Sentencia Civil 15/2023 Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5, Rec. 317/2019 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto de la Sección de calificación. Normativa aplicable.

1.- Régimen aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta.

Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es posterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal posterior a la misma.

2.- Artículos TRLC.

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia.

En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-.

Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores (442), según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal posterior a lareforma de mayo de 2015, y tras el TRLC que viene a refundir la anterior ley concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos citados (anteriores 164.2 y 165 con el 164.1 LC) viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- Los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican, con la nueva regulación, también la presencia de todos los elementos de la calificación culpable del concurso, no solo el dolo o culpa. Ahora bien, la doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo que acredite la inexistencia de cualquiera de los elementos necesarios para apreciar responsabilidad en el afectado por la calificación: el elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, además del resto de los requisitos antes enumerados, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Alega la A. Concursal que se dan los supuestos contemplados en los artículos 443.2 ª (salida fraudulenta de bienes), 5 º (incumplir sustancialmente la obligación de llevanza de contabilidad), 444.1º (incumplimiento del deber de solicitar el concurso) 2º (deber de colaboración con la AC) y 3º (no formulación de cuentas anuales 3 años antes de la declaración del concurso).

El Fiscal realiza escrito en informe de fecha 4-4-2022 en el sentido de considerar culpable el presente concurso, especificando que concurren las causas del art. 443.2º 444.2º TRLC

Por ello, se analizará dicho hecho imputado consistente en salida fraudulenta de bienes, no cumplimiento de contabilidad, incumplimiento del deber de solicitar el concurso, no colaboración del deudor y no presentación de cuentas anuales 3 últimos años. 443.2º y 5º y 444. 1º 2º y 3º TRLC.

Segundo.- Hechos subsumidos en la presunción del art 443.2º TRLC

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.2º LC que " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos : 5. º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.".

La concurrencia de esta causa precisa de la comprobación de los siguientes presupuestos:

- Un elemento objetivo o material: consistente en la realización de actos dispositivos de bienes del patrimonio del deudor. La salida de bienes o derechos es un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio. Así lo recuerda la STS de 10 de abril de 2015 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) cuando asumiendo la argumentación de la SAP Alicante de 23 de febrero de 2013, reproduce un pasaje de ésta: "la salida de bienes o derechos a que se refiere el precepto no es sino un concepto jurídico funcional, no material, equivalente a la reducción del patrimonio, de la masa activa del concursado, y sin duda ninguna la compensación crediticia constituye una forma de exclusión o evasiva de derechos cuando el crédito compensable constituye el bien objeto del negocio fraudulento".

- Un elemento temporal: consistente en que la disposición se realice en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

- Un elemento intencional o subjetivo: consistente, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013, en un "dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial, con el propósito de dañar a sus acreedores, o la intención de distraer bienes o derechos de la futura masa del concurso. (...) este propósito defraudatorio hacia los acreedores o la clara conciencia de este resultado por parte del deudor debe vincularse con una situación de insolvencia actual o inminente en la época en que se hicieron las disposiciones, que será la situación circunstancial que permita descubrir ese elemento subjetivo". En relación con el art. 164.2.5º LC debe analizarse que dicha salida de bienes o derechos, así como la conciencia de que con el acto que se realiza no le quedarán bienes suficientes para atender los derechos de los acreedores, asi como ese animo fraudulento.

Asimismo establece la STS 22-4-2016 que " 1.- Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC ).

En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo , señalamos que:

"[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos quecontiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civilpara la acción rescisoria por fraude.

"La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

"Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan".

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente unacto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener eldeudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores "

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción la salida de bienes reseñada consistente en dos trasnferencias emitidas a favor del afectado, 15.150 y 35.500 euros, en fecha mayo 2018, habiendo solicitado concurso en fecha 2018 declarándose en fecha 2019, 9-7-2019.

3.- Hechos probados.

Queda acreditado a efectos de esta calificación, de la documental obrante en juicio, los siguientes extremos: La concursada emitió dos transferencias por 15.150 y 33.500 euros, en total, 48.650 euros, a favor de Marcos, en fecha mayo de 2018, habiendo acordado liquidación de la sociedad en diciembre de 2017 y comunicado negociaciones en fecha 28-12-2017, presentando solicitud de concurso en fecha 25-4-2018

4.- Valoración jurídica.

