Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 1, Rec 42/2005 de 23 de Mayo de 2006

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. 1

MADRID

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil seis

VISTOS por mí ANTONI FRIGOLA i RIERA, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de los de esta ciudad, los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 42/05 en los que han sido parte:

Como demandante: Petropuerto, SL. y Petrogrado, SL.

Procurador de los Tribunales: D. Evencio Conde de Gregorio

Abogado: Dª Eva María Martínez González

Como demandada: Shell España, SA.

Procuradora de los Tribunales: Dª. María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga

Abogado: D. Carlos Herrero-Tejedor Algar

Y, en nombre de SM. el Rey, paso a dictar la siguiente,

SENTENCIA NÚM.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante escrito presentado en fecha 1 de febrero de 2005 por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, actuando en nombre y representación de las entidades Petropuerto, SL. y Petrogrado, SL., se interpuso demanda de juicio ordinario contra las entidades Shell España, SA. y Disa Peninsular, SLU. ejercitándose contra las mismas la acción declarativa de que los contratos materializados mediante escritura pública de constitución del derecho de superficie de fecha 24 de enero de 1997, y del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1998 constituyen un negocio jurídico complejo, a los efectos de declarar su nulidad por infracción del artículo 81 del Tratado de las Comunidades Europeas ; la acción declarativa de nulidad por infracción de los artículos 1256 y 144 9 ambos del Código Civil y por causa torpe; la acción declarativa de resolución contractual por incumplimiento derivado de la subrogación efectuada por Disa Peninsular, SLU. en la situación que en el contrato se encontraba la entidad Shell España, SA. y posteriormente Shell Peninsular, SL. y la acción de condena derivada de la declaración de nulidad o de resolución de tales contratos.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, y mediante la entrega de copia de la misma y demás documentos acompañados se acordó emplazar a las entidades demandadas por término de veinte días para que comparecieran en los autos y la contestasen en la forma que estimasen más conveniente, compareciendo las entidades demandadas en debida forma mediante escrito presentado en fecha 23 de marzo de 2005, por lo que se la tuvo por parte mediante providencia de fecha 13 de abril de 2005, mediante la que se señaló fecha para la audiencia previa, estableciéndose para tal el día 13 de julio de 2005.

TERCERO.- En el acto de la audiencia previa habiéndose planteado la excepción de indebida acumulación de acciones por falta de competencia objetiva del Tribunal para conocer de alguna de ellas, se concedió a cada una de las partes el correspondiente turno de palabra a fin de que pudieran alegar lo que a su derecho conviniese, lo cual realizaron en el modo que ha quedado plasmado en el soporte audiovisual unido a los autos, y que aquí se da enteramente por reproducido; tras lo cual se puso fin a la audiencia previa y se dio traslado de la cuestión al Ministerio Fiscal quien lo evacuó en el modo que consta en autos.

CUARTO.- Mediante Auto de fecha 4 de noviembre de 2005 se acordó lo siguiente: "Este Tribunal se declara incompetente objetivamente para conocer de las acciones ejercitadas por la parte demandante acumuladamente en su demanda consistente en: a) la acción declarativa de nulidad de los contratos materializados mediante escritura pública de constitución del derecho de superficie de fecha 13 de febrero de 1997, y de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 22 de diciembre de 1998, por infracción de los artículos 1256 y 1449 ambos del Código Civil y por causa torpe; y b) la acción declarativa de resolución contractual de tales contratos por incumplimiento derivado de la subrogación efectuada por Disa Peninsular, SLU. en la situación que en el contrato se encontraba la entidad Shell España, SA. y posteriormente Shell Peninsular, SL. Se desacumulan de la demanda principal ambas acciones, prosiguiendo el procedimiento únicamente respecto de las demás. Se señala para la CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PREVIA, en los términos en que fue convocada mediante providencia de fecha 23 de marzo de 2005, el PRÓXIMO DÍA 13 DE ENERO DE 2006, a las 12 HORAS, con cuyo fin serán citadas las partes mediante la notificación de esta resolución. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

