Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. 1
MADRID
En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil ocho
VISTOS por mí ANTONI FRIGOLA i RIERA, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de los de esta ciudad, los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 647/05 en los que han sido parte:
Como demandante: Pozuelo 4, S.L.
Procurador de los Tribunales: D. David García Riquelme
Abogado: Dª Belén Marín Corral
Como demandada: Galp Energía España, S.A.
Procurador de los Tribunales: D. Isidro Orquín Cedenilla
Abogado: D. Antonio Pipó Malgosa
Y, en nombre de S.M. el Rey, paso a dictar la siguiente,
S E N T E N C I A NÚM.
Antecedentes
PRIMERO.-Por turno de reparto correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente demanda de juicio declarativo ordinario presentada en fecha 16 de diciembre de 2005 por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, actuando en nombre y representación de la entidad Pozuelo 4, S.L., mediante la que se solicitaba que se declaren nulos y sin efectos la siguiente relación contractual compleja configurada por los siguientes acuerdos: 1) el contrato privado de fecha 7 de enero de 1992; 2) la escritura pública de derecho de superficie de fecha 24 de junio de 1993 de constitución de derecho de superficie, y su posterior modificación de fecha 18 de mayo de 1994; 3) el contrato privado de fecha 8 de marzo de 1995; y 4) el contrato de arrendamiento de industria de fecha 1 de junio de 1998, suscritos todos ellos con la entidad Galp Energía España, S.A.; asimismo se interesó que se condenase a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la nulidad absoluta de la aludida relación jurídica; y que, en cualquier caso, y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical solicitada, se ordenase el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el
artículo 1306 punto 2º del Código Civil , y subsidiariamente y para el caso de que el anterior pedimento fuera rechazado, se ordenase el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas; lo cual basó en los hechos que estimó convenientes que aquí se dan por reproducidos terminando por solicitar que se dictase Sentencia de conformidad con el suplico de la demanda y con la expresa imposición de las costas a la demandada
.
SEGUNDO.-Mediante Auto de fecha 29 de diciembre de 2005 se admitió a trámite la demanda dándose traslado de la misma y de los documentos a ella acompañados a la parte demandada a la que se concedió el plazo de veinte días hábiles para comparecer y contestar.
TERCERO.-En fecha 10 de febrero de 2006 el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla en la representación que acreditó de la mercantil demandada Galp Energía España, S.A.U., interpuso declinatoria por falta de competencia objetiva de este Juzgado, con base en las alegaciones que estimó convenientes y que aquí se dan por reproducidas, acordándose mediante providencia de fecha 15 de febrero de 2006, dar traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal por término de cinco días con el resultado que obra en las actuaciones.
CUARTO.-En fecha 10 de abril de 2006 se dictó Auto resolviendo la cuestión de competencia planteada a través de declinatoria, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
'(...)Desestimando la declinatoria formulada por la representación procesal de la entidad Galp Energía España. S.A., declaro que el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid tiene competencia objetiva para conocer de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme actuando en nombre y representación de la entidad Pozuelo 4, S.L. y que ha dado lugar a los presentes autos de juicio ordinario núm. 647/05...'.
QUINTO.- Mediante escrito presentado en fecha 27 de abril de 2006, por el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla se interpuso recurso de reposición contra dicho Auto, y tras los trámites legales, fue resuelto mediante otro Auto de fecha 10 de junio de 2006 que desestimó el recurso de reposición formulado.
SEXTO.-En fecha 10 de mayo de 2006 el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla, presentó escrito de contestación a la demanda, acordándose por providencia de fecha 22 de mayo de 2006 tener por contestada la demanda en el sentido de oponerse a la pretensión de la parte actora señalándose para la celebración de la audiencia previa el día 21 de marzo de 2007.
