Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 1, Rec 49/2004 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. 1

MADRID

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil siete

VISTOS por mí ANTONI FRIGOLA i RIERA, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de los de esta ciudad, en el concurso voluntario tramitado con el núm. 49/04 de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A., en los que han sido parte:

Concursada: Núcleos de Organización y Administración, S.A.

Procuradora de los Tribunales: Dª Carmen Armesto Tinoco

Abogado: D. José Antonio Jiménez Gutiérrez

Administración concursal: D. Jose Daniel ; D. Armando ; Cap Gemini Telecom Media.

Demandadas en la Sección Sexta: D. Lucas ; D. Luis Andrés ; D. Cornelio ; D. Octavio ; Acumen BV, Grupo Prensa 33, S.L.; Willwell Spain, S.L.; D. Juan Ramón , Dª Begoña

Procuradores de los Tribunales: D. Eduardo Codes Feijoo; D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, Dª Carmen Armesto Tinoco; Dª Isabel Cotoner Presedo; D. Juan Manuel Cortina Fitera; D. Antonio Rodríguez Nadal.

Abogados: D. Jaime Mazuecos Durá, por D. Cornelio ; D. José Antonio Jiménez Gutiérrez, por D. Benito Sánchez Garrido; D. Iñigo Brezmes Martínez de Villarreal, por D. Octavio , Dª Begoña , D. Ángel Juan Ramón y Grupo Prensa 33, S.L.; D. Ricardo Díaz Sánchez, por Willwell Spain, S.L.; D. Antonio López Aparcero, por D. Luis Andrés ; D. Ricardo Díaz Sánchez, por Acumen BV

Y, en nombre de S.M. el Rey, paso a dictar la siguiente,

S E N T E N C I A NÚM.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante Auto de fecha 5 de setiembre de 2006 se acordó la finalización de la fase común, y la formación de la Sección Sexta de calificación del concurso, en la cual y mediante escrito presentado en fecha 20 de setiembre de 2006 se personó el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a los únicos efectos de que se le tuviera por personado en la referida Sección sin realizar manifestación alguna relativa a la calificación del concurso.

SEGUNDO.- Mediante escrito presentado en fecha 27 de setiembre de 2006 la Administración concursal presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable, acordando por providencia de fecha 29 de setiembre de 2006, dar traslado de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal por término de diez días, presentando informe dentro de plazo proponiendo, igualmente, la calificación como culpable.

TERCERO.- Por providencia de fecha 10 de noviembre de 2006 se acordó oír al concursado Núcleos de Organización y Administración, S.A., y emplazar a las personas a las que pudiera afectar la calificación del concurso así como aquellas personas a las que se consideraron cómplices, según el informe presentado por la Administración Concursal

CUARTO.-Comparecidas las partes, se les dio vista de la Sección Sexta para que dentro de los diez días siguientes presentaran alegaciones, habiendo formulado, dentro de plazo, oposición a la calificación, por lo que por providencia de fecha 23 de octubre de 2006, se acordó continuar con los trámites del incidente, señalando para la celebración de la vista el día 15 de enero de 2007.

QUINTO.-Al acto de la vista comparecieron todas las partes y, abierto el acto, la partes se afirmaron y ratificaron en sus escritos de calificación y de oposición, respectivamente; y verificado lo anterior por la Administración concursal se solicitó la práctica e la prueba documental consistente tanto en la que obraba en otras Secciones del concurso como en la que aportó en el mismo acto e interrogatorio de testigos; por la entidad concursada y por la defensa de D. Narciso se propuso prueba documental; por la defensa de D. Luis Andrés se propuso el interrogatorio de partes y la prueba pericial; por la defensa de D. Cornelio se propuso prueba documental; por la defensa de las entidades Grupo Prensa 33, S.L., D. Octavio , D. Rosendo y de Dª Begoña se propuso prueba documental, interrogatorio de D. Narciso , de D. Luis Andrés y del representante de la entidad Grupo Prensa 33, S.L.; por la defensa de las entidades Acumen BV y Wilwell Spain, S.L. se propuso prueba documental, interrogatorio de D. Narciso y prueba pericial y hechas las declaraciones sobre la pertinencia o impertinencia de la prueba propuesta, se procedió a la práctica de la declarada pertinente, con el resultado que obra en el soporte audiovisual, tras lo cual se declararon los autos conclusos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Con el fin de resolver adecuadamente el incidente cuyo objeto es fundamentalmente calificar el concurso y, en el caso de reputarlo culpable, determinar cuáles son las consecuencias [artículo 172 de la Ley Concursal (en adelante LC)] se hace necesario analizar cuál es la petición que se refleja en el informe emitido por la Administración concursal (ex 169.1 LC) así como las consecuencias de las alegaciones efectuadas durante la vista de influencia para el contenido de dicho informe.

2. Debemos partir de la estructura del informe confeccionado por la Administración concursal en esta Sección Sexta del concurso de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. Llaman la atención dos particularidades en el citado informe. La primera, que el estudio detallado que hace la Administración concursal de las circunstancias que pueden dar lugar a la calificación del concurso de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. como de culpable, se desliga de las conductas de cada una de las personas a las que más adelante considera bien personas afectadas por la calificación, bien cómplices, lo cual obligará al Tribunal -como previamente ha obligado a los demandados- a verificar si cada uno de los puntos relacionados por la Administración concursal como supuestos de culpabilidad concursal es imputable a cada uno de aquellos. Creemos que no es ajeno a la confusión generada por esta circunstancia el que la propia Administración concursal haya pretendido en el acto de la vista modificar la consideración de personas afectadas por la calificación que, en el informe, habían merecido las entidades Grupo de Prensa 33, S.L. y Willwell Spain, S.L. para que pasaran -desde entonces- a ser consideradas cómplices. La segunda particularidad a la que hacíamos más arriba alusión consiste en que en el informe -consecuencia también de lo que se acaba de exponer- no se anuda a cada una de las acciones que de dicha forma genérica se imputan a las personas para las que se solicita alguna consecuencia por la calificación del concurso, la causación de unos concretos daños y perjuicios según lo previsto en el artículo 172.2.3º LC , sino que se identifican éstos de manera general con la conocida como "responsabilidad concursal" que contempla el artículo 172.3 LC , esto es, con el pago a los acreedores concursales "(d)el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa". No cabe interpretar de otra manera la manifestación de la Administración concursal -también genérica- de que "los daños y perjuicios resultantes de la culpabilidad artículo 169-1 de la LC -, vienen determinados por el desbalance definido por los administradores concursales y cuya materialización última dependerá básicamente de la recuperabilidad del saldo deudor de AFA PRESS UK lo que supone que los daños quedarán previsiblemente determinados por el importe prácticamente total de la masa pasiva informada por los administradores concursales, a excepción de las recuperaciones de los pagos indebidos que pueden llevar a cabo los administradores concursales y la posición que la Hacienda Pública pueda determinar respecto de sus saldos deudor y acreedor" (hecho diez del informe de calificación).