QUINTO.- A la audiencia previa asistieron en debida forma todas las partes comparecidas y constatándose en dicho momento inicial de la audiencia previa que no existía acuerdo entre las partes, y habida cuenta de la impugnación de la cuantía se acordó por el Tribunal que dicha cuestión no era constitutiva de una excepción procesal sino que sería resuelta junto con el fondo de la cuestión; por lo que no interesando a las partes llevar a cabo alegaciones de hecho nuevos ni complementarios se fijó concretamente el objeto de debate estableciéndose como hechos controvertidos los que constan en el soporte audiovisual que aquí se da íntegramente por reproducido, por lo que se concedió la palabra a la parte actora para proponer prueba solicitando la prueba documental consistente en tener por aportados los documentos acompañados en su escrito de demanda del juicio ordinario, más documental consistente en la aportada en el mismo acto de la audiencia previa, más documental en el sentido que se remitieran los oficios que relacionó en dicho acto según consta en el soporte audiovisual, y pericial; por parte de la demandada se propuso prueba documental consistente en tener por aportados los documentos acompañados en su escrito de contestación a la demanda, más documental consistente en la que aporto en el mismo acto, interrogatorio de parte y de testigos y pericial; tras lo que se realizaron las correspondientes declaraciones sobre la pertinencia e impertinencia de la prueba propuesta por ambas partes y se señaló para la celebración del acto del juicio para el día 23 de febrero de 2006.

SEXTO.- Al acto del juicio comparecieron las partes y, iniciado el mismo se llevaron a cabo las pruebas que habían sido declaradas pertinentes, tras lo se oyeron las conclusiones de cada uno de los comparecidos principiando por la actora y finalizados los turnos de palabra concedidas a cada una de ellas, quedó pendiente la conclusión de los autos para Sentencia hasta la resolución de la solicitud de suspensión del procedimiento.

SÉPTIMO.- Mediante Auto de fecha 27 de abril de 2006 se acordó lo que sigue: "...Se acuerda desestimar la solicitud de suspensión formulada por la representación procesal de las entidades Petropuerto, SL. y Petrogrado, SL., mediante el escrito presentado en fecha 20 de febrero de 2006.-".

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Mediante la demanda, la parte actora solicita en definitiva, que se declare que los contratos materializados mediante escritura pública de constitución de derecho de superficie de fecha 24 de enero de 1997, y el contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1998, que constituyen un negocio jurídico complejo a los efectos de declarar su nulidad por infracción del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea Versión consolidada por el Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, (en adelante Tratado CEE ); subsidiariamente que se declare la resolución de los mencionados contratos por no actualización de las condiciones económicas y por incumplimiento de los acuerdos alcanzados respecto del túnel de lavado y por abandono de Shell España, SA. del mercando español; y que se condene a las entidades demandadas a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad pretendida.

2. A pesar de que la pretensión que la parte actora hacía valer con la demanda se configuró como ha sido reproducida en el número anterior de este fundamento, no puede obviarse que mediante Auto de fecha 4 de noviembre de 2005 , y en virtud de la competencia objetiva atribuida a los Juzgados de lo Mercantil según lo previsto en el artículo 86ter punto 2 letra f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tal pretensión quedó ceñida a lo siguiente: 1) que se declarase que los contratos materializados mediante escritura pública de constitución del derecho de superficie de fecha 24 de enero de 1997, y del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1998 constituían un negocio jurídico complejo, a los efectos de declarar su nulidad por infracción del artículo 81 Tratado CEE ; y 2) que se condenase a las demandadas a las consecuencias derivadas de la pretendida declaración de nulidad.