SÉPTIMO.-A la audiencia previa asistieron en debida forma todas las partes comparecidas, y constatándose en dicho momento inicial que no existía acuerdo entre las mismas, se tramitaron las cuestiones de carácter procesal planteadas dando traslado a la parte actora de la excepción de inadecuación de procedimiento y de indebida acumulación de acciones, dejándose la primera de ellas para Sentencia mientras que la segunda fue resuelta en el mismo acto; a continuación se fijó el objeto de debate desde el punto de vista de los hechos -con alusión a hechos nuevos o de nueva noticia- en el modo que ha quedado plasmado en el soporte audiovisual; a continuación, se concedió la palabra a la parte actora para proponer prueba solicitando la prueba documental consistente en tener por aportados los documentos acompañados en su escrito de demanda del juicio ordinario, más documental consistente en la aportada en el mismo acto de la audiencia previa, más documental que se aporta en este acto, más documental para que se requiriese a la demandada para que certificase determinados extremos y aportase la documentación que se relacionó según consta en el soporte audiovisual, e interrogatorio de testigos; por parte de la demandada se propuso prueba documental consistente en tener por aportados los documentos acompañados tanto con el escrito de declinatoria como en su escrito de contestación a la demanda, interrogatorio de testigos, prueba pericial y prueba de libros; tras lo que se realizaron las correspondientes declaraciones sobre la pertinencia e impertinencia de la prueba propuesta por ambas partes, si bien se dejó e suspenso el señalamiento del acto del juicio hasta que por el tribunal se dictara resolución sobre la carencia sobrevenida de objeto planteada por la entidad demandada como hecho nuevo en la audiencia previa.
OCTAVO.-Mediante Auto de fecha 19 de junio de 2007, se resolvió dicha cuestión en el sentido de desestimar la solicitud de sobreseimiento del procedimiento por falta sobrevenida de interés legítimo en la parte actora, acordándose la continuación del litigio y señalándose para la celebración del juicio el día 7 de noviembre de 2007.
NOVENO.-En fecha 29 de marzo de 2007 el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla, actuando en nombre y representación de la mercantil Galp Energía España, S.A., formuló recurso de reposición contra la resolución oral desestimatoria de la excepción de indebida acumulación de acciones, resolviéndose el recurso mediante Auto de fecha 19 de junio de 2007 en el sentido de desestimarlo.
DÉCIMO.-El día señalado para la celebración del acto del juicio comparecieron las partes y se celebraron las pruebas propuestas, formulando ambas partes sus respectivos alegatos de conclusiones, declarándose los autos conclusos para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-1. Con el fin de dotar de la mayor claridad a una resolución que debe penetrar en una materia tan compleja y que los alegatos de las partes no contribuyen en todo caso a simplificar, debemos determinar cuál es la pretensión de la parte demandante y en qué hechos la fundamenta. La parte actora, mediante la demanda, solicita lo siguiente:
'(...)1.- Declare NULOS y sin efectos la siguiente relación contractual formada por los siguientes acuerdos: el Contrato privado de fecha 7 de enero de 1992, la Escritura pública de derecho de superficie de fecha 24 de junio de 1993 de constitución de derecho de superficie, y su posterior modificación de fecha 18 de mayo de 1994, el contrato privado de fecha 8 de marzo de 1995, así como el contrato de Arrendamiento de industria de fecha 1 de junio de 1998.
2.- Se condene a la demandada GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A. a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la NULIDAD ABSOLUTA, de que adolece la relación contractual objeto de litigio, calculada de conformidad con lo expuesto en el presente escrito.
3.- En cualquier caso, y sin perjuicio de la declaración de Nulidad radical solicitada, se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el
art. 1306 punto 2º del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito, y SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, en base a lo dispuesto en el
art. 1.303 del Código Civil ...'.
Las razones aducidas en pos de la aludida pretensión son fundamentalmente dos:
a) la imposición por parte de la entidad Galp Energía España, S.A. (en adelante Galp) a la entidad demandante de los precios de compra y venta de los productos petrolíferos que comercializa. En este sentido es interesante comprobar en la pág. 10 de la demanda cómo plasma la parte actora la primera de las infracciones que se atribuye a la parte demandada, afirmando que la primera contravención lo es
'(...)a la prohibición de que las condiciones económicas del contrato queden al exclusivo arbitrio y unilateralidad de la demandada, en especial en lo concerniente a LOS PRECIOS tanto de compra como de venta de los productos petrolíferos así como los márgenes comerciales de beneficio que ha de obtener mi representada por la comercialización de los combustibles y carburantes en las Estaciones...'.
b) la excesiva duración de la relación contractual. En tal sentido se afirma en la misma página 10 de la demanda lo siguiente:
'(...)a la prohibición de que
LA DURACIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUALexceda del plazo máximo de tiempo que prevén las normas, especialmente a la vista de la artificialidad con que se ha diseñado. Así, en modo alguno, podría haberse pactado por 30 o 45 años....'.