Queda acreditado por tanto, tras documental, la ausencia de respuesta a la Ac de dicho traspaso, y la propia alegación en la contestación a la calificación por Marcos consistente en que no se acredita la recepción por Marcos y que no realizó reintegración, dicha salida de bienes o derechos de la concursada a Marcos apoyado en la ausencia de contabilidad en cuanto a dichos extremos; queda acreditada también la conciencia de que con el acto que se realiza no le quedarían bienes suficientes para atender los derechos de los acreedores al ser tan elevado el importe de lo transferido, atendiendo a la situación de solicitud de concurso en fecha abril de 2018, cuando además ya se encontraba en liquidación desde diciembre de 2017.

La alegación de la concursada de no acreditarse su recepción sin aportar prueba alguna junto con la ausencia de explicaciones a la AC, no puede prosperar; y en cuanto a la alegación consistente en que el AC no ha ejercitado reintegración, es cierto, pero dicho ejercicio facultativo no es excluyente de esta causa de calificación, ya que queda acreditado de manera clara el conocimiento de perjuicio a acreedores desde el momento que declaró la liquidación de la sociedad y se realizó la comunicación de negociaciones en fecha diciembre de 2017 y solicitud de concurso en fecha abril de 2018, produciéndose la transferencia en mayo de 2018.

Se estima esta alegación, y se considera probada la presunción 443.2º T LC.

Tercero.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.5 º TRLC

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.5 LC que " 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1 5. º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. ".

En relación con el artículo referido y el art. 25 del Código de Comercio establece la siguiente obligación general: "1 . Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todassus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. 2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario."

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción, en su página 10 del informe, la no constatación de contabilidad ordenada; en concreto no se puso a disposición la información contable solicitada de 2015 a 2019, o se puso a disposición de forma defectuosa.

La demandada contestó a la demanda alegando que dicha contabilidad la llevaba tercero, y además no siendo presupuesto de agravación de la insolvencia.

3.- Valoración jurídica.

En el supuesto previsto en el artículo 443.5º LC, son tres las hipótesis legales, consistentes en la no llevanza de contabilidad, la llevanza de contabilidad doble y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes ( SAP Barcelona S 15 19- 3-07).

Atendiendo al primer y tercer supuesto, en cuanto a la no llevanza de contabilidad y las irregularidades relevantes (que son los manifestados por la A.C.), debemos partir del hecho de que la información proporcionada por la concursada, anteriormente al concurso, en sus cuentas, debe de ser fiable y neutral, así como íntegra, y comparable y clara.

Alega la A.C. que existía no llevanza de contabilidad e irregularidad relevante por distintos motivos (no constar legalizados libros, no facilitar información, irregularidades).

La alegación consistente en no facilitar información a la AC no es objeto de este artículo; la referente al no constar legalizados ante el Registro Mercantil los libros contables obligatorios se circunscribe conforme jurisprudencia como ( SAP Barcelona 20-3-13, Marta Rallo), a un incumplimiento de naturaleza formal que no ha tenido una trascendencia frente a terceros y que no ha impedido conocer la verdadera situación patrimonial de la concursada.

Además respecto a la falta de depósito de cuentas constituye presunción del 444 TRLC, no es de este apartado en concreto.

En este caso en concreto, al margen de ello, las circunstancias referidas por la AC consistente en que dicha ausencia de libros contables le ha producido imposibilidad de analizar la compañía y las partidas, teniendo que acudir a las cuentas de 2015 a 2017, junto con la no aclaración por parte del concursado de los libros concretos aportados y no la alegación genérica de gestión de contabilidad por sociedad externa, conlleva a dejar acreditado el supuesto previsto en 443.5º TRLC poniéndolo en relación con el resto de apartados que se verán a continuación, ya que dicha omisión conlleva a no poder apreciar el estado de la contabilidad ni la situación de la concursada en los términos expuestos por la AC, atendiendo a que las cuentas ultimas fueron presentadas fuera de plazo (junto con la de los dos años anteriores), y la contabilidad aportada a la AC, Libro Diario Libro Mayor y balance, no corresponden con los ejercicios solicitados de 2018, y anteriores, como así se refiere en la página 12 y 13 del informe, donde se refiere que en el ejercicio 2015 los importes reflejados en el Libro mayor y Balance no corresponden con las cuentas anuales, en el año 2016 el libro mato no corresponde con las cuentas anuales, y en el año 2017 no se han aportado ni Libros Contables ni balance de sumas y saldos; así de carácter concreto existe unas cuentas del año 2015 sin dotación a la amortización, ni registros de amortización debidos en el año 2016, por dichos -65.101 euros; con inmovilizado intangible negativo en el año 207.