SEGUNDO.- 1. Dicho lo anterior, y como más arriba anunciábamos, lo primero que procede es exponer el basamento que la Administración concursal hace en su informe para solicitar la declaración del concurso de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. como culpable. Son varios los hechos que, a juicio de la Administración concursal, hacen al concurso de Núcleos de Organización y Administración, S.A. merecedor de la calificación de culpable. Son los siguientes: a) SIMULACIÓN DE UNA SITUACIÓN PATRIMONIAL FICTICIA.- Consiste fundamentalmente en la aportación por parte de la entidad concursada junto al escrito de solicitud de declaración de concurso voluntario de un "Plan de Liquidación" del que se desprendía la posibilidad de satisfacer la masa pasiva hasta un 60% de sus respectivos créditos, cuando -según la Administración concursal- la realidad es que el pago que podrá hacerse a los acreedores concursales será meramente simbólico (hecho primero del informe); b) SALIDA FRAUDULENTA DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR DE BIENES Y DERECHOS.- Según la Administración concursal, de la relación de bienes que, según la entidad concursada, habían estado en su sede sita en la calle Jorge Juan núm. 32 de Madrid, y que posteriormente se depositaron en un almacén de Valdemoro, habían desaparecido la mayoría cuando la Administración concursal se personó en tales almacenes para hacerse cargo de los mismos (hecho segundo del informe); c) ALZAMIENTO DE BIENES E INEXACTITUD GRAVE EN DOCUMENTOS PRESENTADOS DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.- Dichas causas de culpabilidad giran en torno a la cuenta abierta en una oficina sita en París (Francia) de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, de la que desde el día 11 de noviembre de 2004 -fecha de presentación de la solicitud de declaración de concurso voluntario de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A.- y el 19 de enero de 2005 -fecha de toma de conocimiento de los miembros de la Administración concursal- se dispuso de fondos por un importe de 469.183,27 euros, en virtud de ordenes de pago firmadas por quien decía ser D. Luis Andrés (hecho tercer del informe); d) IRREGULARIDADES RELEVANTES EN LA CONTABILIDAD E INEXACTITUD GRAVE EN CUALQUIERA DE LOS DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS A LA SOLICITUD DE CONCURSO.- A juicio de la Administración concursal, la aplicabilidad de tales causas al presente caso deriva de que la contabilidad correspondiente a los últimos meses del ejercicio 2004 no refleja todos los apuntes que se debían plasmar durante ese periodo, así como por la ya aludida diferencia entre la relación de bienes aportada y los realmente existentes así como del valor pretendido por la concursada y el real (hecho cuarto del informe); e) SALIDA FRAUDULENTA DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR DE BIENES O DERECHOS Y SIMULACIÓN DE UNA SITUACIÓN PATRIMONIAL FICTICIA.- Estas causas tienen su fundamento en el trasvase patrimonial que se habría producido de la entidad concursada a las entidades Grupo de Prensa 33, S.L. y Willwell Spain, S.L. como continuadoras de la actividad de aquella (hecho quinto del informe); y f) FALTA DE DEPÓSITO EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LAS CUENTAS ANUALES.- Afirma la Administración concursal que la entidad concursada tenía cerrada su hoja registral por falta de depósito de las Cuentas Anuales correspondientes a los ejercicios de 2002 y 2003 (hecho sexto del informe). A lo anterior hay que añadir que la Administración concursal hace constar en el hecho séptimo de su informe que "en el presente procedimiento consta un escrito aportado al Juzgado por el Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo de Capitales, mediante el cual se informa que están realizando una investigación sobre este extremo. El resultado de dichas averiguaciones podría determinar el agravamiento de la calificación de culpabilidad que se propone", sin que finalmente se atribuyan en el informe consecuencias prácticas a dicha mención.

2. En el acto de la vista la Administración concursal hizo las siguientes manifestaciones relevantes para la calificación del concurso: a) que los pagos efectuados desde el día 11 de noviembre de 2004 hasta el 19 de enero de 2005 disponiendo de fondos de la cuenta abierta en una oficina sita en París (Francia) de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria por un importe de 469.183,27 euros, carecen de relevancia para la calificación del concurso; b) que la inexistencia de resultados en la investigación llevada a cabo por el Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo de Capitales aludido en el hecho séptimo del informe hace irrelevante la alusión que al mismo se hizo a efectos de calificación; c) que se excluyen de la pretensión de que sean declaradas personas afectadas por el concurso a D. Cornelio y a D. Octavio , así como de que sean declarados cómplices D. Juan Ramón y Dª Begoña ; y d) que se quería trocar la calificación de las entidades Grupo de Prensa 33, S.L. y Willwell Spain, S.L. de personas afectadas por la calificación del concurso a la de cómplices. A todo ello hay que añadir que a pesar de que el dictamen del Ministerio Fiscal no se ha visto modificado en los mismos términos que el informe de la Administración concursal lo cierto es que la exclusión de responsabilidad que la Administración concursal ha hecho respecto de D. Cornelio , de D. Octavio , de D. Juan Ramón y de Dª Begoña debe considerarse concluyente, en tanto que el dictamen del Ministerio Fiscal carece de desarrollo argumental al limitarse a hacer una remisión global a las razones plasmadas en el informe de la Administración concursal. Si a ello le unimos la inasistencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista, podemos colegir con facilidad que, excluida la imputación por la Administración concursal, no se ha desarrollado ninguna actividad que permita mantener las inculpaciones que inicialmente se habían hecho contra D. Cornelio , D. Octavio , D. Juan Ramón y Dª Begoña . Por otro lado, el cambio de calificación pretendido por la Administración concursal en el acto de la vista en relación con las entidades Grupo de Prensa 33, S.L. y Willwell Spain, S.L. pasándolas a considerar de personas afectadas por la calificación del concurso a cómplices -lo cual no fue admitido por el Tribunal por tratarse de una mutatio libelli que habría impedido a las referidas entidades defenderse adecuadamente de la nueva y distinta imputación- deja en una situación de extrema debilidad las acusaciones que en relación con dichas entidades se formularon en el informe. Y ello fundamentalmente porque la Ley contrapone los conceptos de "personas afectadas por la calificación" a la de "cómplices". El concepto de "personas afectadas por la calificación" es utilizado desde un prisma técnico-jurídico, no vulgar. De esta manera observamos que el artículo 170.2 LC al referirse al emplazamiento en la Sección Sexta alude a "todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices", señalando con claridad que nos hallamos ante dos grupos de individuos diferenciados lo que permite adscribirlos a uno o a otro. La misma distinción resulta del artículo 172.2.1º y del 172.2.3º LC . Del tenor de tales preceptos resulta que aquellos sujetos en los que concurran los requisitos para ser declarados "personas afectadas por la declaración" no pueden ser considerados cómplices, y a la inversa. Y aunque la Ley no relaciona los sujetos que pueden ser integrados en cada uno de los dos grupos a los que estamos aludiendo, lo cierto es que el artículo 172.2.1º LC contiene algún indicio al respecto. Dicho precepto dispone que "si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición". De ahí que, tratándose de personas jurídicas concursadas, para poder ser considerada "persona afectada por la calificación" es menester que al menos se haya ostentado la condición de administrador o liquidador. Abunda en esta dirección el artículo 172.2.2º que al regular la pena de inhabilitación establece que la misma alcanza a la posibilidad de "administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio", sanción que obviamente debe estar relacionada con la función que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable. Por el contrario, el artículo 166 LC al conceptuar al cómplice dice que serán considerados como tales aquellos que "hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable". Este último precepto diferencia con claridad tres grupos de sujetos: 1.- el deudor concursado; 2.- las personas afectadas por la calificación; y 3.- los cómplices. Y como acabamos de ver, estos últimos se caracterizan por haber colaborado con el concursado o con las personas afectadas por la calificación a realizar actos que hayan dado lugar a que el concurso se califique como culpable. Todo ello coadyuva a pensar que quien puede ser considerado como "persona afectada por el concurso" no puede tener jamás la condición de cómplice. De ahí que siendo procesalmente incorrecto intentar en la vista modificar la condición atribuida en el informe de quienes fueron considerados "personas afectadas por la calificación" para pasar a considerarlos cómplices, la frustración de la posibilidad de realizar dicho cambio pone en evidencia que las entidades Grupo de Prensa 33, S.L. y Willwell Spain, S.L., que según la Administración concursal habían colaborado a realizar actos que hacen merecedor al concurso de la calificación de culpable, deben ver como sólo por la razón expuesta quedan excluidas de la petición formulada por la Administración concursal, habida cuenta del reconocimiento que las aludidas manifestaciones suponen de que nunca pudieron ser consideradas "personas afectadas por la calificación".