SEGUNDO.-Siendo los que acabamos de exponer, los extremos neurálgicos de la pretensión de la parte demandante, es conveniente puntualizar cuáles son las cuestiones suscitadas por la entidad demandada frente a aquellos. En dicho sentido la parte demandada opone: a) la inadecuada determinación de la cuantía en el escrito de demanda (
vid.fundamento jurídico tercero del escrito de contestación a la demanda - págs. 48-49); b) la inadecuada acumulación de acciones (
vid.fundamento jurídico tercero del escrito de contestación a la demanda - págs. 50-52); c) la ausencia de los presupuestos necesarios para la aplicación del Derecho comunitario (
vid.hecho previo del escrito de contestación a la demanda - pág. 13); d) la falta de restricción de la competencia, sustantiva y grave (
vid.hecho previo del escrito de contestación a la demanda - pág. 13); e) que las cláusulas para la determinación del precio pactadas en el contrato celebrado el día 1 de junio de 1998 no son contrarias a los Reglamentos (CE) núms. 1983/84 y 2790/99 (
vid.fundamentos jurídicos IV y V del escrito de contestación a la demanda - págs. 64-84); f) que los precios que Galp comunica a Pozuelo 4, S.L. (en adelante Pozuelo 4) son meramente recomendados y no impuestos, ni emplea medios directos o indirectos para la fijación de los precios (
vid.fundamento jurídico V del escrito de contestación a la demanda - págs. 82-84); y g) que los contratos firmados entre Galp y Pozuelo 4 no configuran una relación jurídica compleja (vid. hecho previo del escrito de contestación a la demanda - pág. 8).
TERCERO.-Expuestas de esta manera tan sintética las cuestiones nucleares de la controversia existente entre las partes, debemos proceder en primer lugar a analizar aquellas cuya naturaleza exige una resolución preliminar. Se trata de la impugnación de la cuantía de la demanda, así como de la indebida acumulación de acciones. Recordemos que esta última fue resuelta en primer término en el acto de la audiencia previa al amparo de lo previsto en el
artículo 419 LECn y, definitivamente en la instancia, mediante Auto de fecha 19 de junio de 2007, resolviendo el recurso de reposición formulado por la parte demandada contra la resolución oral dictada en la aludida audiencia. Queda por tanto pendiente de enjuiciar sólo la impugnación de la cuantía de la demanda.
CUARTO.-1. Como acabamos de exponer, la parte demandada, en el escrito de contestación a la demanda, pone en tela de juicio la cuantía del procedimiento señalada por la actora en su escrito de demanda. La parte actora, en cumplimiento de lo exigido por el
artículo 253.1 LECn , expresó en el párrafo primero del fundamento de derecho II intitulado 'PROCEDIMIENTO' (
vid.pág. 11 de la demanda) que la cuantía del pleito era indeterminada. Justificaba esta apreciación en
'(...)no poder calcularse su interés económico conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la misma, ni siquiera de forma relativa, desconociéndose, en el momento presente de interposición de la demanda, la cuantía o bienes concretos objeto de litigio...'.Frente a ello, la parte demandada afirma que
'(...)la actora sí dispone de todos los datos necesarios para fijar, aún de forma aproximada, la cuantía del precoso...'.Sin embargo, es de destacar que a pesar de la impugnación que de la cuantía de la demanda señalada por la parte actora como indeterminada realiza la parte demandada -que con la impugnación convierte su alegato en pretensión- tal parte no propone cuantía alguna alternativa, limitándose a indicar que
'(...)bien de oficio de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 254.4 LEC o bien en el acto de la Audiencia Previa, el Juzgado debe exigir a Pozuelo 4 la fijación de la cuantía del procedimiento...'.
2. Con el fin de resolver la cuestión planteada debemos poner de relieve el ciertamente confuso régimen legal sobre la determinación de la cuantía de los procedimientos. La fijación de la cuantía del pleito queda en manos de las partes (
ex
artículo 422.1 LEC ; vid.también el artículo 253 LECn ) y únicamente cuando la parte demandada la impugne (
vid.