En resumen, se estima la causa alegada por la AC, apreciando irregularidades que por su importancia cualitativa y cuantitativa gozan del carácter relevante, a efectos de no dejar apreciar la situación de insolvencia de la sociedad.

Cuarto.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 444.1º TRLC.

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 444.1º LC que " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1. º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.".

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala que se solicitó concurso por acreedor de la concursada, y que existen indicios de que la presentación del mismo fue tardía. En concreto considera la AC que desde finales de 2016 se encontraba en situación de insolvencia, produciéndose impagos generalizados en fecha 28-7-2017

La demandada se opuso. 3.- Valoración jurídica.

Atendiendo al informe de la AC, consta acuerdo de liquidación a finales de 2017, y posteriormente solicitud de comunicación de negociaciones en diciembre de 2017, con solicitud de concurso en abril de 2018.

Examinando las cuentas presentadas se refleja a finales de 2016 dicha situación referida por el AC pues aunque no queda fijado de manera clara que la situación de insolvencia inminente o actual, lo fuera como así afirma la AC, a finales de 2016, según las cuentas presentadas, de forma tardía, atendiendo al pasivo reflejado acumulado por TGSS AEAT trabajadores, etc., sí existía un sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de obligaciones, y dicho extremo sí se puede poner en relación con el pasivo de trabajadores por ejemplo reflejado en las cuentas presentadas.

Este supuesto queda corroborado con el acuerdo de liquidación de diciembre de 2017. El hecho de solicitud de comunicaciones a diciembre de 2017 y su posterior solicitud de concurso de 2018 no revierte que se encontrara ya en insolvencia con anterioridad.

Por ello, se estima dicha conducta solicitada por el AC consistente en solicitud tardía del concurso.

Quinto.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 444.2º TRLC.

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 444.2º TRLC que " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 2. º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio"

El precepto citado contiene una única conducta, la falta de colaboración con la Administración Concursal o con el Juez del Concurso, lo que se concreta o bien en la conducta general de falta de colaboración, o en la más concreta de falta de suministro de información o en la falta de asistencia a la junta de acreedores.

Conforme las SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Antonio Soler Pascual) y la SAP Alicante (Sección 8ª), de 12 de julio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán), la apreciación de esta causa depende de la concurrencia del presupuesto consistente en un elemento activo o material: consistente en el incumplimiento del deber de colaboración. La SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Antonio Soler Pascual) define el deber de colaboración como el "de lealtad y predisposición, es de buena fe y de asistencia, de auxilio y alianza a la consecución de los fines propios del concurso y desde luego, en absoluto puede efectuarse esta afirmación incluso de quien solo retrasa injustificadamente la entrega de documentación esencial y ejecuta actos directamente lesivos al concurso de la naturaleza de la extracción o sustracción de bienes sin autorización o modifica maliciosamente documentación contable para fines procesales que en absoluto lo justifica".

No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia.

2.- Hechos imputados.

El AC incluye esta causa, en la que la AC aunque manifiesta la actitud de falta de colaboración.

3.- Hechos probados.

Conforme documental aportada no queda acreditada la falta de colaboración de la concursada.

4.- Valoración jurídica.

En cuanto a la existencia de presunción de culpabilidad, no queda acreditada tras la alegación de la A.C. relativa a no atender dichos requerimientos, no aportados, ya que obedece en último extremo a la no disponibilidad de contabilidad solicitada, ya examinada anteriormente.

No queda acreditado por tanto, tras documental dicha alegación referida por la A.C., y no se considera probada la presunción 444.2º LC, de concurso culpable.

Se desestima la petición alegada.

Sexto.- Hechos subsumidos en el artículo 444.3º TRLC.

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 444.3º que " El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.".

Se determinan 3 conductas: no formulación de cuentas, no auditoría de las mismas o no depósito de las mismas, 3 ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

La SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 22 de abril de 2013 (ponente: don Jacinto José Pérez Benítez) requiere de la concurrencia de los siguientes presupuestos a propósito de la primera conducta:

- Un elemento omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación de auditar las cuentas anuales.

