contrato que también se ha acumulado tanto respecto de la comunidad como respecto de los copropietarios.

Pero lo anterior excluye por tanto la acción ruinogena que se ejercita al amparo de la LOPJ como la que se ejercita frente al arquitecto codemandado.

Cuarto: Sobre la acción contractual y los daños reclamados.

No resulta acreditado que la reclamación contractual individual respecto de los copropietarios sea un incumplimiento de contrato a la vista de los mínimos daños que han resultado acreditados conforme a todos los informes periciales. No es posible considerar incumplimiento contractual respecto de pequeñas fisuras que la propia parte actora define como tales, cuando no microfisuras de conformidad a lo dispuesto en los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil .

Tampoco ha quedado acreditado que exista un incumplimiento contractual en relación a la propia promoción y los daños que se fijan por cada uno de los peritajes que se aportan. De hecho el planteamiento de la coincidencia de dos de los peritajes, codemandados, pone de manifiesto que los citados daños no derivan del contrato sino de un sistema de drenaje imperfecto y un uso no diligente del riego.

No nos encontramos, conforme a dichos peritajes, con vicios ruinógenos porque no afectan a la estructura, ni afectarán, del edificio. No se ha aportado, aunque si se alegara, el contrato o los contratos, las memorias, los proyectos u otros elementos que pudieran permitirnos la valoración (por otro lado indeterminada) de esos incumplimientos que se reclaman.

El peritaje de la actora es indeterminado en cuanto a las afectaciones y partidas concretas de reparación impidiendo siquiera entrar a valorar entonces esos incumplimientos que se demandan.

En virtud de lo anterior procede la desestimación también en este apartado de la demanda.

Quinto:Procede expresa imposición de costas a la demandante de conformidad al artículo 394 LEC .

De conformidad a los anteriores.

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representados por el procurador Sra. Alameda y defendido por el letrado Sr/a. Díaz Ordoñez contra LA CONCURSADA NAVIRO 2000 SL, LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y D. Carlos Alberto , este último representado por el procurador Barcelona Sanchez y defendido por el letrado Sr. Marqués del Castillo, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones del actor. Con expresa imposición de costas a la demandante.

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación por ante la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada a presentar en el plazo de 20 días por ante este juzgado previo depósitos, tasas y consignaciones necesarias conforme a la legislación vigente, lo que deberá hacerse en la cuenta de este juzgado. No obstante no serán recurribles las sentencias cuya cuantía no supere los tres mil euros.