TERCERO.- 1. Depurada en el modo como lo ha sido la controversia, procede ahora abordar cuáles son los hechos que, a juicio de la Administración concursal, pueden conducir a que el concurso de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. sea calificado como culpable, y a quienes son imputables tales actos en la hipótesis que procediera tal calificación.

2. El primero de los hechos en virtud de los que la Administración concursal pretende la calificación del concurso como culpable consiste en lo que se ha calificado como "simulación de una situación patrimonial ficticia" (artículo 164.2.6º LC ). La Administración concursal sustenta que concurre tal causa de calificación del concurso como culpable porque la entidad concursada aportó con la solicitud de declaración de concurso un "Plan de Liquidación" del que se desprendía la posibilidad de satisfacer la masa pasiva hasta un 60% de sus respectivos créditos cuando en realidad el pago que podrá hacerse a los acreedores concursales será muy inferior. La acusación que formula la Administración concursal no es, en este caso, genérica puesto que en el párrafo segundo del hecho primero del informe de calificación se dice que "del informe de la administración concursal y del escrito proponiendo un plan de realización de los bienes y derechos de la sociedad se deduce que, de no cobrarse el saldo deudor de la sociedad AFA PRESS U.K. el importe a cobrar por los acreedores será meramente simbólico". Y no le falta razón a la Administración concursal cuando realiza esta afirmación toda vez que del Informe aportado según lo previsto en el artículo 74 LC, en fecha 9 de marzo de 2006 , se desprende que el saldo deudor de la entidad AFA PRESS UK Ltd. a favor de la entidad concursada era de 2.714.648 euros (pág. 12 primer párrafo del Inventario) de un total de 4.682.389,28 euros (pág. 1 del Inventario). Esto supone el 57,97% del valor total del activo. Sin embargo, el artículo 164.2 LC recoge la conducta del deudor consistente en cometer "inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento". No parece que el hecho de que la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. incluyese en el Plan de Liquidación y en el Inventario presentados con la solicitud de declaración de concurso la aludida partida pueda considerarse "inexactitud grave", puesto que en el informe de calificación presentado por la Administración concursal ésta denota sólo cierta inseguridad en las posibilidades de obtener el pago de dicha cantidad pero no la inexistencia del derecho a percibir dicha partida. Nótese que la Administración concursal dice que "de no cobrarse el saldo deudor de la sociedad AFA PRESS U.K. el importe a cobrar por los acreedores será meramente simbólico". De lo trascrito se desprende que lo que se denuncia no es inexactitud en el "Plan de Liquidación" presentado por la entidad concursada sino sólo que si finalmente no se logra percibir la cantidad adeudada por la entidad AFA PRESS UK Lda. -lo cual en estos manetos se encuentra en manos de la Administración concursal ex artículo 54.1 LC - quedarán frustradas las expectativas de los acreedores. Y dicha circunstancia no derivará de que en el referido Plan de Liquidación se consignaran datos falsos tendentes a simular una situación patrimonial ficticia, sino de que uno de los mayores activos no podrá finalmente ser hecho efectivo. Además, téngase en cuenta que la Administración concursal incluyó en el epígrafe II.5 "Deudores" del Inventario de la entidad concursada que el saldo a favor de ésta según el Balance aportado al Juzgado era de 4.221.263 ,90 euros, que según el "Plan de Liquidación" presentado por el deudor al Juzgado de lo Mercantil era de 4.221.263 euros, y que según la Administración concursal era de 4.221.264 euros. Se consigna, además, a propósito de dicho epígrafe que "este saldo de 2.714.648,00 corresponde al cliente AFA PRESS UK Ltd. y figura pues en las tres fuentes que estamos utilizando(...)en nuestra opinión, con los datos e información de que disponemos en la actualidad y condicionando nuestro criterio a que en su momento pueda acreditarse documentalmente lo contrario, hemos de considerar aplicable el artº 58 de la LC : no existían requisitos necesarios para que por la sociedad se llevara a cabo la compensación de ambos saldos, estimando esta operación improcedente de conformidad con el citado artº 58 de la LC y por lo tanto, hemos de mantener el derecho de NOA -de sus acreedores- a recuperar el saldo deudor". Estas manifestaciones impiden que se pueda considerar que la inclusión de dicha partida tanto en el inventario aportado por la deudora junto con la solicitud como su consignación en el plan de liquidación suponga la simulación de una situación patrimonial ficticia. La condicionalidad con la que se expresa la Administración concursal sobre este extremo es del todo punto incompatible con la inexactitud grave a la que se refiere el precepto más arriba trascrito.

CUARTO.- El segundo hecho que, según la Administración concursal, hace merecedor al concurso de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. de la calificación de culpable, consiste en que ciertos bienes que se encontraban inicialmente en la sede de la entidad concursada sita en la calle Jorge Juan núm. 32 de Madrid y posteriormente depositados en un almacén de Valdemoro hubieran desaparecido. La Administración concursal entiende que dicha conducta se encuentra tipificada en el artículo 164.2.5º LC . No se pone en duda por ninguno de los intervinientes que ciertos bienes muebles -fundamentalmente ordenadores portátiles- que se depositaron en un almacén sito en Valdemoro cuando la entidad concursada abandonó el local que había constituido su domicilio social, desparecieron. No deja de ser indicativo que la Administración concursal en el informe de calificación no impute a nadie la denunciada desaparición de bienes muebles. Esta circunstancia es relevante para denegar la calificación de culpable del concurso en virtud de tales hechos. Para llegar a esta conclusión debemos partir del tenor literal del artículo 164.2.5º LC . Según dicho precepto se calificará como culpable el concurso cuando "durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos". Son tres los requisitos que deben concurrir para activar tal causa de calificación: 1º.- que hayan salido bienes y derechos del patrimonio del deudor; 2º.- que se trate de una salida fraudulenta; 3º.- que se haya producido durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. A los efectos que nos interesan, el segundo de los requisitos indica que la salida de bienes y derechos pueda ser calificada de "fraudulenta". Con el término "fraudulento" se quiere indicar una especial disposición de ánimo en aquel que hace desaparecer los bienes. El que la Administración concursal no haya hallado indicios para imputar una actuación positiva en los administradores de Núcleos de Organización y Administración, S.A. en orden a imputarles la desaparición de bienes nos conduce a entender que lo único de lo que cabría hacerles responsables es de una conducta negligente en la custodia de tales bienes. El artículo 164.2.5º LC exige una conducta especialmente activa y dolosa en la desaparición de bienes, incompatible con un mero actuar omisivo y, en su caso, negligente.

