Acerca de operadores lógicos
Última revisión
15/03/2018
Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 508/2016 de 02 de Noviembre de 2017
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Civil
Fecha: 02 de Noviembre de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Madrid
Ponente: MOISES GUILLAMON RUIZ
Núm. Cendoj: 28079470122017100001
Núm. Ecli: ES:JMM:2017:1102
Núm. Roj: SJM M 1102:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 2-11-2017.
Vistos por mí, Moisés Guillamón Ruiz, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.
Antecedentes
En primer lugar se solicitó por el juzgador a la parte actora aclaración respecto a la acción ejercitada, ya que en la demanda se alegan diversos fundamentos de derecho (contractuales, competencia desleal, defensa de la competencia), sin especificar.
El Letrado manifestó que ejercita acción principal de defensa de la competencia, subsidiariamente competencia desleal, y subsidiariamente todas las posibles.
La parte demandada consideró que únicamente se ejercita acción de competencia desleal debido a lo solicitado en el suplico.
Se propuso por la actora dos testificales que fueron denegadas por no tener una relación directa con el objeto del procedimiento.
Al resultar la única prueba documental, se acordó proceder conforme 429.8 LEC, quedando los autos vistos para sentencia
Fundamentos
La parte actora, ANAPAL, como agrupación de Asociaciones Provinciales de Administraciones de Lotería, solicita al juzgado que se declare en síntesis la deslealtad del acto realizado por la demandada, Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas, consistente en acuerdo de emisión de y prueba piloto y comercialización del décimo de Lotería Nacional por terminal mediante impresora, y se declare nulo el comunicado de 24-9-2015, el comunicado de 23-11-15, y que se declare el cese irrevocable de la comercialización y venta al público de los décimos de lotería nacional pre impreso por terminal en los puntos de venta mixtos.
Tras solicitar este juzgador aclaración respecto a la acción concreta que ejercita, ya que esta demanda al incluir en sus fundamentos de derecho que dichos actos son contrarios a la normativa contractual, TFUE, LDC, LCD, CC, exponiendo simplemente una trascripción de todos los artículos uno tras otro, fue turnada por presunta violación del 101 y 102 TFUE, fue contestada por la Abogacía del Estado atendiendo al suplico (deslealtad del acto demandado), el Letrado de la actora manifestó que ejercitaba todos. Principalmente ser un acto contrario a la defensa de la competencia (no aclaró si 101 o 102 TFUE o 1 o 2 LDC) en cuanto a que es un abuso de posición de dominio. Subsidiariamente alegó que es un acto contrario a la competencia desleal y tras ser preguntado por este juzgador cual artículo decía infringido manifestó que podría incurrir en el supuesto del art 4 LCD . Subsidiariamente alegó que es un acto contrario al Código Civil, al contrato firmado.
Por tanto, tras lo expuesto vamos a centrar la acción que ejercita el actor en considerar la deslealtad del acto por considerar en primer lugar ser un acto contrario a la defensa de la competencia, y subsidiariamente ser un acto contrario a la competencia desleal, para acabar analizando esa supuesta infracción contractual 'conexa' a la deslealtad de la conducta demandada.
Alega la parte actora, ANAPAL, que el acto consistente en acordar la demandada proceder a emitir décimo de lotería a través de los puntos mixtos de venta mediante terminal es una situación y un acto contrario a la defensa de la competencia, considerado según manifestó el Letrado en la audiencia previa un abuso de posición de dominio.
Recordemos que en la demanda únicamente se limita a trascribir el art. 101 y 102 TFUE (página 45, 46 y 47 de la demanda), justo después de alegar en cuanto al fondo del asunto infracción contractual y antes de considerar infracción a 14 artículos del código civil, simplemente trascribiendo el articulado.
La Defensa de la Competencia queda regulada en nuestro ordenamiento jurídico tanto a través de lo dispuesto en los arts. 101 y 102 TFUE como por la LDC 15/2007
Centrándonos en la ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en su artículo 1 se regulan las conductas colusorias, y en su artículo 2 el abuso de la posición dominante.
Los particulares que se consideren afectados pueden ejercitar acciones para satisfacer sus intereses, fundado en el ejercicio entre otras (responsabilidad, violación de normativa comunitaria, incluso competencia desleal), de una acción de nulidad de los pactos contractuales contrarios a los artículos 1 y 2 LDC .
Antes de continuar con la regulación legal deben establecerse diferentes cuestiones previas:
Tras el Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre, la parte demandada quedó encuadrada como una mercantil más, estableciendo relaciones con los puntos de venta (integrales y mixtos) a través de contratos de servicios de gestión de venta de loterías y apuestas del estado (CM).
En el CM adoptado entre las partes (documento 3 demanda), LAE (demandada) gestiona explota y comercializa las loterías y apuestas deportivas estatales. En él se establece el concepto de Billete Tradicional de Lotería en su definición (a) (preimpreso, en soporte papel, con ilustración característica y tradicional distinto del Resguardo de Lotería Nacional).
En el CM adoptado entre la demandada y puntos de venta mixtos, se establece en su apartado 3.2.2 (e) que el gestor se compromete a abstenerse de ofrecer o vender Billetes tradicionales de lotería nacional, sin perjuicio de poder ofrecer o vender los Resguardos.
Se acordó por la demandada acordar que esos resguardos se gestionaran por los puntos de venta mixtos.
Por tanto, en resumen, y tal como quedó reflejado en la audiencia previa como hecho no controvertido, el décimo tradicional se gestiona a través de los puntos integrales, y el resguardo de lotería facilitado por terminal se suministra
Dicha gestión de los décimos de lotería a través de resguardos fue adoptada por la demandada en acuerdo de 24-09-15 y 23-11-15.
La parte demandante consideró desde un primer momento (documento 9 de la demanda) que dicha decisión les perjudicaba, como así queda acreditado en escrito de 18-6-15 del presidente de ANAPAL, ya que manifiestan que lo que la demandada llama 'resguardo' no deja de ser un décimo emitido por terminal utilizando papel pre-impreso (documento 11 demanda).
Ante ello (la parte demandada también aporta documentación relativa a recursos contenciosos relativos a la decisión de la demandada de comercialización online), se demandó vía contencioso administrativo.
Sin embargo no se ha aportado por ninguna de las partes resolución administrativa relativa a infracción de la competencia por la demandada.
Respecto al abuso de la posición dominante, queda regulado en el artículo 2 LCD que establece que '1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
2. El abuso podrá consistir, en particular, en:
b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.
3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal'.
Alega la actora que la actuación realizada por la demandada es una actuación de abuso de posición de dominio, aunque ni concreta el apartado previsto en el artículo 2 ni los elementos necesarios para que prospere dicha acción.
Conforme establece la doctrina del TJUE una compañía ostenta la posición de dominio si tiene la posibilidad de comportarse de forma independiente impidiendo el desarrollo de la competencia. Así, deben de concurrir dos elementos para que prospere esta acción, de una parte la posibilidad de actuar independientemente en el mercado, y por otro, la de inhibir con su comportamiento la competencia.
El TJCE tiene declarado que una posición de dominio
Puede concluirse del conjunto de resoluciones que hay en la materia, un proceso a seguir para verificar si una compañía ostenta o no la posición de dominio. Este procedimiento tiene cuatro fases:
1. La determinación del denominado mercado relevante.
2. La determinación de la posición que ostentan las empresas en el mercado relevante definido.
3. Análisis de la conducta desarrollada por la empresa. Y si dentro de este análisis concluimos que esta conducta es abusiva,
4. Verificación de si esa conducta tiene influencia en el mercado.
En el caso que nos ocupa, sin ninguna alegación realizada por la actora en su escrito de demanda respecto a estos extremos, debe destacarse en todo caso que la parte demandada suscribió como
Pero es que además la actuación demandada por la parte actora se dirige frente a la Sociedad Estatal con actuación amparada en virtud de disposición legal conforme Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, ratificado por DA 40ª de Ley 39/2010, de 22 de diciembre de PGE para el año 2011 , y definitivamente mediante DF 3ª de LO 6/2015 de 12 de junio .
Dicho RD 13/2010 en su artículo 14 establece que 'Cuatro. Una vez se extinga la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado las competencias relacionadas con el ejercicio de las funciones reguladoras del mercado del juego a nivel estatal, y especialmente, las recogidas en el artículo 5, 5 .bis y 3.1 in fine del Estatuto de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado, aprobado por
Además conforme el artículo 4 LDC , la actuación demandada queda amparada en el mismo. Así, dicho artículo establece que '1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley.
2. Las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal'.
Por ello, se establece lo siguiente respecto al ejercicio de la acción de defensa de la competencia:
1.- Se considera en primer lugar que la conducta que alega de forma genérica y sin concretar la parte actora, sin analizar el supuesto con el artículo concreto y solamente estableciendo el articulado no puede prosperar, en virtud del principio de justicia rogada, y so riesgo de incurrir en incongruencia, y poder concurrir una nulidad por indefensión material a la demandada.
2.- Aun superando que se pueda analizar la conducta de abuso de posición de dominio demandado por la actora, no queda clara la posible inclusión de la demandada como actor concurrente en dicha posición de dominio por cuanto puede quedar excluido por el artículo 4 LDC al actuar en virtud de la trasformación realizada por el RD 13/10 en el ejercicio de su actuación administrativa, y en este caso así se aprecia.
3.- Aun pudiendo considerarse a la parte demandada como interviniente en esa posición de dominio, la conducta que demanda el actor consistente en que la demandada realiza un abuso de posición de dominio en cuanto ha suministrado para su venta a los puntos mixtos de resguardo/decimo pre impreso, dicha actuación no ha sido denunciada ni consta a este juzgador actuación alguna de la CNMC.
4.- A pesar de no constar dicha actuación administrativa que en todo caso podría haberse aportado al juzgado en virtud de la propia LDC, la discusión final relativa a si existe posición de dominio no puede prosperar por dos motivos; el primero, al diferenciarse el resguardo y el décimo tradicional tanto en su impresión como en su denominación conforme informe aportado por la demandada en documento 12 de la contestación y documental aportada de los Puntos de Gestión Mixtos, y segundo, al poder realizar la venta de dichos resguardos la parte demandante junto con los puntos de venta mixtos.
No discute este juzgador que se pueda producir un perjuicio a las entidades actoras en cuanto a la venta o suministro de dichos resguardos/décimos por los puntos de venta mixtos, pero lo cierto es que tanto en los contratos de gestión integrales como en los mixtos aparece la exclusividad del suministro del clásico décimo de lotería por los puntos de venta integrales, existe una diferenciación clara tanto de denominación como de obtención e impresión visual y material y no se establece ninguna cláusula que impida la realización de nuevas actuaciones por dicha Sociedad estatal para promover el juego de la lotería, aunque pudiera dar lugar a la inclusión de nuevos sistemas de ingresos como los demandados (como así también los online).
Por tanto, se desestima este primer motivo de reclamación efectuado por la actora con carácter principal conforme manifestó/concretó el Letrado en la audiencia previa.
Alega en segundo lugar la actora, subsidiariamente, que el acto realizado por la entidad demandada es un acto contrario a la competencia leal.
En la audiencia previa, tras requerir este juzgador el artículo infringido, el Letrado se 'inclinó' por el artículo 4 LCD .
Por ello, pasaremos directamente a dicho artículo ya que no se puede proceder a analizar que dicha conducta pueda quedar incardinada en un acto contrario a los artículos 4.1 , 5.1 a y b , 6 , 10 e, 11.1 , 15.1 y 2 , 16.2 LCD , de manera indiscriminada sin fundamentar.
Solamente por cómo se ha redactado la demanda debería de desestimarse la misma, ya que no se puede alegar que el acto que demanda infringe la competencia leal al ser un acto de engaño, confusión, comparación, imitación, de violación de normas y de discriminación y dependencia económica.
Olvida el demandante que la realización de tan diversas alegaciones puede producir indefensión material por cuanto la entidad demandada no puede conocer realmente la acción que ejercita.
Se le dio la oportunidad al Letrado de 'arreglar' tal desaguisado, alegando que se 'inclinaba' por la conducta 4 LCD.
El artículo 4 LCD establece que '1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'.
La parte demandada alegó no concurrencia de finalidad concurrencial por la demandada.
A propósito de dicha alegación de la entidad demandada, el artículo 1 LCD establece que '1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
3. La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.
En este caso este juzgador considera que sí existe fin concurrencial por la entidad demandada, por cuanto la decisión adoptada tiende a asegurar o promover difundir en el mercado prestación propia (La Lotería) a través de puntos de venta tanto fijos como mixtos.
Otra cuestión es que la parte actora, aunque menciona todos los artículos de diferentes acciones desleales, no menciona ni determina la acción ejercitada conforme el artículo 32 LCD (si cesación, declarativa, de remoción, etc).
En todo caso atendiendo al suplico en el que solicita que se declare la deslealtad del acto de la demandada, continuaremos como acción ejercitada la declarativa de deslealtad, concurrente con la cesación en su caso.
Respecto a dicha acción atendiendo a que concurren los supuestos de legitimación activa y pasiva previstos en los artículos 33 y 34 LCD , debe de considerarse a continuación si la parte demandada puede considerarse como sujeto activo de dicho acto desleal.
Respecto a dicho extremo, atendiendo a que la parte demandada es una Sociedad estatal, en cuanto contrata a través de puntos de venta el suministro de la actividad del juego, queda incardinada en el artículo 128 CE en relación a poder considerarse que ofrece servicios sometido al derecho de la competencia.
A propósito de este extremo, la distinción no siempre es fácil puesto que ya el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia advirtió (RRTDC de 20 de marzo de 1998 -AC 19984935- y 7 de noviembre de 2006 -AC 20061981-) que '
En este caso en concreto, atendiendo a que en virtud de dicho RD L de 2010 se procedió a dotar a la entidad demandada de dicho carácter privado para concurrir en el mercado, se considera que debe de ajustarse a las reglas de la competencia en sus actuaciones conforme a dicho criterio interpretativo.
Pasando ya al análisis del artículo 4 LCD objeto de demanda, dicha cláusula general debe de analizarse en cuanto la actuación que refiere la actora que realiza la demandada (acuerdo de suministro por puntos mixtos de venta de resguardos pre impresos que según el actor son idénticos al décimo clásico de lotería y según la demandada no, pudiendo realizar dicha acción también los puntos de suministro fijos), viola reglas objetivas de comportamiento.
Repetimos de nuevo que la parte demandante no menciona ni analiza los requisitos que avoquen a su incardinación en esta conducta, razón suficiente para desestimar la demanda planteada.
Aun así, atendiendo al principio
Para que se pueda incardinar dentro de acto contrario a la buena fe en estricto sentido desleal, debe en primer lugar acreditarse una conducta contraria a la buena fe que sea ilícito de peligro, extracontractual y objetivo.
En este caso el acto realizado por la demandada pudiera quedar incluido en dichos parámetros puesto que es una decisión no directamente contractual hacia la actora, pero con un reflejo indirecto, objetivo y de peligro en cuanto a la actividad concurrencial que realiza la actora en dichos puntos de venta integrales, en cuanto al suministro de los décimos tradicionales.
En segundo lugar debe de analizarse si puede considerarse una deslealtad suficiente, entendiendo en este caso que la conducta realizada por la demandada consistente en el establecimiento de un programa piloto, y la posibilidad de venta por los puntos integrales de los mismos resguardos no superan dicho umbral de desealtad, atendiendo a que la finalidad principal de la entidad demandada es promover el Juego de la Lotería a través de los medios pertinentes.
Por último en cuanto al requisito relativo a considerar dicha buena fe relacionada con un concepto jurídico indeterminado conducen a considerar la misma como
Por ello, se establece lo siguiente respecto a al ejercicio de la acción de competencia desleal:
1.- Se considera en primer lugar que el artículo 4 no puede suponer un cajón desastre que dé lugar al remedio ante no poder incardinar el tipo demandado en los otros artículos del cuerpo legal.
En este caso el actor 'se inclinó' sin más tras requerimiento del juzgador por el artículo 4 LCD , pero sin concretar elemento alguno de dicha infracción de la buena fe.
2.- Aun superando que se pueda analizar la conducta demandada del artículo 4 LCD , no queda acreditado que concurra el requisito consistente en la suficiencia de la deslealtad demandada, ya que como queda acreditado tras la documental aportada, la finalidad de la demandada es potenciar el servicio del juego encomendado por el estado, y ello ya sea a través de los puntos integrales como de los mixtos.
Cualquier actuación que realice la demandada que pudiera dar lugar a minorar los ingresos de la actora no pueden suponer por si una actuación que vaya en contra de una buena fe conforme al artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal .
En este caso la propia demandada realizó un programa piloto para configurar el suministro de este nuevo resguardo (que no décimo, conforme establece literalmente en el soporte papel), y en ningún momento ha excluido a la entidad demandante de su suministro, y en todo caso se establecen conforme informe aportado como documento 12 de la contestación diferencias tanto de papel, de configuración, y de denominación, salvaguardándose por la demandante la exclusividad en cuanto al suministro de los clásicos décimos de lotería.
Se vuelve a repetir que no discute este juzgador que se pueda producir un perjuicio a las entidades actoras en cuanto a la venta o suministro de dichos resguardos/décimos por los puntos de venta mixtos, pero lo cierto es que tanto en los contratos de gestión integrales como en los mixtos aparece la exclusividad del suministro del clásico décimo de lotería por los puntos de venta integrales, y no se establece ninguna cláusula que impida la realización de nuevas actuaciones por dicha Sociedad estatal para promover el juego de la lotería, aunque pudiera dar lugar a la inclusión de nuevos sistemas de ingresos como los demandados (como así también los online).
Por tanto, se desestima este segundo motivo de reclamación efectuado por la actora con carácter subsidiario conforme manifestó/concretó el Letrado en la audiencia previa.
Por último, se menciona en la demanda en sus fundamentos de derecho violación de los pactos firmados, y de lo establecido en el Código Civil en cuanto a interpretación, obligaciones y contratos, etc.
Aunque estrictamente no es competente este juzgado para el análisis de posibles incumplimientos contractuales entre las partes en base al código civil, al quedar indirectamente unido al objeto del proceso, se debe de establecer un pronunciamiento expreso.
De la lectura de ambos contratos, y en todo caso del contrato formalizado entre las partes, no se aprecia incumplimiento alguno directa o indirectamente relacionado con la deslealtad que ejercita, ya que se establece en dicho CM una diferenciación de la denominación de décimo tradicional, y no se establece un 'monopolio' de estos puntos de venta integrales sobre posibles formas de suministro de la Lotería a través de dichos resguardos cuya implantación pretende la entidad demandada.
Por tanto, se desestima también dicha alegación realizada por la entidad demandada atendiendo a que este tribunal carece de competencia objetiva para el análisis de los pactos realizados por las partes en cuanto a posibles incumplimientos de los mismos por infracción del Código Civil, y en segundo lugar por no apreciar incumplimiento contractual alguno de la demandada en su caso.
Conforme al artículo 394.1 LEC , se imponen a la parte actora.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.
Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del Juzgado.
Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ( artículos 455 y ss LEC ) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado.
Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Moisés Guillamón Ruiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.