SEGUNDO.- Centradas las cuestiones debatidas en el presente pleito a las que acaban de ser relacionadas, la parte demandada opuso en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad Shell España, SA. Se fundamentó dicha alegación en la circunstancia que la escisión producida en el seno de Shell España, SA. dio lugar a la entidad Shell Peninsular, SL. la cual asumió entre otros, los derechos y obligaciones de los contratos celebrados con la entidad Petropuerto, SL. y Petrogrado, SL., cambiando posteriormente Shell Peninsular, SL. la denominación social por la de Disa Península, SLU. A pesar de que tales hechos son de fácil acreditación -nótese que la parte demandada hace referencia a las escrituras públicas de 29 de julio y de 28 de setiembre de 2004 otorgadas ante el Notario del Iltre. Colegio de Madrid D. Rafael Bonardell Lenzano en virtud de las cuales se consolidaría la escisión de Shell España, SA. en dos sociedades, una de las cuales es Shell Peninsular, SL., y al acuerdo de cambio de denominación social de fecha 1 de diciembre de 2 004 por el que Shell Peninsular, SL. pasa a ser Disa Península, SL.-no consta en autos que ninguna de las partes haya aportado copia notarial de los documentos en los que se plasman. A pesar de esto la parte actora aporta dos documentos tangenciales en la dirección correcta, el primero es el "Proyecto definitivo de escisión parcial de la sociedad Shell España, SA. (doc núm. 25 de la demanda) y, el segundo, es el documento alusivo al traspaso de los activos de Shell España, SA. a Shell Peninsular, SL. en el que consta como uno de los activos el derecho real de superficie otorgado por Petropuerto, SL. y el contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1998 suscrito con Petrogrado, SL. (doc núm. 26); mientras que la demandada aporta el documento núm. 11 consistente en la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se acuerda la inscripción de la entidad Shell Peninsular, SL. en el Registro de Operadores para desarrollar la actividad de distribuidor al por mayor de productos petrolíferos. En todo caso se trata de un hecho admitido por ambas partes. Tanto es así que la parte actora fundamenta en él una de las pretensiones que fueron excluidas de este pleito mediante Auto de fecha 4 de noviembre de 2005 , como lo es la de resolución contractual por incumplimiento; mientras que la codemandada Shell España, SA. sostiene en el mismo hecho la falta de legitimación pasiva. Partiendo de tal consenso lo cierto es que si Petropuerto, SL.-por lo que hace a la constitución del derecho real de superficie- y Petrogrado, SL.-en relación con el contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 3 0 de marzo de 1998- suscribieron los aludidos contratos cuya nulidad se postula en el presente procedimiento con la entidad Shell España, SA., la cual posteriormente trasmitió -consecuencia de la cesión- parte de su patrimonio -en el que se incluyó la relación jurídica existente con Petropuerto, SL. y Petrogrado, SL.- a la entidad Shell Peninsular, SL., era esta última el único sujeto de derechos y obligaciones frente a aquella, desapareciendo de dicho marco jurídico la entidad inicialmente contratante Shell España, SA. Si, finalmente, Shell Peninsular, SL. mudó su denominación social por la de Disa Península, SLU. debemos colegir que frente a Petropuerto, SL. y Petrogrado, SL. el único sujeto de derechos y obligaciones derivadas de los contratos materializados mediante escritura pública de constitución del derecho de superficie de fecha 24 de enero de 1997, y de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1998, se denomina ahora Disa Península, SLU. y por tanto es la única legitimada frente a la que puede pretenderse la declaración de nulidad de la relación jurídica inicialmente concertada con Shell España, SA. De ahí que debamos estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de Shell España, SA. y desestimar la demanda respecto de ésta.

TERCERO.- 1. En segundo lugar, la parte demandada pone en tela de juicio la cuantía del procedimiento. La parte actora, en cumplimiento de lo exigido por el artículo 253.1 LECn, expresó en el párrafo tercero del fundamento de derecho II intitulado "PROCEDIMIENTO ", que la cuantía del pleito era de 268.561,73 euros. Fundaba esta apreciación en el valor de "la petición principal de nulidad del acuerdo, y como consecuencia del mismo la restitución de la plena propiedad de las instalaciones que constituyen la estación de servicio, cuyo valor de conformidad con lo previsto en la Cláusula Segunda de la escritura pública de constitución del derecho de superficie se presupuestó en la cantidad de 268.561,73 euros". Frente a ello, la parte demandada afirma que "el interés económico de esta parte en el presente procedimiento, en el que se interesa la nulidad de los contratos suscritos sin restitución alguna a su favor, se circunscribe a la cantidad invertida en la construcción y equipamiento de la estación de servicio y no amortizada al día de la fecha, que seria una pérdida directa en el caso de una eventual estimación de la presente demanda, cantidad que asciende a la suma de 450.824 euros".