QUINTO.- La tercera de las conductas que, a juicio de la Administración concursal, conlleva -para el caso que estamos analizando- la calificación del concurso como culpable es la omisión en los últimos meses del ejercicio 2004 de llevanza de contabilidad. Debe destacarse que la entidad concursada no niega que durante el periodo que transcurrió desde la fecha del acuerdo de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de 2 de noviembre de 2004 -que debe ser a lo que se refiere la Administración concursal con la expresión: "fecha de entrada en liquidación" [hecho cuarto letra a) en la pág. 4 del informe]- hasta el 31 de diciembre de 2004 se omitiera el deber de llevanza de la contabilidad. Aduce sin embargo que carecía de actividad y que, además, dicha situación se regularizó el 31 de diciembre de 2004. Según el informe de la Administración concursal dicha circunstancia supone "que la contabilidad incumple sustancialmente la obligación de una llevanza adecuada". A propósito de dicha clase de conductas se pronuncia el artículo 164.2.1º LC atribuyendo la condición de culpable al concurso cuando "el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". La acusación de la Administración concursal no es -como parece entender la entidad concursada en su escrito de oposición- de "irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera", sino de "incumplimiento sustancial de esta obligación". Baste examinar la letra a) del hecho cuarto del informe de calificación, en el que la Administración concursal se refiere a esta circunstancia en los siguientes términos: "a) La contabilidad correspondiente a los últimos meses de actividad de la empresa referidos al año 2004 -después de la fecha de entrada en liquidación-, incumple la obligación de reflejar todos los movimientos que se han ido produciendo durante este período, por lo que hemos de considerar que la contabilidad incumple sustancialmente la obligación de una llevanza adecuada(...)". Para resolver la cuestión que plantea la Administración concursal debemos partir de que, según el artículo 164.2.1º LC , el mero incumplimiento de la llevanza de la contabilidad por el empresario obligado a ello (ex artículo 25 C . de c.) no basta para que el concurso sea declarado culpable. Es menester, además, que el incumplimiento sea relevante. Y, llegados a este punto, debemos reconocer la dificultad en la que nos encontramos fruto de la indeterminación del informe de calificación presentado por la Administración concursal sobre dicho extremo. En el mismo no se especifica qué asientos dejaron de apuntarse durante dicho periodo. Tampoco se afirma que la ausencia de contabilidad durante dicho lapso temporal fuera relevante -máxime teniendo en cuenta la alegada inactividad de la empresa tras el acuerdo de pedir la declaración de concurso-. Si nos detenemos en lo que debe considerarse "relevante" al amparo del artículo 164.2.1º LC , y acudimos al Diccionario de la Real Academia Española vemos que define tal vocablo, en su segunda acepción, como equivalente a "Importante, significativo". Ello nos debe conducir a descartar como eficaz para calificar el concurso como de culpable incumplimientos puntuales en la llevanza de la contabilidad que merezcan el calificativo de insignificantes. Los incumplimientos "relevantes" deben ser puestos en relación con la información que se deja de suministrar como consecuencia del incumplimiento en la llevanza de la contabilidad. No puede ocultarse que uno de los supuestos en los que la información suministrada por la contabilidad cobra especial relevancia es el de las situaciones en que se avecinan cambios en el ámbito de la administración social. Y, es obvio, que necesariamente se iban a producir modificaciones en las facultades de administración como consecuencia de la declaración de concurso de la empresa (vid. artículo 40 LC ). Sin embargo, desconocemos exactamente el periodo en que dejó de llevarse la contabilidad por parte de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. así como cuáles son los asientos que dejaron de apuntarse. Es cierto que en el Informe aportado por la Administración concursal según lo previsto en el artículo 74 LC se recoge que la entidad concursada dispuso entre la fecha de presentación de la solicitud de declaración de concurso hasta la fecha de declaración del concurso de hasta 132.870,46 euros sin informar al Juzgado, así como de otros 42.876,65 euros hasta el momento en que tomaron posesión de sus cargos los miembros de la Administración concursal (pág. 39). Sin embargo, no existe posibilidad de que el Juzgado anude estas disposiciones de fondos con la ausencia de contabilidad. No se nos indica que las cosas fueran así. Por tanto, la causa que estamos analizando no puede considerarse hecha con la suficiente concreción para que permita al Tribunal calificarla como relevante a efectos de declaración del concurso como culpable.

SEXTO.- La cuarta de las circunstancias que la Administración concursal aduce en pos de la declaración del concurso como culpable, consiste en la notable diferencia entre el valor de los bienes incluidos en el inventario aportado por la entidad deudora y el valor de dichos bienes. Parece referirse la Administración concursal exclusivamente a la partida incluida dentro del apartado II.2 de "Inmovilizado material" identificada como "Equipos informáticos y de oficina". A poco que comparemos la valoración de tales bienes efectuada por la entidad concursada con la que hace la Administración concursal, comprenderemos que no existen diferencias que permitan calificar la información suministrada por la entidad concursada como de inexactitud grave. De esta manera los ordenadores portátiles que la entidad concursada valora entre 119,50 euros y 336,55 euros, la Administración concursal les atribuye un valor residual entre 0,50 euros y 1 euro. Y si bien es cierto es que en términos porcentuales la diferencia es notable, en términos absolutos carece de importancia puesto que la discusión gira en torno a una diferencia máxima de 335,55 euros por ordenador. Como puede comprenderse se trata de una cantidad insignificante para la masa activa. Y de ello no puede extraerse una inexactitud grave, máxime cuando de todos es conocida la obsolescencia que un breve lapso temporal produce en los bienes de esta clase. Sin embargo, debe destacarse que del tenor de la causa alegada por la Administración concursal no es tanto en esa diferencia de valor en la que se hace descansar la voluntad de que el concurso sea declarado culpable al amparo del artículo 164.2.2º LC , sino que más bien se anuda a la falta de un número importante de bienes que se hicieron constar en el inventario inicial y que finalmente no fueron localizados. A poco que analicemos la alegación, observaremos que se trata de la misma causa examinada en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución aunque ahora no desde la perspectiva de los bienes relacionados sino de su valor. Sin embargo, tratándose del mismo sustrato fáctico debemos reconducir la desestimación a las razones que fueron expuestas más arriba.

