Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 1, Rec 261/2007 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Demandante: RANI, S.L.

Abogado: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Procurador: DAVID GARCIA RIQUELME

Demandado: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.

Abogado: JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ

Procurador: JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 261 /2007

SENTENCIA

JUEZ QUE LA DICTA: ANTONIO MARTÍNEZ ROMILLO RONCERO

Lugar: MADRID

Fecha: veinte de septiembre de dos mil diez

El Sr. D. ANTONIO MARTÍNEZ ROMILLO RONCERO, MAGISTRADO-JUEZ de lo Mercantil n°l de MADRID y su Partido,

habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO N° 261/07 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de

una como demandante RANI S.L. con Procurador D. David García Riquelme y Letradas Dª. Susana Beltrán Ruiz, y Dª. Lourdes

Ruiz Ezquerra, y de otra como demandado REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., con Procurador D.

Pedro Vila Rodríguez y con Letrado D. Pedro Arévalo Nieto sobre juicio ordinario (art. 81.1 y 81.2 TCE) en solicitud de

declaración de la aplicación de los apartados 1º y 2° del art. 81 del Tratado de Amsterdam (TCE), solicitud de declaración de

incompatibilidad de la relación contractual con los mencionados preceptos y solicitud de declaración de nulidad de contrato e

indemnización de daños y perjuicios y condena en costas a la parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de RANI S.L., se interpuso en fecha 17/5/07 escrito de demanda de juicio ordinario contra la mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., en solicitud de aplicación del artículo 81.1° y 81.2° del Tratado de Amsterdam, solicitud de declaración de incompatibilidad de la relación contractual con los mencionados preceptos y solicitud de declaración de nulidad de contrato e indemnización de daños y perjuicios y condena, en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por auto de 28/5/07, se dio traslado de la misma y se emplazó al demandado mediante la entrega de la oportuna cédula al efecto, para que en el plazo de veinte días hábiles contestara a la demanda.

TERCERO.- En virtud de lo acordado por auto de admisión a trámite de la demanda de 28/5/10, se libró en la misma fecha oficio al Servicio de Defensa de la Competencia a fin de participarle la incoación del presente procedimiento.

CUARTO.- Presentado en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda y documentos por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., se tuvo por contestada la misma por providencia de 12/7/07.

QUINTO.- Mediante providencia de 2/1/08, se convocó a las partes a una audiencia previa celebrada el 29 de Enero de 2009 a las 9,30 horas.

SEXTO.- En virtud de auto dictado el 24/4/09, se desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por la demandada REPSOL S.A., a fin de llamar como parte al procedimiento a CLH.

SÉPTIMO.- Mediante diligencia de ordenación de 30/4/09 se libraron oficios a las entidades AGIP ESPAÑA S.A., MEROIL S.A., KUWAIT PETROLEUM ESPAÑA S.A., DIS PENÍNSULA S.L.U, SARAS ENERGÍA S.A., GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A., y BP OIL ESPAÑA S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. a fin de que certificaran ciertos extremos propuestos por las partes.

OCTAVO.- Habiéndose celebrado el juicio en fecha 14/5/09, por auto de 22/6/09 se acordó como diligencia final de este proceso, la actuación de prueba de unión de oficios recibidos y traslado a las partes, a fin de que en el plazo de cinco días formularan alegaciones, quedando en suspenso el plazo para dictar sentencia.

NOVENO.- Por diligencia de ordenación de 1/9/09 y formuladas alegaciones por las partes, quedaron los presentes autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en el presente procedimiento por la parte actora RANI S.L., acción frente a la parte demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., por la que se declare:

1.- la aplicación a la relación contractual litigiosa (conformada por la escritura pública de Derecho de Superficie y el Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Venta AMBOS de fecha 30 de Mayo de 1986) los apartados 1º y 2º del art. 81 del Tratado de Amsterdam (TCE), a la vista de que la relación contractual puede afectar sensiblemente al comercio entre los Estados miembros, a la vista de la naturaleza, del acuerdo, de la naturaleza de los productos cubiertos por el acuerdo y de la posición e importancia de las empresas implicadas.

2.- que la citada relación contractual y la conducta in ejecutando de la demandada en el desarrollo de la misma, ES INCOMPATIBLE con los citados apartados 1º y 2° del art. 81 del TCE y con su derecho derivado.