2. A fin de determinar la cuantía del pleito debemos partir de dos premisas: a) se trata de una cuestión dispositiva salvo cuando de la misma dependa una cuestión de orden público como lo es el cauce por el que se debe tramitar el procedimiento; b) para su valoración debe estarse a las pretensiones que formulan las partes. Lo primero se desprende del artículo 255.1 LECn que prevé que el demandado pueda impugnar "la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado en forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación". La misma conclusión se desprende de la regulación de la audiencia previa que, dentro del ámbito de la resolución de cuestiones de carácter procesal, en lo atinente a la cuantía, el artículo 422 LECn sólo contempla la posibilidad de fundamentarla en "la alegación de procedimiento inadecuado". Además, el último de los preceptos hace referencia al carácter dispositivo de esta cuestión, al afirmar que el Tribunal se atenderá para resolver "al acuerdo que pudieren llegar las partes respecto del valor de la cosa litigiosa". El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en torno a la disponibilidad que afecta a este extremo al afirmar que "la cuantía de un procedimiento, si no existe controversia entre las partes, queda definitivamente concretada en los escritos de demanda y contestación" [ Ss. TS. (Sala 1ª) de 26 marzo 1990 y de 14 de diciembre de 1998 ]. Por tanto, la impugnación de la cuantía de la pretensión se constituye como cuestión de fondo que afectará al importe de las costas que en su día puedan tasarse. De ahí que debamos abordar el segundo de los puntos planteados, esto es, las pretensiones formuladas por las partes en el pleito. Éstas están constituidas por las que se plasman en el escrito de demanda según lo prescrito en el artículo 253.1 LECn , de tal modo que la variación posterior de las circunstancias del pleito -ya sea por variación del valor de los bienes, ya sea por exclusión de pretensiones por falta de competencia objetiva- no altera la inicial cuantificación realizada por el actor. Además debe tenerse en cuenta que si se acumulan varias acciones que -como es el caso- provienen del mismo titulo, la cuantía de la demanda vendrá determinada "por la suma del valor de todas las acciones acumuladas" ( artículo 252.2ª LECn ). En el presente pleito la acción de nulidad y de resolución contractual tienen por objeto, no sólo la indemnización de daños y perjuicios que se reclama, sino también la restitución de la plena propiedad de los terrenos e instalaciones que constituyen la estación de servicio [punto 3 letra a) del suplico de la demanda]. En relación con dicho extremo, el artículo 251.2ª LECn establece que el valor de la acción en tal supuesto se corresponde con el valor de los bienes a restituir "conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase". Debemos tener en consideración que según el aludido precepto el valor a tener en cuenta no es el valor contable sino el valor de mercado de los bienes que ingresarían en el patrimonio de la demandante caso de que prosperara la acción. Las pruebas realizadas al efecto son la pericial aportada como doc núm. 1 de la demandada y la pericial practicada a instancia de la actora por D. Guillermo . La demandante expresa su voluntad de que se consigne como valor de la demanda el menor valor que supone el contable frente al de mercado. Sin embargo, el artículo 251.2ª LECn establece que en estos casos debe tenerse en cuenta el valor de mercado de los bienes que serían objeto de restitución, y tanto en una como en la otra prueba pericial, el valor de mercado que se denomina "coste de adquisición" es superior incluso al pretendido por la parte demandada. Ello debe dar lugar a que, en aplicación del principio dispositivo que -como hemos puesto de relieve-rige este punto, debamos entender que el valor de restitución es el máximo señalado por la parte demandada y por lo tanto debe cifrarse en 450.824 euros, sin que, en aplicación del principio aludido, quepa adicionar a tal cantidad el importe de las demás pretensiones acumuladas por la parte demandante.

CUARTO.- 1. Visto lo anterior, debemos centrarnos en las pretensiones que sobre el fondo se plantean por la parte actora y que han sido admitidas como de la competencia objetiva de este Juzgado de lo Mercantil mediante Auto de fecha 4 de noviembre de 2005 . En primer lugar solicita la parte actora que se declare que el negocio jurídico configurado por la escritura pública de constitución del derecho de superficie de fecha 24 de enero de 1997, y del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1998 constituyen un negocio jurídico complejo. Esta solicitud no se configura de manera autónoma, sino que persigue -como se encarga de poner de manifiesto la parte demandante- que la eficacia de la declaración de nulidad que se pretende con la demanda a propósito -fundamentalmente del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1998- alcance al entramado de relaciones derivadas de ambos documentos. La causa de nulidad que se pretende, se ciñe al contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1998 puesto que se entiende que éste infringe el artículo 81 del Tratado CEE . De hecho la infracción de tal precepto lo sitúa la parte demandante en los siguientes extremos: 1) por la imposición durante 10 años de la obligación de compra en exclusiva de los aceites, lubricantes, grasas, y demás productos afines de apoyo a la marca Shell arrendada por la entidad demandante; y 2) por imposición de los precios de compra.

2. Para resolver las cuestiones planteadas debemos partir, por un lado, de los puntos de hecho que no han sido controvertidos por las partes; y por otro, del examen del contenido contractual pactado entre las partes. En relación con el primer punto, relacionaremos a continuación aquellos hechos ajenos a la controversia entre partes: 1) Petropuerto, SL. era la titular de un parcela de 838 m2 en el término municipal del Puerto de Santa María (Cádiz); 2) en fecha 9 de junio de 1995 Petropuerto, SL. suscribió con Shell España, SA. un compromiso en el que se estipulaba que "las partes están interesadas en formalizar un contrato para la constitución y cesión de un derechos real de superficie sobre el terreno referido con destino a la construcción, puesta en funcionamiento y explotación de una Estación de Servicio y su posterior arrendamiento de negocio"; 3) en fecha 24 de enero de 1997 Petropuerto, SL. otorgó escritura pública de constitución del derecho real de superficie sobre la aludida finca a favor de Shell España, SA. ante el Notario del Iltre. Colegio de Madrid D. Valerio Pérez de Madrid y Pala (doc núm. 3 de la demanda); 4) D. Vicente es administrador solidario de las entidades Petropuerto, SL. y Petrogrado, SL. (doc núm. 1 de la demanda); 5) en fecha 30 de marzo de 1998 Petrogrado, SL. y Shell España, SA. firmaron un contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento en virtud del cual Shell España, SA. cedía a Petrogrado, SL. la explotación de la estación de servicio situada en la Avenida Menestreo s/n de El Puerto de Santa María (Cádiz) construida sobre la finca en el que se había constituido el derecho de superficie aludido; 6) Shell España, SA. en fecha 21 de junio de 2004 se escindió formando dos sociedades una de las cuales denominada Shell Peninsular, SL. asumió los derechos y obligaciones de la relación jurídica existente con Petrogrado, SL. (doc. núm. 26 de la demanda); y 7) en fecha 1 de diciembre de 2004 Shell Peninsular, SL. cambió su denominación social por la de Disa Península, SLU.