artículo 255 LECn ) la cuestión se tornará en jurisdiccional, siendo esencial para su definitiva valoración -como en los demás aspectos del derecho dispositivo- las pretensiones que sobre este particular formulen las partes. El carácter dispositivo de la cuantía de la demanda se desprende también del citado
artículo 255.1 LECn que prevé que el demandado pueda impugnar
'(...)la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado en forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación...'.La misma conclusión se desprende del examen de la regulación de la audiencia previa que dentro del ámbito de la resolución de cuestiones de carácter procesal, en lo atinente a la cuantía, el
artículo 422 LECn sólo contempla la posibilidad de fundamentarla en
'la alegación de procedimiento inadecuado'.Además, el último de los preceptos citados hace referencia al carácter dispositivo de esta cuestión, al afirmar que el Tribunal se atenderá para resolver
'(...)al acuerdo que pudieren llegar las partes respecto del valor de la cosa litigiosa'.El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en torno a la disponibilidad que afecta a este extremo al afirmar que
'(...)la cuantía de un procedimiento, si no existe controversia entre las partes, queda definitivamente concretada en los escritos de demanda y contestación...'[
Ss. TS. (Sala 1ª) de de 26 marzo 1990 y
de 14 de diciembre de 1998 ]. Por tanto, la impugnación de la cuantía de la pretensión se constituye como cuestión de fondo dependiente de las alegaciones de las partes para la que va a ser determinante la actividad probatoria que sobre la misma se desarrolle. Sin embargo, para ello no es suficiente con que la parte demandada se limite a manifestar su disconformidad -o impugne solemnemente- la fijación de la cuantía del pleito según ha sido plasmada en el escrito de demanda. Es menester que, además, se articule adecuadamente una pretensión alternativa y, en su caso, se articule actividad probatoria sobre dicho extremo. Caso de no hacerse así -como en el presente- la impugnación debe considerarse defectuosamente planteada y no puede prosperar, pues no basta con solicitar del Juzgado que exija a la parte actora que fije la cuantía del pleito en el acto de la audiencia previa -nótese que la cuantía ya ha sido señalada, correctamente o no, por la actora en su escrito de demanda cumplimentando con ello la exigencia del
artículo 253.1 LECn -. Tampoco puede pretenderse que la cuantía sea fijada de oficio por el Tribunal. Lo que llevamos expuesto es fundamento suficiente para sostener la tesis contraria. La posibilidad a la que alude la parte demandada se encuentra prevista para un caso distinto al que en estos autos se plantea y gira en torno a la adecuación del trámite procesal que, en función de la cuantía, haya podido elegir la parte demandante. El control de oficio al que alude el
artículo 254.1 LECn citado por la entidad demandada no se refleja en la cuantía -materia, como hemos visto, disponible- sino sobre el cauce procesal -materia de orden público indisponible-. De ahí que, en el caso de autos, no proceda tener por adecuadamente impugnada la cuantía fijada en el escrito de demanda como indeterminada al no haberse propuesto otra cantidad alternativa ni haberse articulado actividad probatoria sobre esta cuestión, manteniéndose en indeterminada la cuantía del presente pleito.
QUINTO.-A continuación debemos abordar el fondo de la problemática planteada, poniendo de relieve los puntos de hecho admitidos de consuno por las partes y en los que se asienta la relación ahora puesta en entredicho: a) la entidad Pozuelo 4 era la propietaria de los terrenos de una extensión de 13.200 m² sitos en el margen izquierdo de la carretera N-503 a la altura del p.k. 6,085 (doc. núm. 2 de la demanda); b) en fecha 7 de enero de 1992 Pozuelo 4 y Galp -por aquel entonces denominada Petrogal- suscribieron un acuerdo en virtud del que aquella otorgaba un derecho de superficie sobre parte de la finca aludida a la entidad Galp, obligándose ésta en el momento de elevar a pública la referida cesión a atribuir a Pozuelo 4 un derecho de arrendamiento de industria sobre la Estación de Servicio construida sobre dicha finca por el término de 30 años desde la fecha de su constitución a cambio de obtener una renta consistente en el 15% de las comisiones por los carburantes que se vendieran en la Estación de Servicio durante la vida del contrato (doc. núm. 3 de la demanda); c) en el acuerdo de fecha 7 de enero de 1992 Galp se obligó a que la construcción de la Estación de Servicio fuera realizada bien por Pozuelo 4 bien por la entidad que ésta designase, aunque según el presupuesto y proyecto realizado por la primera; d) el contenido de tales convenios privados se elevó a público ante el Notario de Iltre. Colegio de Madrid D. Manuel Clavero Blanc, el día 24 de junio de 1993 (doc. núm. 5 de la demanda); e) Pozuelo 4 obtuvo la licencia necesaria para poner en funcionamiento una estación de servicio suministradora de productos combustibles líquidos, una vez construida (doc. núm. 2 de la demanda); f) el 1 de setiembre de 1996 Pozuelo 4 y Galp suscribieron un Anexo I al contrato más arriba señalado cuyo contenido es literalmente el que sigue:
'(...)Petrogal asumirá el coste del mobiliario y equipamiento de frío y consumo a instalar en la tienda, entregará manuales y Catálogos de Productos, obligándose LA GESTORA por su parte a cumplir todos los requisitos establecidos por PETROGAL referentes a: imagen de marca según los estándares definidos, compra de productos a los proveedores homologados (en el caso de ser más competitivos que los negociados individualmente), aplicación de promociones negociadas, seguimiento de la política de precios de venta al público, y al pago de un canon fijo mensual de 247.031 pesetas, que será revisado anualmente en base a I.P.C. (Índice de precios al consumo), en toda la vigencia del contrato de la tienda, que se establece por la presente con una duración de diez años, a partir de la fecha de anexo...';g) el pacto que consta inserto en la mencionada escritura pública y que puede tener relevancia para resolver la cuestión planteada es el siguiente
: '(...)PRIMERA.- La sociedad 'POZUELO 4, S.L.' representada por Don
Calixto , CEDE Y TRANSMITE a la Sociedad 'PETROGAL ESPAÑOLA, S.A.', que representada por Don
Efrain ADQUIERE, el derecho de inscripción provisional referido en el antecedente I de esta escritura, con cuanto le es inherente o accesorio y libre de cargas, por plazo de TREINTA AÑOS, a contar del día 1 de junio de 1993. El precio de esta cesión es de TREINTA MILLONES DE PESETAS, es decir, a razón de UN MILLÓN DE PESETAS anuales, de cuya cantidad total de treinta millones de pesetas, la mitad, es decir, 15.000.000 de pesetas, fueron satisfechas por la sociedad 'Petrogal Española, S.A.' a la sociedad 'Pozuelo 4, S.L.' el día 7 de enero de 1992, así como el I.V.A. correspondiente a esta cantidad al 13% en aquella fecha ascendió a 1.950.000 pesetas; y las restante 15.000.000 de pesetas, han sido satisfechas el día de hoy, antes de este acto, así como el I.V.A. correspondiente a este cantidad que al 15 % hacen 2.250.000 pesetas. El señor
Calixto , otorga, según concurre, la más firme y eficaz carta de pago de todas las cantidades indicadas...'
; h) el día 18 de mayo de 1994 las mismas partes en el convenio anterior, otorgaron nueva escritura pública ante el mismo Notario (doc. núm. 5bis de la demanda) de cuyo contenido debemos destacar:
'(...)PRIMERA.- Que amplían el plazo de cesión del derecho de inscripción provisional transferido en la escritura autorizada por el infrascrito Notario, el día 24 de junio de 1.993, número 2.724 de orden de mi protocolo de dicho año, por quince años más, a contar desde el día 1 de junio de 2.023, por lo cual la cesión de derecho provisional será de cuarenta y cinco años a contar desde el día 1 de junio de 1.993. El precio de cesión de dicha inscripción provisional por el plazo ampliado de quince años, es de TREINTA MILLONES DE PESETAS a razón de dos millones de pesetas por año, y cuya total cantidad manifiesta el Sr.
Calixto , según concurre, haberla recibido antes de este acto, de la sociedad 'Petrogal Española, S.A.' y a cuyo favor otorga la mas firme y eficaz carta de pago. Asimismo el Sr.
Calixto , según concurre, confiesa haber recibido de la sociedad 'Petrogal Española, S.A.' la cantidad de CUARENTA MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS, importe del I.V.A. correspondiente al importe de la ampliación del plazo de la cesión...'
; i) el día 8 de marzo de 1995 las mismas partes en el convenio anterior, celebraron un convenio modificativo (doc. núm. 6 de la demanda), de cuyo contenido debemos destacar:
'(...)TERCERA: La duración del Derecho de Superficie a constituir será de cuarenta y cinco (45) años, al término del cual revertirán a LA PROPIETARIA el terreno de referencia, así como las instalaciones y edificaciones entonces existentes en el mismo, todo ello sin que la PROPIETARIA deba abonar indemnización alguna a PETROGAL. Si en el curso de la vigencia del Derecho de Superficie fuere preciso ampliar las instalaciones, correrá dicha ampliación a cargo de la Sociedad 'PETROGAL ESPAÑOLA, S.A.', la cual queda facultada para su realización. Si por cualquier causa imputable a la Sociedad LA PROPIETARIA e, incluso por causa de expropiación forzosa, PETROGAL no pudiese continuar en la pacífica utilización del Derecho de Superficie, se procedería a la resolución del mismo con la consecuente obligación por parte de LA PROPIETARIA de devolver a PETROGAL las cantidades correspondientes a los cánones anuales no vencidos y satisfechos anticipadamente...'; j) el día 1 de junio de 1998, Galp y Pozuelo 4 firmaron un contrato de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro y abanderamiento (doc. núm. 8 de la demanda) siendo los pactos destacables los siguientes: '
(...)5º) Respecto al precio de los productos suministrados y pago de los mismos, se establecen las siguientes normativas: a) Los precios de venta al público serán los recomendados en cada momento por PETROGAL, teniendo en consideración los precios máximos fijados por la Administración en los productos que aún se mantengan en este sistema y en los demás a criterio de la misma; b) Los precios de adquisición serán los recomendados por PETROGAL como precio de venta al público aminorados por el margen asignado; c) Los márgenes asignados a LA ARRENDATARIA serán los que tenga fijados PETROGAL parasu red en la zona donde esté ubicada la Estación de Servicio de los cuales se reducirá el canon a que se hace referencia en el punto 2 de la cláusula Cuarta; d) PETROGAL establece como plazo de pago y forma del mismo para combustibles y carburantes, 10 días de fecha de suministro por recibo domiciliado; e) La falta de pago de los suministros ya efectuados facultará a PETROGAL para suspender éstos hasta tango LA ARRENDATARIA no abone, garantice o afiance de modo suficiente las cantidades con sus correspondientes gastos, quebrantos o intereses. Las devoluciones de recibos llevarán consigo la aplicación de unos intereses que se evaluarán en función de los existentes en el mercado, más tres (3) puntos...'.
SEXTO.-1. Como hemos puesto de manifiesto en el primero de los fundamentos de esta resolución, la parte demandante postula la declaración de nulidad de la relación jurídica calificada como de compleja constituida por el contrato privado de fecha 7 de enero de 1992, la Escritura Pública de derecho de superficie de fecha 24 de junio de 1993, y su posterior modificación de fecha 18 de mayo de 1994, el contrato privado de fecha 8 de marzo de 1995 y el contrato de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro y abanderamiento. El sustento de tal solicitud se halla en que considera que los pactos consistentes en la imposición por parte de la entidad Galp a la entidad demandante de los precios de compra y venta de los productos petrolíferos que comercializa así como la duración pactada suponen infracción de las prohibiciones previstas en el
artículo 81 Tratado CEE . A pesar de la voluntad de que se declare la nulidad de la relación jurídica compleja en el sentido dicho por la parte actora y que acabamos de plasmar, hay que hacer constar que los defectos que implicaría la declaración de nulidad pretendida se ciñen fundamentalmente al contrato de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro y abanderamiento firmado entre las partes el día 1 de junio de 1998. De ahí que sea menester desentrañar, como cuestión preliminar, si el contrato de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro y abanderamiento firmado el día 1 de junio de 1998 se encuentra dentro del ámbito objetivo de aplicación del
artículo 81 Tratado CEE .
2. Dice el
artículo 81.1 Tratado CEE que
'(...)serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común...'.A estos efectos el punto 18 de la Comunicación de la Comisión (2004/C 101/07) sobre Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado dispone que
'(...)de la redacción de los artículos 81 y 82 y de la jurisprudencia de los tribunales comunitarios se desprende que, al aplicar el criterio del efecto sobre el comercio, deben tenerse especialmente en cuenta tres elementos: a) el concepto de «comercio entre los Estados miembros»; b) la noción de «pueda afectar»; y c) el concepto de «apreciabilidad»...'.De ahí que sean los tres requisitos relacionados los que se constituirán en fundamentales a fin de poder determinar si, como en este caso, un acuerdo entre empresas puede tener afectación para el comercio intracomunitario a fin de poder decidir si cabe considerar de aplicación los
artículos 81 y
82 Tratado CEE y su derecho derivado. Pues bien, debemos colegir que los acuerdos entre empresas como el que estamos analizando cumplen con los requisitos más arriba relacionados, puesto que así ha sido puesto de manifiesto por la Comisión. En este sentido baste analizar la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 relativa a un procedimiento de conformidad con el
artículo 81 del Tratado CE (Asunto no COMP/B-1/2038348 - Repsol CPP) en cuyo punto 25 afirma que '(...)de conformidad con la jurisprudencia consolidada, los contratos de estas características, al aplicarse en el conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado. Esto sería tanto más aplicable en el presente caso cuanto que las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada...'.En esta misma dirección se pronuncia la
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 2 de junio de 2000 cuando afirma que
'(...)al imponerse por el proveedor al revendedor la compra exclusiva de todos los productos, impide, cuando menos indirecta y potencialmente, la entrada de productos procedentes de otros Estados miembros. Y en segundo lugar, porque el contrato litigioso versa sobre productos que, como los carburantes y los combustibles, representan un mercado claramente tendente al oligopolio o, si se quiere, especialmente sensible a las limitaciones de la competencia mediante el dominio de hecho de unas pocas empresas suministradoras que acaban imponiendo sus precios a los consumidores finales del producto...'.