- Un elemento cualitativo: " ciertamente en el parágrafo 53 abogué por no exigir, en el supuesto de la presunción del artículo 165 LC , el nexo causal entre la conducta omisiva y la generación o agravación de la insolvencia, más en el caso presente nos encontramos con que si no exige una cierta cualidad al incumplimiento, si no es relevante, no podríamos diferenciar los supuestos de incumplimientos sancionados por las normas societarias de los supuestos de incumplimiento acreedores de la calificación culpable del concurso"

En este sentido, la citada sentencia, argumenta que: "La contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros, reflejado en una declaración de conocimiento que emite el empresario, en cumplimiento de un deber de carácter público. El art. 25.1 del Código de Comercio así lo impone. Por su parte, la ley también impone un deber de publicación de las cuentas, mediante su depósito en el Registro Mercantil y su anuncio en el BORMer, así como la exigencia de su verificación ( arts. 253 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital ). El incumplimiento de este deber se sanciona conmultas pecuniarias impuestas administrativamente. Junto a ello, la LSRL añadió la sanción del cierre del Registro Mercantil (cfr. art. 378 RRM ), regulado en los arts. 219 y ss. de la previgente LSA y en los arts. 279 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital .

En caso de concurso, además de las sanciones anteriores, la falta de depósito de cuentas o la falta de su verificación por auditor pueden suponer la sanción de culpabilidad, pero no resulta ni lógico ni proporcionado que por el mero hecho de incumplir el deber del depósito o de verificación se declare culpable el concurso, si tal omisión resulta que ha resultado irrelevante para los intereses de los acreedores. A diferencia de otros supuestos del art. 165, en el caso de la falta de depósito o de verificación se tipifica una conducta preconcursal, no un incumplimiento de deberes concursales que pueden resultar inocuos a efectos de la generación o agravación de la insolvencia. Si el deudor no presenta cuentas para el depósito será sancionado con multa y con el cierre del registro, pero si no ha presentado las cuentas correspondientes a algún ejercicio de los tres anteriores al concurso, sólo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento, de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia, por ejemplo coadyuvando al mantenimiento en el tráfico de una sociedad que debió haberse disuelto o generando una apariencia de normalidad que llevara a los acreedores desinformados a contraer créditos que no habrían contraído de haber conocido la situación contable de la empresa".

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala que se ha incumplido la obligación de depósito de cuentas anuales por presentarse fuera de plazo. La concursada y la sociedad administradora afectada por la calificación no contestaron.

3.- Hechos probados.

Queda probado que la sociedad concursada presentó las cuentas anuales fuera de plazo. Las de 2017 el 6-9-2018 m, 2016 el 18-12-2017 y 2015 el 31-10-17 junto con las del año 2014.

4.- Valoración jurídica.

En el caso que nos ocupa la AC sostiene que no presentó las cuentas anuales en plazo, no siendo por ello conforme legislación aplicable un presupuesto de dolo o culpa grave, a efectos de calificación del concurso como culpable según el art 442 LC, y atendiendo la no formulación de alegaciones de la parte demandada, se debe desestimar la petición del AC, siendo un elemento que contribuye (junto con los otros de esta resolución) para considerar acreditada el dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia, si se hubiera solicitado, pero no forma parte de esta petición específica.

Se desestima la petición.

Séptimo.- Determinación de las personas afectadas por la calificación . 1.- Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la CALIFICACIÓN, al administrador Marcos.

En concreto alega que con respecto a la sociedad, era administrador de la sociedad.

2.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de la entidad concursada como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Por ello, se incluye al administrador citado en todo caso como se ha determinado con anterioridad por la AC.

Octavo.- Efectos patrimoniales del art. 172.2.3º LC . (455 TRLC) 1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 455.2.3º TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa , donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

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En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2. - Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita la condena por los que hubiera obtenido indebidamente, y devolución del dinero objeto de sanción por salida fraudulenta de bienes.

3.- Conclusión.

Por ello, se condena a los afectados administradores a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. Asimismo se le priva de cualquier derecho que tuviera con respecto a la masa. Asimismo se condena a Marcos a restituir 48.650 derivado de las dos transferencias efectuadas desde la cuenta de la concursada al afectado, más sus intereses legales y procesales hasta el día de su completo pago.

Noveno.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, el afectado resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 455 TR LC , pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007 .

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 455 TR LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la pluralidad de causas por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de 2 años.

Décimo.-Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, al ser estimación parcial de las peticiones de la A.C. y del ámbito subjetivo de las personas responsables, no hay expresa imposición en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados