Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 4/2005 de 21 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS

MADRID

Juicio Ordinario 4/05

Procuradores Srs. TESORERO DIAZ y OLIVARES DE SANTGIAGO

S E N T E N C I A

En Madrid, a veintiuno de noviembre de 2005

El Ilmo. Sr. Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid ha visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO número 4/05 seguidos a instancia de LES ROBINETS PRESTO, S.A. y PRESTO IBERICA, S.A., representadas por el Procurador Don Santiago Tesorero Días y asistidas de la Letrada Doña Marina Fontela Sanz, contra GRIFERIAS TEMPORIZADAS, S.L., representada por el Procurador Don Francisco José Olivares de Santiago y asistida por la Letrada Doña Carmen Fernández-Bravo García.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por la parte actora se formuló demanda en la que, tras la exposición de los hechos y fundamentos que estimó aplicables, formuló su pretensión en la forma reflejada en el aludido documento.

SEGUNDO.-

Admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada, quien se personó en autos contestando y oponiéndose a la misma por las razones que al efecto expuso en el correspondiente escrito.

Celebrada la audiencia previa regulada en los Arts. 414 y s.s. L.E.C ., se propuso y admitió prueba, celebrándose el juicio en el día señalado al efecto, en el que, tras la práctica de las admitidas, ambas partes informaron oralmente en apoyo de sus respectivas pretensiones. Todo ello del modo en que quedó reflejado en el soporte audiovisual incorporado a las actuaciones.

TERCERO.-

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La mercantil de nacionalidad francesa LES ROBINETS PRESTO, S.A., en unión de su filial española PRESTO IBERICA, S.A., ésta última dedicada, bajo licencia y autorización de aquélla, a la fabricación y comercialización en España de artículos diversos de grifería temporizada entre los que destaca el grifo temporizado modelo PRESTO 2000 introducido en el mercado español en el año 1995, ejercitan frente a GRIFERIAS TEMPORIZADAS, S.L. distintas acciones de competencia desleal (declarativa de deslealtad, cesatoria y otras) en razón al lanzamiento y comercialización, llevado a cabo por parte de ésta última en el año 2004, de un grifo temporizado distinguido con la marca ARU modelo ELITE 6000 que guarda gran similitud con el de las demandantes (véase imagen comparativa de ambos artículos en la página 13 de la demanda). Las imputaciones, que únicamente van referidas a los aspectos estéticos del producto sobre los que la parte actora carece de derecho de exclusiva, se concretan en otros tantos ilícitos concurrenciales previstos en los Arts. 6 (actos de confusión), 7 (actos de engaño), 11 (actos de imitación) y 12 (actos de explotación de la reputación ajena). Los alegatos contenidos en el cuerpo de la demanda en torno a la tipificación autónoma de la conducta en base el principio de buena fe ( Art. 5 L.C.D .) no trascendieron finalmente a la suplica o "petitum" de la misma.

Como quiera, no obstante, que nos encontramos en presencia de un comportamiento concurrencial de naturaleza esencialmente imitativa, nos centraremos primeramente en el análisis de las figuras que al respecto contempla el Art. 11 de la Ley de Competencia Desleal para examinar con posterioridad la imputabilidad de los restantes ilícitos que la demandante invoca (Arts. 6, 7 y 12) a fin de determinar si la conducta examinada resulta o no incardinable dentro de su ámbito normativo de forma autónoma y al margen del reproche eventualmente inherente a la propia imitación. En tal sentido, y, en lo que aquí interesa, establece el mencionado Art. 11 que "..1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. 2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica..". Del análisis del precepto, a la luz de los criterios doctrinales generalmente mantenidos en torno al mismo, cabe destacar :

1.- Que lo que preside la norma no es tanto una prohibición como un auténtico principio liberalizador : se parte de la idea de la libre imitabilidad de las prestaciones ajenas salvo en el supuesto -que aquí no concurre- de que las mismas se encuentren amparadas por un derecho de exclusiva. En tal sentido, después de indicar la Exposición de Motivos de la Ley que "..la redacción de los preceptos anteriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar qué prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales..", nos señala expresamente al Art. 11 que comentamos como uno de aquellos preceptos de la ley en los que se ha buscado "..hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad..". En definitiva, la imitación de las prestaciones ajenas no solo resulta lícita sino que es generalmente concebida como un factor de estimable dinamización del mercado que contribuye al progreso técnico y estético.