SÉPTIMO.- En quinto lugar se alega como fundamento de las causas de calificación del concurso como culpable previstas en los artículos 164.2.5º LC y 164.2.6º LC, el trasvase del patrimonio de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. a las entidades Grupo Prensa 33, S.L. y Willwell Spain, S.L. Toda la argumentación de la Administración concursal sobre este punto gira en torno a que tales entidades son continuadoras de la actividad que se había dejado de prestar por Núcleos de Organización y Administración, S.A. No se indican en el informe qué bienes del patrimonio de ésta fueron trasvasados al de aquellas. Pero para fundar dicha genérica presunción se aduce que la plantilla de la entidad concursada pasó a las entidades más arriba aludidas. No existe en la Sección Sexta acreditación alguna sobre este punto más allá de lo aceptado por Grupo Prensa 33, S.L. y Willwell Spain, S.L. La primera admite que cinco trabajadores de su plantilla lo fueron con anterioridad de la entidad concursada; y respecto de la segunda se afirma por la Administración concursal que tres de sus trabajadores previamente habían pertenecido a la plantilla de Núcleos de Organización y Administración, S.A. La endeblez de este único argumento para sostener una sucesión de empresas y de ella presumir el trasvase de bienes patrimoniales valiosos en perjuicio de la masa pasiva, se resalta por la inexistencia de demanda alguna destinada a la reintegración de la masa activa en virtud de la causa que estamos examinando.

OCTAVO.- 1. Por último, alude la Administración concursal a la falta de depósito de las Cuentas Anuales de Núcleos de Organización y Administración, S.A. durante los ejercicios 2002 y 2003. No se pone en duda por ninguno de los intervinientes que las cosas fueron así desde 1999. La evidencia de tal hecho resulta del cierre de la hoja registral acordada por el Registrador Mercantil en aplicación del artículo 378 RRM . De acuerdo con el artículo 165.3º LC "se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario(...):(...)3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso". Como hemos puesto de relieve desde el año 1999 hasta el año 2003 las Cuentas Anuales de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. no fueron ni confeccionadas ni depositadas. La Administración concursal ciñe dicha responsabilidad a los tres años anteriores a la declaración de concurso (artículo 165.3º LC ). Debemos partir de que el artículo 165 LC presume dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia cuando concurren algunos de los comportamientos en el mismo relacionados, presunción que lo es salvo prueba en contrario. Ello supone una suerte de inversión en la carga de la prueba, esto es, que aquel a quien se imputa la conducta presuntiva puede destruirla mediante su actividad probatoria. Caso de no realizar actividad probatoria al respecto o no tener virtualidad para destruir la presunción deberá considerarse que la conducta tipificada conlleva la declaración del concurso como culpable.

2. La conducta tipificada en el artículo 165.3º LC consiste en que el deudor obligado a ello bien no haya formulado las Cuentas Anuales, bien no las haya sometido a auditoría, debiendo hacerlo, bien no las haya depositado en el Registro Mercantil una vez aprobadas. Y ello con alcance a los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. No hay duda que la responsabilidad de confeccionar y depositar en el Registro Mercantil las Cuentas Anuales de una sociedad corresponde a los administradores sociales (artículos 171 LSA y 84 LSRL). El administrador social en los ejercicios en que debieron ser confeccionadas y depositadas las Cuentas Anuales de Núcleos de Organización y Administración, S.A. correspondientes a los ejercicio 2002 y 2003 fue la entidad ACUMEN BV. Esta fue designada administradora desde el día 13 de julio de 2001 hasta el mes de marzo de 2004 (interrogatorio de D. Narciso ). Durante tal periodo, ACUMEN BV designó, ex artículo 143 RRM , a D. Luis Andrés como apoderado en España y en su virtud gestionaba la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. Precisamente dicho demandado afirmó en el acto de la vista que era consciente de que las Cuentas Anuales no se confeccionaban, y atribuyó tal falta a problemas de auditoría, aunque no concreto cuáles. En el escrito de oposición a la calificación del concurso como culpable, tanto D. Luis Andrés como ACUMEN BV afirman en relación con dicha causa que lo relevante no es que durante el periodo aludido se dejaran de confeccionar y depositar las Cuentas Anuales -lo que, como hemos dicho, se reconoce- sino que en el momento de declarase el concurso tal defecto había sido subsanado -lo que tampoco nadie discute-. No puede admitirse tal tesis. Habida cuenta del fin que la Ley atribuye a las Cuentas Anuales tanto por la información interna que proporcionan como la externa, es obvio que en la causación o agravamiento de la insolvencia tiene importancia relevante la omisión de la confección y depósito de las Cuentas Anuales en el momento en que debió llevarse a cabo. Por un lado, porque su conocimiento pudo alertar al órgano de administración y aconsejar la adopción de ciertas decisiones (vid. p.e. artículos 262 LSA y 105 LSRL); y por otro, porque los proveedores y los clientes hubieran podido a su vista adoptar determinadas conductas que la ignorancia de tales Cuentas no les permitió. De ahí que la conducta relevante sea la omisión de la confección y depósito tempestivo de las Cuentas Anuales, y sea irrelevante el que, en el momento de la declaración del concurso se hubiera subsanado el defecto. Sin embargo, no podemos olvidar que nos encontramos ante una presunción iuris tantum de culpabilidad. Si el administrador que omitió su obligación de confeccionar y depositar las Cuentas Anuales acreditase debidamente que tal omisión ha sido irrelevante a los efectos de generar o agravar el estado de insolvencia de la concursada, tal omisión debería considerarse irrelevante a los efectos de la declaración de culpabilidad. Pero este no ha sido el caso, por lo que el concurso merece el calificativo de culpable por tal causa.

NOVENO.- 1. Realizado el análisis sobre las distintas conductas que, según la Administración concursal, hacían al concurso merecedor de la calificación de culpable hemos concluido que ninguna ha podido ser incardinada en los tipos relacionados en el artículo 164 LC , y sólo una de ellas ha podido ubicarse dentro de la previsión del artículo 165 LC . Procede ahora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 172.2.1º LC , determinar cuáles son las personas afectadas por la calificación. Sobre esta cuestión debemos partir de lo dicho en el punto 2 del fundamento jurídico anterior. Habida cuenta que la Administración concursal ha ceñido la infracción a la falta de confección tempestiva y de depósito de las Cuentas Anuales de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. a los ejercicios 2002 y 2003, es obvio que quienes deben ser consideradas personas afectadas por la calificación son aquellas a las que les es imputable la omisión del deber de confeccionar y depositar las Cuentas Anuales durante dicho periodo. Hacíamos mención en el fundamento jurídico anterior a que el artículo 171 LSA impone a los administradores sociales la obligación de "formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados". De ahí que la omisión de tal obligación que ha determinado -en los términos antedichos- que el concurso de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. sea calificado como culpable recaiga de manera directa en quien era administrador social de la entidad concursada en tales fechas. No se ha producido controversia sobre esta cuestión. Quien ostentaba la condición de administrador social de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. en las fechas en que se dejaron de confeccionar y depositar las Cuentas Anuales de los ejercicios 2002 y 2003 era la entidad ACUMEN BV. Por tanto, en ésta entidad recaerán las consecuencias de ser considerada persona afectada por la calificación.