3.- que como consecuencia de lo anterior y por aplicación del apartado 2º del art. 81 , la citada relación contractual deviene, nula en su integridad por afectar a inseparables elementos esenciales de la misma.

4.- que se condene a la demandada a satisfacer a la parte actora la consiguiente indemnización de daños y perjuicios derivada del principio de reparación a particulares ante violaciones de disposiciones dotadas de efecto directo, recogido en el Considerando 7° del Reglamento 1/03 , incluyéndose el daño emergente y el lucro cesante, con intereses.

5.- que se condene expresamente a la demandada al pago de las costas de este procedimiento.

Por su parte, la demandada contesta oponiéndose y solicitando la imposición de costas para la parte actora.

SEGUNDO.- Situadas así las posiciones de las partes intervinientes en el procedimiento, la cuestión litigiosa objeto del presente procedimiento, hay que reseñar que ha sido analizada por múltiples resoluciones judiciales, no siempre, todo hay que decirlo, con igualdad de criterio, estando pendiente de formarse sobre la misma, criterio jurisprudencial por nuestro más Alto Tribunal, pero no debemos de olvidar que en cuanto a los criterios seguidos por nuestros Tribunales, unánimemente la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, a lo largo de los años ha venido consolidando el suyo, que es el que vamos a seguir en la presente resolución, pudiendo citarse como exponentes del mismo, a título de ejemplo, las sentencias de 27 de Octubre de 2006, 31 de Enero, 5 y 8 de marzo de 2007, 22 de enero, 6 de junio y 13 de octubre de 2008 y 23 de enero y 30 de octubre de 2009.

La primera cuestión sobre la que existe discrepancia entre las partes, hace referencia a la naturaleza jurídica de la relación contractual existente entre ellas, y su influencia en la aplicación o no del artículo 81, pues la actora entiende su carácter de agente genuino según la demandada.

Al respecto la Sección 28 nos tiene dicho, tanto en las anteriores resoluciones judiciales citadas, como en otras muchas, que dicha relación que une a las partes, no es la propia de un contrato de compraventa mercantil, resultando análoga al contrato de agencia, llegando a dicha conclusión teniendo en cuenta en primer lugar que existe una relación duradera entre REPSOL y la hoya actora, que venden al público los productos de la primera en la estación de servicio; en segundo lugar que dichos productos se venden bajo la imagen de la demandada; en tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, no existe un precio de venta de ésta última citada a la actora, y otro posterior al público destinatario del producto, sino un precio del producto del que se beneficia REPSOL y una comisión que perciben la actora, en cuarto lugar en el contrato, documento aportado en la demanda, se estipulaba como régimen distinto al de la comisión, el de venta en firme del producto para su posterior reventa, previniendo estipulaciones específicas para el caso de que se utilizara éste último, por lo que no puede admitirse que se traten de equiparar ambos sistemas; y en quinto y último lugar, el sistema de regularizaciones por cambio de precio de las existencias de carburantes en el punto de venta es propio de una comisión y no de una compraventa en firme, pues en ésta última carecería de sentido. Por todas las razones antedichas, no podemos mostrar nuestra conformidad con la parte actora, que se considera ostenta la cualidad de distribuidor independiente o revendedor.

Por más que se invoque la normativa reguladora del Derecho de la competencia, la misma no transforma la naturaleza del contrato, aunque sí sirva para establecer los límites a la autonomía de la voluntad derivados de normas del orden público. Cuando se dirime un litigio sobre el referido derecho, en nuestro caso comportamientos contrarios al artículo 81 , se ha de tener plena conciencia sobre lo que dicha normativa pretende garantizar, y no es otra cosa que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores, y es en base a ello, en lo que se pueden denunciar acuerdos colusorios por uno de los contratantes que infrinjan el citado precepto, para exigir que se declare su nulidad, sin que por tanto ello autorice a uno de los contratantes a invocar el precepto para conseguir consecuencias diferentes a las antedichas.

La denegación de la calificación del contrato que unía a las partes como de operación de compraventa y ulterior reventa no implica que esa relación resulte indiferente para el Derecho europeo de la competencia y puesto que nos encontramos ante un acuerdo entre empresarios que incluye una estipulación de suministro en exclusiva, ésta podrá, en su caso, implicar posibles restricciones verticales sobre aquélla.

No puede ignorarse que la posible restricción de la competencia consecuencia de los pretendidos actos colusorios podrá afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea (Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, 12 de Abril de 2004 ), atendiendo a la interpretación flexible de tal requisito, lo que significa admitir una restricción que se realiza solamente dentro del territorio de un único Estado, como ocurriría en el caso objeto de la litis, pudiendo afectar al comercio entre los Estados miembros por que influyese en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común, así lo ha estimado leí Comisión Europea en relación con la hoy demandada en el asunto COMP/B-1/38.348. Además los actos objeto de litigio podrían tener un efecto relevante sobre el mercado, produciendo una restricción sensible en el mismo, (Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de mínimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible, DOCE C368), puesto que la referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia DOC 3 72, de 9 de diciembre de 1997) la proporciona la distribución al por mayor de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio en el territorio peninsular español y la importancia de la cuota de mercado que ocupa REPSOL en ese ámbito justificaría la relevancia concreta del acuerdo objeto del litigio desde el punto de vista del Derecho Comunitario.

No hay que olvidar que en la órbita del artículo 81 del Tratado CE , también tiene cabida los acuerdos relativos a los denominados agentes no genuinos, es decir, aquéllos que, negociando por cuenta del comitente, asumen relevantes riesgos financieros y comerciales relacionados con la venta a terceros. Se trata, en tal caso, de acuerdos entre empresarios que interesan al Derecho de la Competencia en concreto, dentro de la categoría de agente a la que se asimila la condición de la actora, donde mejor encaja la relación objeto de este litigio, utilizando la denominación acuñada por la Comisión Europea en atención a consideraciones económicas es como un acuerdo de agencia no genuino, que es un tipo de acuerdo vertical que ha de sujetarse al régimen del articulo 81.1 del Tratado CE , por su capacidad para influir en el régimen de libre competencia. La relación objeto de autos se aproxima más, desde el punto de vista del Derecho europeo de la competencia al acuerdo de agencia no genuino porque el agente, aunque lo asume de modo voluntario y es lícito que al amparo del principio de autonomía de la voluntad así se convenga (artículo 1.255 del Código Civil ), corre con algunos riesgos relevantes en la relación, como la obligación de liquidar al comitente el combustible en el plazo fijado de nueve días, la responsabilidad asumida sobre el producto una vez rebasado el punto de conexión de la manguera, su participación en el mantenimiento y reposición de instalaciones o su participación en el coste y riesgo financiero por la utilización del sistema de pago de los carburantes por tercero mediante tarjetas de crédito. Los relacionados se encuentran entre aquéllos que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de Diciembre de 2006, asunto C 217/05 , ha considerado que justifican considerar que un contrato de agencia relacionado con el abanderamiento de una estación de servicio es no genguino a efectos de entrar en el ámbito de aplicación del artículo 81 TCE .

La cuestión de la agencia, ha sido estudiada por la Sección, que nos sirve de guía, indicando que en el ámbito de la distribución comercial, si la relación entre dos sujetos situados en distintos escalones de la distribución era de compraventa, el artículo 81 del Tratado era de aplicación a las relaciones entre los mismos. Pero si se trataba de un contrato de agencia, no resultaba de aplicación el mismo, y ello porque tal precepto es aplicable no a los comportamientos unilaterales de una empresa, sino a los acuerdos entre empresas, y si el contrato que une a las partes es de agencia, puede entenderse que, a efectos del artículo 81 no existe acuerdo entre empresas, sino que el agente actúa integrado en la empresa comitente, sin perjuicio de que aun en este caso puedan entrar dentro del ámbito de la prohibición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediación que éste ofrece al comitente como las cláusulas de exclusividad o no competencia.

Las instituciones comunitarias fueron muy pronto conscientes de que junto a los contratos de reventa, a los que nominalmente, se referían los reglamentos de exención por categorías, y a los contratos de agencia que podrían considerarse como genuinos en los que era evidente la integración del agente en la estructura de la distribución de la empresa principal, existían otros en los que sin estarse ante una reventa propiamente dicha, la integración no era tan evidente como en los contratos de agencia genuinos, puesto que la configuración jurídica y, sobre todo, la significación económica del contrato, otorgaba cierta independencia al agente, que asumía ciertos riesgos y corría con ciertos costes distintos de los propios de su actividad de agente. Por ello junto a la figura del revendedor en la terminología usada por los reglamentos de exención, y a la del agente comercial, en la terminología usada por la Comunicación de 1962, fue apareciendo otra figura intermedia, la del agente no genuino, al que habla de reconocer cierta independencia del principal, por lo que el acuerdo suscrito entre ambos sí entraba dentro el ámbito de aplicación del artículo 81 . En dicho sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de Diciembre de 2006, asunto C-217/05 , entiende que los agentes que soportan ciertos riesgos o asumen ciertos costes relacionados con la venta de los productos, sin ser considerados como revendedores, lo pueden ser como empresas a efectos de considerar aplicable el artículo 81 a los acuerdos suscritos con su principal , a diferencia de lo que ocurre con los agentes genuinos, que no asumen tales riesgos o costes y que por tanto tienen la consideración de empresarios independientes a tales efectos.

TERCERO.- Sentado lo anterior, debemos entrar en el verdadero fondo de la cuestión planteada, es decir, si el acuerdo suscrito entre las partes supone alguna restricción de la competencia que debe de conllevar la sanción de nulidad prevista en el artículo 81.2 , entendiendo la actora para ello concurre un motivo, la fijación del precio de venta al público por parte de Repsol a los actores.

Por lo que hace referencia a dicho motivo, hemos de tener en cuenta que la fijación directa o indirecta de los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción que el artículo 81.1 prevé como práctica restrictiva de la competencia y que acarrea la nulidad del acuerdo lo es el precio de venta del combustible al público. Que la hoy demandada, como comitente, fije al agente la cantidad que ha de percibir el comitente por cada litro de combustible vendido no puede considerarse como una restricción de la competencia sino como una decisión propia del ámbito de autonomía empresarial del comitente en sus relaciones contractuales con el agente. Pero es que la fijación por el comitente de los precios de venta público por el agente, que se propio del contrato de agencia, ya que corresponde al principal la determinación de las condiciones de venta e incluso tiene la obligación del facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad, según se dispone en el artículo 10.2.a) de la Ley de Contrato de Agencia , cuando estamos en presencia de un contrato de agencia impropio y por tanto sometido al artículo 81 TCE no puede considerarse restrictivo de la competencia si el precio de venta fijado por el principal al agente es un precio máximo o recomendado.

El Reglamento CEE 2790/99, en su artículo 4 no excluye los precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo, de lo que se puede deducir que no conllevarla efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios máximos de venta al público si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos del suministrador.

El tratamiento favorable de los precios máximos o recomendados no es una novedad en el Derecho Comunitario, existían algunos precedentes favorables a la no consideración de la fijación vertical de precios máximos como un supuesto de fijación de precios restrictiva de la competencia, como fue el caso del artículo 6.2 del Reglamento (CEE) número 12 3/1985, de 12 de Diciembre En todo caso, las dudas existentes respecto de los precios máximos han quedado resueltas legislativamente en el citado artículo 4.a del Reglamento 2790/99. No son, pues, simplemente las directrices contenidas en una comunicación de la comisión, de eficacia normativa discutible, las que admiten la legalidad de esta práctica, sino diversos actos comunitarios de significación y normativa incontrovertida, como es el caso de los Reglamentos. Por otra parte, si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia.

Por tanto alegado por la actora, que se le impone el precio final de venta al público del combustible, como motivo para solicitar la nulidad del contrato, no podrá prosperar al encontrarnos ante un precio máximo o recomendado por parte de la demandada, sin que conste acreditado lo contrario, gozando de plena libertad para reducir el precio abonado por éstos.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial de la demanda, no se hace especial condena en costas, no observándose además temeridad en las peticiones de la actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de la mercantil RANI S.L., debo declarar y declaro la aplicación a la relación contractual litigiosa los apartados 1º y 2º del artículo 81 del Tratado de Amsterdam, absolviendo a la demandada REPSOL S.A. del resto de los pedimentos ejercitados en su contra, sin hacer expresa condena en costas en este procedimiento.

Conforme a lo dispuesto en el art. 15.3 del Reglamento 1/03 del Consejo de 16 de diciembre de 2.003 , particípese al Servicio de Defensa de la Competencia y a la Comisión Europea (D.G. de la Competencia), la presente sentencia, librándose a tal efecto los oportunos oficios.

MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de APELACIÓN en el plazo de CINCO días, desde la notificación de esta resolución, ante este tribunal.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el DEL PARQUE, en la cuenta de este expediente 888888 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación".Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación, "recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación "

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este case, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en MADRID.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad loca] u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el DEL PARQUE, en la cuenta de este expediente 888888 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación".Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación "

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.