3. Habiendo llegado a la anterior conclusión es menester dar un paso más puesto que para que sea aplicable el derecho comunitario no basta con que quede acreditada la 'potencialidad' del, en este caso, acuerdo para afectar al comercio intracomunitario. Es menester, además, que la potencialidad aludida pueda suponer una restricción apreciable en la competencia entre Estados comunitarios. Al respecto la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001 relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis) (2001/C 368/07) plasma en su punto 7 que
(...)la Comisión considera que los acuerdos entre empresas que afectan al comercio entre los Estados miembros no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81: a) cuando la cuota de mercado conjunta de las partes en el acuerdo no exceda del 10 % en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo, en el caso de acuerdos entre empresas que sean competidores reales o potenciales en cualquiera de dichos mercados (acuerdos entre competidores); o b) cuando la cuota de mercado de cada una de las partes del acuerdo no exceda del 15 % en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo, en el caso de acuerdos entre empresas que no sean competidores reales o potenciales en ninguno de dichos mercados (acuerdos entre no competidores)...'.Como se desprende de lo reproducido se establece que, a pesar de que el
artículo 81.1 Tratado CEE prohíba los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros, se presentan determinados supuestos en los que esta disposición no es aplicable cuando los efectos sobre el comercio intracomunitario o sobre la competencia no son sensibles. En la citada Comunicación la Comisión establece unos umbrales de cuotas de mercado por debajo de los cuales cualesquiera de las prácticas a las que alude el
artículo 81.1 Tratado CEE se considera que no tendrá virtualidad para restringir sensiblemente la competencia a los efectos del precepto que acabamos de citar. Sin embargo, no es suficiente que concurra tal circunstancia -no alcanzar la cuotas de mercado señaladas- para descartar que el acuerdo pueda afectar sensiblemente al mercado intracomunitario. En la mencionada comunicación se hace un cálculo de probabilidad cuyo acento se sitúa en que no se produzca el efecto acumulativo de exclusión -derivado de la cuota de mercado que ostenta la empresa que ha alcanzado el acerado que se denuncia- como consecuencia de que menos del 30 % de un mercado de referencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sean similares. Y en el caso de España, el mercado de la distribución de combustibles líquidos se halla cubierto por redes paralelas de acuerdos similares en un porcentaje superior. Para sustentar esta afirmación baste tomar en consideración la Comunicación publicada de conformidad con el
apartado 4 del artículo 27 del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, relativa al asunto COMP/38.348 - Repsol CCP SA' publicada en el DOCE núm. 258 de 20 de octubre de 2004 que constata que
'(...)el mercado de referencia es el de ventas de combustibles al por mayor en España. La cuota de mercado de Repsol CPP es aproximadamente del [30-50%] para gasolinas, aproximadamente del [35-50%] para el gasóleo A, y aproximadamente del [30-45%] para el gasóleo B...'.Ahora bien, incluso en estos casos -que el porcentaje de acuerdos en redes paralelas sea superior al 30%- se establece un umbral que, siendo la cuota de mercado ostentada por el distribuidor inferior al mismo, no puede considerarse que tenga efectos relevantes sobre la competencia. En el supuesto de un mercado en que la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos para la venta de bienes o servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares), los umbrales de cuota de mercado fijado en el punto 7 quedarán reducidos al 5% (punto 8 de la aludida Comunicación). Y, en el caso de autos, no queda acreditado que la entidad Galp ostente una cuota de mercado superior al 3% (doc. núm. 2 aportado con el escrito formulando cuestión de competencia por declinatoria presentado el día 10 de febrero de 2006). De lo que llevamos expuesto se desprende que al no superar la entidad demandada una cuota de mercado relevante superior al 5% en España, dicho contrato quedaría excluido de la aplicación de los efectos previstos por el
artículo 81 Tratado CEE .