2. Sin embargo, debe traerse a colación la circunstancia de que ACUMEN BV llevara a cabo su encomienda como administrador único de la entidad concursada durante todo el periodo en que ostentó el cargo, de manera mediata, siempre a través de D. Luis Andrés . Este aserto fue admitido sin discusión por éste en la prueba de interrogatorio. La cuestión es si D. Luis Andrés debe ser considerado asimismo persona afectada por la calificación. De acuerdo con lo que dispone el artículo 172.2.1º LC la Sentencia que califique el concurso como culpable deberá determinar las personas afectadas por la calificación exigiéndose una motivación específica cuando "alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora". Para que pueda hablarse de administrador de hecho es preciso acreditar que a quien se imputa dicho título controla de hecho la gestión social. De ahí que, para hablar de administrador de hecho, no podamos limitarnos exclusivamente al supuesto en que la sociedad gestionada carece de órgano de administración válidamente nombrado. Por el contrario, en la práctica es posible que coexistan la figura del administrador social de derecho con la figura del administrador de hecho. Baste citar los casos que han merecido la consideración de la doctrina: a) supuestos en que existe quien controla de hecho la gestión social sin ocupar el cargo de administrador por la influencia que ejerce sobre los administradores nombrados; y b) supuestos en los que quien sin ser administrador aparece frente a terceros con la apariencia de quien lo es. A los anteriores cabe añadir el supuesto de designación de una persona jurídica como administrador de derecho con el fin de que la persona física finalmente designada pueda eludir las responsabilidades derivadas de su gestión. Como casos de administradores de hecho sin concurrencia de administrador de derecho cabe citar los siguientes: a) casos en que el nombramiento del administrador social se halla viciado de nulidad; y b) el caso de los administradores con cargo caducado. En el supuesto de autos ya hemos constatado que la entidad ACUMEN BV designó al D. Luis Andrés como instrumento para gestionar la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.L. en tanto aquella permaneciera designada como administradora de derecho. Dicho lo cual debemos poner de manifiesto que ninguna prueba se ha llevado a cabo en la presente Sección para acreditar ni que D. Luis Andrés actuaba de manera autónoma e independiente de ACUMEN BV, ni que las decisiones -en este caso de no formular y depositar las Cuentas Anuales- emanaran de su propia voluntad, ni que apareciera frente a terceros como el verdadero gestor, ni, en fin, que D. Luis Andrés hubiera utilizado la entidad ACUMEN BV como instrumento para intentar eludir sus responsabilidades. En la vista, D. Luis Andrés manifestó que su actuación estuvo del todo mediatizada por la voluntad de ACUMEN BV sin que se haya realizado actividad probatoria que demuestre -con éxito- lo contrario. De ahí que la condición de persona afectada no pueda extenderse a D. Luis Andrés .

DÉCIMO.- Identificada la persona afectada por la calificación debemos examinar cuáles son las consecuencias que sobre la misma deben recaer al haberse calificado el concurso como culpable. La primera de las sanciones previstas en el artículo 172.2.2º LC es la de inhabilitación. Se trata de una sanción que el Juez del concurso debe imponer de manera automática por el solo hecho de que el concurso sea calificado culpable. Como hemos puesto de manifiesto la gestión de la entidad ACUMEN BV se extendió hasta el mes de marzo de 2004 ya que, en la prueba de interrogatorio de D. Narciso -el último de los administradores sociales- éste admitió que a pesar de que la inscripción de su nombramiento no pudo llevarse a cabo hasta el día 11 de octubre de 2004 - por halarse cerrada la hoja registral- su nombramiento como administrador de derecho de la entidad concursada fue realizado en el mes de marzo de 2004. Lo dicho supone que la falta imputable a ACUMEN BV se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal -1 de setiembre de 2004 (vid. Disposición Final Trigésimoquinta de la Ley ). Tal circunstancia nos obliga a entrar en el examen de la retroactividad de la norma. La Disposición Transitoria Tercera del Código Civil - dictada a propósito de la entrada en vigor del Código Civil pero con eficacia general para las normas civiles sancionadoras- establece que "las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código". El tenor de la disposición que acabamos de transcribir, nos advierte que la entrada en vigor de una nueva norma sancionadora no supone la despenalización de los actos llevados a cabo con anterioridad. La eficacia del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras se produce en relación con los actos no prohibidos ni sancionados con la legislación derogada. Debemos advertir que la conducta atribuida a la entidad ACUMEN BV ya fue contemplada por la legislación anterior como merecedora de que la quiebra fuera calificada de fraudulenta. Baste examinar que tanto el artículo 890.3º C . de c. -que reputaba fraudulenta la quiebra del comerciante por "no haber llevado libros o, llevándolos, incluir en ellos, con daño de tercero, partidas no sentadas en lugar y tiempo oportunos"- como el artículo 891 C . de c. -que establecía que "la quiebra del comerciante, cuya verdadera situación no pueda deducirse de sus libros, se presumirá fraudulenta salvo prueba en contrario"- toman en consideración un supuesto de hecho equiparable al que, en relación con el caso de autos, recoge el artículo 165.3º LC. A los efectos de la correcta equiparación de la conducta a la que más arriba aludíamos con éstas debemos completarse la mención a los libros del comerciante que hacen los artículos 890.3º y 891 C. de c. con lo dispuesto en el artículo 25 C . de c., el cual, dentro de los libros de los empresarios, designa al "(...)libro de Inventarios y Cuentas anuales...". Por otro lado, debemos destacar que la sanción de inhabilitación también se encontraba prevista en la situación de quiebra del empresario anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal. En tal sentido el artículo 878 C. de c. disponía que "declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes", y el artículo 920 C . de c. disponía que "los quebrados fraudulentos no podrán ser rehabilitados". Y a pesar de que la inhabilitación en la legislación derogada sólo alcanzaba al quebrado, para el caso de deudor persona jurídica tal efecto se extendía a sus administradores [vid. STS (Sala 1ª) de 26 de mayo de 1998 ]

UNDÉCIMO.- De acuerdo con el artículo 172.2.3º LC la persona afectada por la calificación del concurso -y los cómplices- perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y serán condenados a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa. Nada dice la Administración concursal sobre este extremo. Lo cierto es que la entidad Acumen BV no aparece como acreedora de la entidad concursada en la lista de acreedores definitiva presentada por la Administración concursal. Tampoco se alude a que hubiera recibido en el curso del procedimiento bienes o derechos del patrimonio de la entidad deudora. Sea como fuere, en este punto no cabe la aplicación retroactiva de la norma aludida toda vez que en la legislación derogada no se contemplaba una sanción similar, salvo para los cómplices (ex artículo 894 C . de c) que, evidentemente, no es el caso.

DUODÉCIMO.- A pesar de lo que inicialmente pudiera parecer, debemos destacar que la Administración concursal ha omitido en su informe de calificación la solicitud de que las personas afectadas por la calificación indemnicen por los daños y perjuicios causados. Y ello porque -como ya se ha puesto de relieve más arriba- la Administración concursal, a pesar de que se refiere en el hecho décimo del informe a los daños y perjuicios resultantes de la culpabilidad, más parece referirse a la responsabilidad concursal del artículo 172.3 LC que a la que nos encontramos examinando. Decimos lo anterior porque mientras que ésta parece que debe tener correlato con el daño directamente derivado de la actuación que se imputa a la persona afectada por la calificación o del cómplice -"a indemnizar los daños y perjuicios causados" dice el precepto- la responsabilidad concursal ex artículo 172.3 LC no ciñe al daño o perjuicio causado por la actuación de la persona afectada por la calificación -o del cómplice-, sino que la extiende a lo que los acreedores hubieren dejado de percibir en la liquidación de la masa activa. La Administración concursal en su informe de calificación identifica los daños y perjuicios a los que alude con el "desbalance definido por los Administradores concursales", por lo que dicha pretensión se identifica exactamente con la consecuencia impuesta a las personas afectadas por la calificación en el artículo 172.3 LC .