3. El contenido del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1998 que debe ser puesto de relieve a los efectos del enjuiciamiento al que debemos proceder, es el siguiente: 1) en la cláusula segunda se establece que "el presente contrato entra en vigor en esta fecha y su duración será de DIEZ (10) años prorrogables, por lo que a todos los efectos finalizará el 30 de marzo de 2008"; 2) como obligación de arrendatario se consigna que "el ARRENDATARIO se obliga a comprar en exclusiva a SHELL la totalidad de los carburantes y combustibles que necesite para su expedición en régimen de reventa en la Estación, con arreglo a las condiciones establecidas legal y reglamentariamente y las que en este contrato convienen las partes" [cláusula decimoséptima punto 1); 3) en la cláusula vigésimo primera se establece que "el arrendatario adquirirá exclusivamente aceites y lubricantes, grasas y demás productos afines de apoyo a la automoción de la marca Shell que se destinen a su posterior reventa"; 4) en la cláusula vigésimo tercera punto 2.1 se prevé que "el precio a satisfacer por el ARRENDATARIO en concepto de contraprestación por la venta y suministro de combustibles y carburantes, se determinará mediante la aplicación sobre posprecios máximos fijados oficialmente y publicados en el BOE., los descuentos proporcionales en factura que se pactan a continuación, y adicionalmente, si correspondiese, un descuento adicional en concepto de "ajuste transitorio", hasta alcanzar el precio final de facturación. Si durante la vigencia de este contrato, se derogase el sistema oficial de fijación de precios máximos de venta al público que establece la Orden Ministerial de 6 de julio de 1.990, modificada por Orden Ministerial de 18 de junio de 1993 , las partes mantendrán el sistema y criterios de determinación del precio base de facturación establecido en las citadas Ordenes Ministeriales, y que sobre tal sistema y criterios se determinará por la entidad auditoria PRICE WATERHOUSE, S.A. de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1447 del Código Civil"; y 5) el punto 3 de la misma cláusula dispone que "el ARRENDATARIO determinará libremente los precios de venta al publico de los combustibles y carburantes expedidos en la Estación".

4. Es precisamente el contrato que establece dichas condiciones, del que se pretende la declaración de nulidad, -así como de la escritura pública de constitución y cesión del derecho de superficie que ya ha sido aludida más arriba, por considerarla integrada en una relación jurídica compleja- por entender que vulnera el artículo 81 Tratado CEE , y su derecho derivado.

QUINTO.- 1. Como se acaba de poner de manifiesto, la parte demandante postula la declaración de nulidad del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1998 -que acarrearía, a su parecer, la de la escritura pública de constitución del derecho de superficie de fecha 24 de enero de 1997 otorgada ante el Notario del Iltre. Colegio de Madrid D. Valerio Pérez de Madrid y Pala el día 24 de enero de 1997 (doc núm. 3 de la demanda)- porque entiende que se trata de un acuerdo restrictivo de la competencia que vulnera las limitaciones establecidas en el artículo 81 Tratado CEE . Precisamente a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 81 Tratado CEE al presente caso, es menester desentrañar si el contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de marzo de 1998 se encuentra dentro del ámbito objetivo de aplicación del aludido precepto. Para que el contrato objeto de enjuiciamiento pueda estimarse afectado por las limitaciones establecidas en el artículo 81 Tratado CEE es menester que sus efectos trasciendan al mercado intracomunitario. Debe destacarse en este sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta) de 29 de abril de 2004 (caso British Sugar/Comisión ) que establece que "...para que una decisión, un acuerdo o una práctica concertada puedan afectar al comercio entre Estados miembros, debe poderse presumir con un grado de probabilidad suficiente, con arreglo a una serie de elementos objetivos de hecho o de Derecho, que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, real o potencial, sobre las corrientes de intercambios entre Estados miembros...". Dicho lo cual, debemos poner de relieve que la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001 sobre "Acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea " establece que a pesar de que el artículo 81.1 Tratado CEE prohibe los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros, se presentan determinados supuestos en los que esta disposición no es aplicable cuando los efectos sobre el comercio intracomunitario o sobre la competencia no son sensibles. En la citada Comunicación la Comisión establece unos umbrales de cuotas de mercado por debajo de los cuales cualesquiera de las prácticas a las que alude el artículo 81.1 Tratado CEE se considera que no tendrá virtualidad para restringir sensiblemente la competencia a los efectos del precepto que acabamos de citar. En el supuesto de un mercado en que la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos para la venta de bienes o servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares), los umbrales de cuota de mercado fijado en el punto 7 quedarán reducidos al 5% (punto 8 de la aludida Comunicación). En el caso de Shell España, SA. ya han recaído resoluciones que estiman que ha ostentado una cuota de mercado nacional inferior al 5% [ Ss del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid de 31 de mayo de 2005 (autos de juicio ordinario núm. 85/2004 ), y del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid de fecha 5 de enero de 2006 (autos de juicio ordinario núm. 99/05 ). Alegada la falta de la cuota de mercado suficiente para que pueda estimarse afectada la competencia intracomunitaria como consecuencia de los contratos de abanderamiento suscritos por la entidad Shell España, SA. en España, correspondía a la parte demandante llevar a cabo actividad probatoria tendente a la destrucción de tales afirmaciones. Sin embargo, la parte actora ninguna prueba ha realizado al respecto. Pero incluso en el supuesto en que se excediera la cuota de mercado del 5%, la propia Comisión afirma en la citada Comunicación que "esta definición negativa de lo sensible" no implica que los acuerdos entre empresas que superen los límites establecidos en esta Comunicación restrinjan la competencia de forma sensible. Es posible que dichos acuerdos no tengan más que un efecto insignificante sobre la competencia y que, por tanto, no resulten prohibidos en virtud del apartado 1 del articulo 81" (punto 2 de la aludida Comunicación ). De ahí que cuando se trate de empresas cuya cuota de mercado exceda ligeramente de los umbrales señalados por la Comunicación a la que estamos haciendo referencia, y no supere el 30% que les excluye de los efectos del ámbito de excepcionalidad del Reglamento (CE) 2790/99 , el demandante asume la carga de acreditar la concurrencia de dos extremos: a) que el acuerdo tiene un efecto relevante sobre la competencia; y b) que el acuerdo puede afectar al comercio entre los Estados miembros de forma sensible.

5. No esta de más recordar que el artículo 81 Tratado CEE tiene como fin expulsar del mercado determinadas prácticas que se consideran restrictivas de la competencia en el ámbito intracomunitario. No se encuentra entre sus fines, ni de manera remota, permitir que los contratantes puedan desligarse de sus compromisos. Fin que parece prevalecer en el ánimo de la demandante puesto que este Tribunal no puede hacerse una idea cabal de por qué un acuerdo que fue considerado válido por las partes desde el año 1998 es puesto en entredicho siete años más tarde -y sólo a tres de su límite final- por una causa que -de ser cierta- podía haberse apreciado en el momento de su celebración.

SEXTO.- Ningún razonamiento merece la alegación relativa a la imposición de los precios de compra puesto que se sitúa la misma dentro del ámbito de la acción de incumplimiento contractual que ha sido excluida de este pleito merced del Auto de fecha 4 de noviembre de 2005 . Sólo hacer mención que la exclusión de la eficacia de la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001 sobre "Acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea " se produce cuando existe una "fijación de los precios de venta de los productos a terceros" [apartado 11.1 letra a) de la Comunicación a la que estamos haciendo referencia] o cuando se produce una "restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar- un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes"; supuesto que en el presente caso no se produce.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas causadas en la primera instancia, que refleja el principio de vencimiento objetivo, procede imponerlas a la parte actora al haber decaído íntegramente su pretensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, actuando en nombre y representación de las entidades Petropuerto, SL. y Petrogrado, SL. se absuelve a las entidades Shell España, SA. y Disa Peninsular, SLU. de las pretensiones que contra las mismas se formulaban.

Se imponen las costas causadas como consecuencia de la tramitación de la demanda a la parte actora.

Notifíquese la presente Sentencia en legal forma a las partes comparecidas enterándoles que la misma no es firme y que cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS según lo previsto en los artículos 457 y 458 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Llévese la presente resolución al libro de Sentencias del Juzgado quedando testimoniada en las presentes actuaciones y tómese oportuna nota en los libros de este Juzgado.

Remítase al Servicio de Defensa de la Competencia y a la Comisión Europea, al mismo tiempo de su notificación a las partes, copia de la presente sentencia.

Así por esta mi Sentencia a cuya publicación en forma, se procederá, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por el Magistrado- Juez que la dictó estando celebrando en Audiencia Pública y presente yo, el Secretario, doy fe.