SÉPTIMO.-1. La exclusión del contrato de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro y abanderamiento firmado entre las partes el día 1 de junio de 1998 del ámbito de aplicación del
artículo 81 Tratado CEE se produce en virtud de lo que llevamos dicho salvo que se haya pactado imposición de precios de reventa. Así se desprende del punto 11.i letra a) de la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis) (2001/C 368/07). Y éste es un punto relevante que ha sido reflejado por la parte actora en su escrito de demanda. Ésta se fundamenta en el punto 5º de la cláusula QUINTA del contrato de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro y abanderamiento firmado entre las partes el día 1 de junio de 1998 (doc. núm. 8 de la demanda). Según la aludida cláusula
'(...)Respecto al precio de los productos suministrados y pago de los mismos, se establecen las siguientes normativas: a) Los precios de venta al público serán los recomendados en cada momento por PETROGAL, teniendo en consideración los precios máximos fijados por la Administración en los productos que aún se mantengan en este sistema y en los demás a criterio de la misma; b) Los precios de adquisición serán los recomendados por PETROGAL como precio de venta al público aminorados por el margen asignado; c) Los márgenes asignados a LA ARRENDATARIA serán los que tenga fijados PETROGAL parasu red en la zona donde esté ubicada la Estación de Servicio de los cuales se reducirá el canon a que se hace referencia en el punto 2 de la cláusula Cuarta; d) PETROGAL establece como plazo de pago y forma del mismo para combustibles y carburantes, 10 días de fecha de suministro por recibo domiciliado; e) La falta de pago de los suministros ya efectuados facultará a PETROGAL para suspender éstos hasta tango LA ARRENDATARIA no abone, garantice o afiance de modo suficiente las cantidades con sus correspondientes gastos, quebrantos o intereses. Las devoluciones de recibos llevarán consigo la aplicación de unos intereses que se evaluarán en función de los existentes en el mercado, más tres (3) puntos...'.No podemos compartir la tesis de la parte actora consistente en que el contenido de la cláusula transcrita supone la imposición de precios a la que alude el punto 11.i letra a) de la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis) (2001/C 368/07). En éste se habla de imposición de pactos que supongan la imposición de precios de venta al público. Por tanto, lo que debe ser objeto de enjuiciamiento es el pacto, no el uso -que de no ajustarse al pacto debería combatirse a través de la acción de incumplimiento contractual-. Retornando al tenor de lo pactado observamos que los precios de venta al público a los que alude son 'recomendados', término cuyo significado puede contraponerse al de 'imposición'. Por otro lado, en la determinación del precio de venta al público juega el arbitrio de la entidad demandante la cual -según se desprende de lo pactado- goza de margen de decisión derivado de sus propia comisión [
vid.letras b) y c) del punto 5º de la cláusula QUINTA del contrato de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro y abanderamiento firmado entre las partes el día 1 de junio de 1998 (doc. núm. 8 de la demanda)]. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la
Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid mediante Sentencias, entre otras, de fechas 27 de octubre y
16 de noviembre de 2006 , y
de 6 de febrero de 2007 , aludiendo la primera de las citadas en su sexto fundamento jurídico a que
'(...)además, el
Reglamento CEE 2790/99 (artículo 4
º) no excluye los precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo y la Comisión Europea ha admitido (precisamente en la Comunicación del asunto COMNP/38348-REPSOL CPP SA, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 20 de octubre de 2004) que no conlleva efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios máximos de venta al público si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos del suministrador...'.
2. Al no poder apreciar la imposición de precios de venta al público en el acuerdo firmado entre actora y demandada el día 1 de junio de 1998, retoma toda su eficacia la exclusión de la aplicación de la normativa comunitaria a dicho contrato en virtud de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, lo que conlleva la desestimación íntegra de la demanda.
OCTAVO.-De acuerdo con el principio de vencimiento objetivo que se recoge en el
artículo 394.1º LECn , las costas causadas por la tramitación de la demanda principal se imponen a la entidad Pozuelo 4, S.L.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimando la demanda presentada por el por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, actuando en nombre y representación de la entidad Pozuelo 4, S.L. se absuelve a la entidad Galp Energía España, S.A. de los pedimentos que contra la misma se formulaban en el escrito de demanda
.
Las costas causadas por la tramitación de la demanda principal se imponen a la entidad Pozuelo 4, S.L.
Notifíquese la presente Sentencia en legal forma a las partes comparecidas enterándoles que la misma no es firme y que cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS según lo previsto en los
artículos 457 y 458 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .
Llévese la presente resolución al libro de Sentencias del Juzgado quedando testimoniada en las presentes actuaciones y tómese oportuna nota en los libros de este Juzgado.
Remítase al Servicio de Defensa de la Competencia y a la Comisión Europea, al mismo tiempo de su notificación a las partes, copia de la presente sentencia.
Así por esta mi Sentencia a cuya publicación en forma, se procederá, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E/.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por el Magistrado-Juez que la dictó estando celebrando en Audiencia Pública y presente yo, el Secretario, doy fe.