DECIMOTERCERO.- 1. Lo que acabamos de exponer nos obliga a abordar a continuación el análisis de la extensión del artículo 172.3 LC . Grande es la polémica sobre si la que se ha dado en llamar "responsabilidad concursal" es una responsabilidad causal o, por el contrario, debe ser equiparada a una responsabilidad sanción. La literalidad del precepto no ofrece una respuesta indiscutible sobre esta cuestión. Buena prueba de ello es que a pesar de que la mayoría de las resoluciones judiciales dictadas hasta el día de hoy [vid. Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid de fechas de 16 de febrero de 2006 (autos núms. 12/04), de 5 de diciembre de 2006 (autos núms. 39/04) y de 18 de enero de 2007 (autos núms. 39/05 )] y la mayoría de la doctrina concursalista, se inclinan a favor de la segunda opción aludida, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 15ª) de fecha 6 de febrero de 2006 -aunque a propósito de unas medidas cautelares adoptadas al amparo del artículo 48.3 LC - apunta con meridiana claridad en la dirección contraria.

2. Para averiguar cuál debe ser la correcta interpretación del artículo 172.3 LC debemos partir, en primer lugar, de la literalidad de su texto. Según tal precepto "si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa". En contra de la tesis que sostiene que dicho precepto regula una responsabilidad causal se aduce que en el texto del precepto no se encuentra alusión alguna al nexo causal que se constituye como uno de los elementos esenciales en tal clase de responsabilidad. El precepto analizado se limita a disponer que en el caso en que el concurso sea declarado culpable, si la Sección Sexta ha sido abierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y el deudor es persona jurídica, los administradores o liquidadores de hecho o derecho podrán verse condenados a hacer frente -total o parcialmente- al importe de los créditos que no sean percibidos en la liquidación de la masa activa. Por tanto, el precepto alude de manera expresa sólo a los siguientes requisitos: a) que el concurso haya sido declarado culpable; b) que el deudor concursado sea persona jurídica; y c) que se haya abierto la fase de liquidación. El legislador parece anudar a la simple concurrencia de dichos tres requisitos la consecuencia de responder de la parte de los créditos -ya sea en su totalidad, ya sea parcialmente- que no puedan ser hechos efectivos en la fase de liquidación. No obstante, dos son los obstáculos fundamentales que la literalidad del precepto ofrece a dicha interpretación. En primer lugar, la condición -al menos aparente- de facultativa que la Ley atribuye a dicha posibilidad -nótese que el precepto que estamos analizando hace referencia a que "la Sentencia podrá(...)", sin anudar a dicho efecto el carácter obligatorio que sería propio de una responsabilidad sanción en el caso en que concurran los presupuestos establecidos legalmente-. Por otro lado, el artículo examinado alude a la posibilidad de que los declarados responsables deban hacer frente al pago de los créditos insatisfechos en el periodo de liquidación de manera total o parcial -"(...)a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación" dice el artículo- dando a entender que el Juez del concurso deberá adoptar una u otra decisión en función del "daño causado". Volveremos sobre estas cuestiones más adelante.

3. A pesar de las dificultades apuntadas no puede ocultarse que el artículo 172.3 LC regulador de la "responsabilidad concursal" se contrapone a la previsión del artículo 172.2.3º LC que le precede. El análisis de la sistemática interna del precepto puede ofrecer cierta luz en relación a la respuesta que estamos indagando. Por lo que aquí interesa, dice el artículo 172.2.3º LC que uno de los pronunciamientos de la Sentencia de calificación será el relativo a la condena de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices "(...)a indemnizar los daños y perjuicios causados". Es revelador que en el mismo precepto el legislador en un caso haga uso con tanta claridad de la expresión que denota, sin posibilidad de discusión, que nos encontramos ante responsabilidad causal -"causados" se dice sin ambages- mientras que acto seguido se oculta tal expresión sumiendo al texto del precepto en una indeterminación difícil de entender. Por tanto, analizando la sistemática interna del precepto parece que no es descabellado deducir que si el legislador se manifestó con meridiana claridad al referirse a la responsabilidad por los daños y perjuicios causados, debió querer aludir a otra clase de responsabilidad cuando se pronunció de otro modo en el apartado siguiente del mismo precepto. Con meridiana claridad se pronuncia sobre este extremo el Auto dictado por Auto de 16 de febrero de 2006 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid , en cuyo fundamento jurídico décimo afirma que "si en virtud de la indemnización prevista en el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal , la masa activa se resarce de los daños y perjuicios causados por los administradores, la denominada responsabilidad concursal se impone no para resarcir los daños y perjuicios causados, que ya han sido indemnizados, sino como una sanción que la Ley reserva al supuesto que estima de mayor reproche como es la liquidación con insuficiencia patrimonial para satisfacer íntegramente a los acreedores".

4. Profundizando en el análisis del precepto para desentrañar su correcto significado, debemos acudir al iter legislativo de la norma en cuestión. Si acudimos al Anteproyecto de Ley Concursal observamos que el texto de su artículo 171.3 LC pasó sin alteración alguna a lo que en la Ley es el artículo 172.3 LC. Sin embargo, esta circunstancia no es la relevante. Lo relevante es que en el trámite parlamentario se formularon a tal precepto numerosas enmiendas que fueron rechazadas. El rechazo de tales enmiendas puede arrojar luz a esta cuestión tan polémica. La enmienda núm. 16 presentada por el Grupo Parlamentario Mixto en el Congreso de los Diputados proponía adicionar al artículo 172.3 LC el siguiente párrafo "siempre que hubiera actuado con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores". La enmienda núm. 368 del Grupo Parlamentario Socialista pretendía -entre otras cuestiones- que se incluyera en el artículo 172.3 LC el siguiente parágrafo: "3.(...)la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes hubieran producido o agravado el estado de insolvencia". Ambas enmiendas fueron rechazadas. A pesar de ello fueron reiteradas en el Senado -aunque presentadas en este caso por el Grupo Parlamentario Mixto la primera, y los Grupos Entesa Catalana pel Progrés y el Grupo Parlamentario Socialista, la segunda- corriendo la misma suerte. Nótese que el tenor de la justificación de tales enmiendas giraba en torno a la necesidad de clarificar que la "responsabilidad concursal" se encontraba anudada al sistema de responsabilidad causal propia de nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, nos encontramos aquí con que el rechazo de la incorporación de la propuesta que conllevaban las aludidas enmiendas supone una declaración de voluntad -de cierta contundencia- expresada por el legislador, que coadyuvaría al sostén de la tesis de que el artículo 172.3 LC regula un supuesto de responsabilidad sanción.

5. Para finalizar con esta cuestión debemos hacer alusión a que la responsabilidad concursal que se regula en el artículo 172.3 LC tiene su equivalencia en la action de comblement du passif social del derecho francés. Dicha acción ha sido contemplada por el artículo 180.1º de la Ley de 25 de julio de 1985. Tan es así que en el precepto de la ley francesa a la que acabamos de aludir se recoge la obligación de los administradores de hecho o de derecho -"dirigeants de droit ou de fait" dice literalmente el precepto que estamos examinando- de que respondan total o parcialmente -"en tout ou partie"- de las deudas de la persona jurídica en el caso que se produzca insuficiencia del activo. Y debe destacarse que el precepto de la legislación francesa que estamos examinando también hace uso de términos que aparentemente atribuyen facultades al Tribunal para condenar o no -"(...)le tribunal peut en cas de faute de gestion" es el tenor del artículo- a los gestores de la empresa. Parece pues que el prelegislador español se inspiró en la action de comblement du passif social de la legislación francesa para redactar el artículo 171.3 del Anteproyecto de Ley Concursal , que -como hemos señalado- pasó sin modificación alguna a constituir el texto del artículo 172.3 de la Ley . A propósito de tal acción es mayoritaria la doctrina francesa que estima que se contempla un supuesto de responsabilidad sanción. El argumento en favor dicha tesis consiste en que la consecuencia prevista en la norma -soportar las deudas de la entidad deudora- se halla desligada de la gravedad de su actuación. Basta que los gestores hayan contribuido de cualquier manera a la insuficiencia del activo que impide afrontar la totalidad de las deudas sociales. A mayor abundamiento se afirma que frente a la responsabilidad sanción, en la responsabilidad indemnizatoria el causante del daño debe indemnizar aunque ciñéndose el quantum de la indemnización al daño realmente causado. De este modo, cuando el legislador contempla una responsabilidad que se extiende más allá del daño causado, hay que concluir que prevalece el aspecto reparador que la desliga de la responsabilidad indemnizatoria. Lo que acabamos de exponer es plenamente aplicable al artículo 172.3º LC , en el que el legislador conscientemente omitió mencionar la necesidad de nexo causal entre la actuación del administrador o liquidador y el daño -representado por el impago, total o parcial, del crédito- extendiendo tal deber al crédito dejado de percibir en la fase de liquidación sin limitarlo al causado por la actuación que permite calificar el concurso de culpable. Ello nos indica que nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad sanción.

6. Aludíamos más arriba a dos dificultades que representa el tenor de la Ley para mantener la interpretación que estamos defendiendo. Como hemos advertido, el artículo 172.3 LC parece atribuir al Juez del concurso la valoración de la procedencia de condenar o no a los administradores o liquidadores de hecho o de derecho -lo cual sería incompatible con el carácter objetivo de la sanción-. Dice el precepto que "la Sentencia podrá, además, condenar(...)". Sin embargo, no entendemos que el uso de tal expresión pueda ser óbice para sostener que el artículo 172.3 LC regula un supuesto de responsabilidad sanción. Como se puede advertir, el legislador no hizo uso de la expresión "el Juez del concurso podrá, además, condenar(...)" sino que sitúa como sintagma nominal de la frase a la Sentencia. Se dice literalmente que "la sentencia podrá, además, condenar...". A nuestro entender ello impide atribuir a la condena un carácter facultativo que quede al albur de la valoración del Juez del concurso. El artículo 172.3 LC parece referirse a que cuando concurran los requisitos que en el mismo se plasman, la Sentencia podrá alcanzar a los administradores y liquidadores en los términos en el artículo aludidos. El verbo "poder" no se utiliza en la acepción equivalente a "facultad" sino en la de "potencialidad" referida al texto de la Sentencia. Tampoco la referencia al pago total o parcial de los créditos no satisfechos en la fase de liquidación es obstáculo para mantener la tesis a la que nos estamos refiriendo. El tenor del artículo en este punto es el siguiente: "condenar(...)a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa". No es contraria a la interpretación que sostenemos la alusión a la posibilidad de condena al pago total o parcial, puesto que con ello no se hace referencia a un pago total o parcial que dependa de la gravedad de la actuación del administrador o del liquidador, sino que el precepto se quiere referir a que el pago del crédito será total o parcial en función de lo percibido previamente por el acreedor en la fase de liquidación. De este modo si el crédito no ha podido ser satisfecho en absoluto el condenado deberá cubrir la totalidad del importe. Por el contrario, si en la fase de liquidación se ha hecho frente con el activo de la entidad deudora a parte del crédito, la responsabilidad del condenado se extenderá sólo al resto del crédito pendiente.

7. Por último hay que mencionar que con esta interpretación no se subvierte la finalidad de la Ley Concursal. Es cierto que con el establecimiento de la responsabilidad sanción los acreedores tendrán cierto interés en evitar el convenio cuando tengan visos de que el concurso puede calificarse de culpable, puesto que con ello conseguirán alcanzar el patrimonio de los administradores o liquidadores. Sin embargo, ello supone un acicate en el comportamiento preconcursal de los responsables de la persona jurídica. Además, la Ley Concursal pretende dar facilidades para que se alcance la solución convenida en el concurso en aquellos casos de comerciantes diligentes. Baste examinar el tenor de las prohibiciones que el artículo 105 LC recoge para impedir la presentación de propuestas de convenio anticipadas.

DECIMOCUARTO.- Habiendo llegado a la conclusión expuesta en el anterior fundamento jurídico, esto es, que la responsabilidad concursal regulada en el artículo 172.3 LC se configura como responsabilidad sanción, debemos analizar a continuación si es de aplicación a quienes, en el presente concurso, ha sido considerada persona afectada por la calificación. Debe darse aquí por reproducido lo expuesto en el fundamento jurídico undécimo a propósito de que la innovación que en el ámbito concursal supone tal clase de sanción así como que al desarrollarse la conducta de la persona afectada por la calificación antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal, impide aplicarla al caso que estamos analizando.

DECIMOQUINTO.- Dicho lo anterior lo que debe ser objeto de resolución es la cuestión relativa a la condena en costas. Sobre este punto el artículo 196.2 LC se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al respecto, el artículo 394.1 LECn recoge el principio objetivo de vencimiento salvo que sobre la cuestión existieren serias dudas de hecho o de derecho. Consideramos que la cuestión controvertida en el presente incidente es de aquellas sobre las que, en estos momentos iniciales de vigencia de la Ley Concursal, se pueden suscitar serias dudas de derecho, por lo que no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente la pretensión de la Administración concursal de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A. y del Ministerio Fiscal:

a) Se declara culpable el concurso de la entidad Núcleos de Organización y Administración, S.A.

b) Se declara persona afectada por la calificación a la entidad ACUMEN BV

c) No ha lugar a declarar personas afectadas por la calificación a D. Narciso , a D. Luis Andrés , a D. Cornelio , a D. Octavio , a la entidad Grupo Prensa 33, S.L. y a la entidad Wilwell Spain, S.L.

d) No ha lugar a declarar cómplices a D. Juan Ramón y a Dª Begoña .

e) Se inhabilita a la entidad ACUMEN BV para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo de dos años.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas.

Dése publicidad a esta resolución de conformidad con el artículo 198 LC y R.D. 685/2005, de 10 de junio en el portal en Internet https://www.publicidadconcursal.es, del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de bienes Muebles de España.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe RECURSO de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid (art. 172.4 LC ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente a la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (art. 457.2 LECn aplicable por remisión de la Disposición Final Quinta LC).

Llévese la presente resolución al libro de Sentencias del Juzgado quedando testimoniada en las presentes actuaciones y tómese oportuna nota en los libros de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia a cuya publicación en forma, se procederá, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por el Magistrado- Juez que la dictó estando celebrando en Audiencia Pública y presente yo, el Secretario, doy fe.