2.- Que, no obstante, el afán de conciliar el aludido principio con la exigencia de que la competencia tenga lugar por mérito de las propias prestaciones, lleva al legislador a tipificar como ilícitos concurrenciales tres clases de conductas : 1) La imitación con riesgo de asociación por parte de los consumidores 2) La imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena y 3) La imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Ahora bien, pertenece a la naturaleza misma de las cosas que toda conducta imitativa, por definición, comporta en alguna medida el riesgo de que se asocie la prestación del imitador con la prestación genuina del imitado o la posibilidad de que se produzca el aprovechamiento de la reputación alcanzada por éste en el mercado. De ahí que, en evitación de que el principio de libre imitación se convierta en "letra muerta", venga siendo lugar común en el terreno jurisprudencial y doctrinal el relativo a la necesidad de interpretar los mencionados ilícitos de forma restrictiva, y, en particular, el de someter la posibilidad de su apreciación a la concurrencia de dos requisitos esenciales : 1) El primero lo contempla el propio Art. 11 y se refiere a la EVITABILIDAD de tales resultados, de tal suerte que un riesgo de asociación o una aprovechamiento de reputación que resulten inevitables no podrán reputarse ilícitos concurrenciales. De él nos ocuparemos en los siguientes numerales por tener un tratamiento diferenciado según que hablemos de riesgo de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena. 2) El segundo, cuyo tratamiento es común a los ilícitos que el Art. 11 contempla, viene siendo conocido como MERITO COMPETITIVO (MASSAGUER, "Comentario a la Ley de Competencia Desleal", pags. 346 y s.s.) y se desdobla, a su vez, en dos exigencias : a) Singularidad competitiva, es decir, la presencia en la prestación original de rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza. A la vista de los múltiples catálogos de grifería temporizada aportados al proceso, puede advertirse sin esfuerzo esta característica en el modelo PRESTO 2000 objeto del presente litigio, ya que, dejando al margen las ineludibles coincidencias inherentes a la simplicidad relativa de la estética de todo grifo, la peculiar forma de unión del cuerpo, el faldón y el pulsador en el modelo en cuestión ofrece una imagen de falta de solución de continuidad aparente entre los tres elementos donde la impronta visual más destacada consiste en la sensación de constituir todos ellos un solo bloque monolítico con forma de cilindro oblicuamente truncado y con un grado destacable de estilización y simplicidad formal que confieren al conjunto una estética moderna y diferenciable de la que exhiben otros muchos artículos concurrentes que solucionan la unión de dichos componentes con una mayor grado de dispersión y discernibilidad visual y con un mayor predominio de las formas curvas frente a la imagen rectilínea que ofrece globalmente la estructura del PRESTO 2000. b) Asentamiento o implantación suficiente en el tráfico de la prestación original que sea objeto de imitación. La abundantísima documentación gráfica incorporada al proceso (publicidad, catálogos, ferias, distinciones etc..) pone de relieve por sí misma la intensa penetración en el mercado de la firma PRESTO. Pero es que, además, fué el propio Director Comercial de la demandada GRIFERIAS TEMPORZADAS, S.A., Don Vicente quien, al deponer como testigo, reconoció sin ambages este hecho refiriendo la presencia en el mercado de los productos PRESTO desde hacía unos 40 años, asimilando su notoriedad con la de firmas como ROCA en el ámbito de la loza sanitaria, y expresando, en definitiva, que en los pliegos de condiciones técnicas elaborados por la dirección facultativa de las obras no era infrecuente que, a la hora de concretar la grifería temporizada a instalar, se incluya la indicación de "..PRESTO O SIMILAR..". Y en parecido sentido se pronunció el testigo Don Alfonso , mayorista del ramo. En lo que concierne al concreto modelo PRESTO 2000, esa implantación se aprecia en su constante presencia en la publicidad de la firma y, en particular, destaca en el acta notarial acompañada a la demanda relativa a la pagina web de la demandante, donde el modelo en cuestión se hace figurar de forma sistemática en el ángulo superior izquierdo de las distintas instantáneas a modo de icono o elemento emblemático del conjunto de los productos de la mercantil.

3.- Es importante destacar asimismo que, como indica MASSAGUER (obra citada, pag. 344), el principio de libre imitabilidad ampara no solo los procesos de simple similitud sino también los de identidad plena entre la imitación y la prestación original, de manera que el empleo en el ámbito del Derecho de la competencia de la noción de "imitación servil" carece de la especial significación que esa expresión ostenta en el ámbito de la protección de los derechos de exclusiva, y prueba de ello es que el legislador rechazó expresamente la introducción de dicha terminología en la redacción del Art. 11 l.C.D . (Diario de Sesiones del Congreso, Comisiones, IV Legislatura, num. 67, pags 1848- 1849) . Ahora bien, como señala el mismo autor, "..si el grado de correspondencia entre imitación y original es irrelevante para fundar por sí la deslealtad de la conducta, no puede pasarse por alto, sin embargo, que la imitación idéntica o la reproducción mecánica pueden facilitar la apreciación del riesgo de asociación, del aprovechamiento de la fama ajena o del esfuerzo ajeno.." . En tal sentido, se ha de destacar que, efectivamente, el grifo ARU modelo ELITE 6000 de la demandada presenta algunas características diferenciales respecto del PRESTO 2000 : además de ligeras variaciones en la inclinación, la presencia de bordes más matizados o cortantes (menos redondeados) en la parte superior del caño, menor redondeamiento en la parte superior del pulsador y presencia de la propia marca en dicha zona, empleo del metal y no del plástico en la elaboración del faldón, etc..). Sin embargo, la impronta visual que ofrece el ELITE 6000 resulta de una similitud rayana en la identidad precisamente en aquellos aspectos que en el párrafo precedente hemos destacado como configuradotes de la "singularidad competitiva" del PRESTO 2000, circunstancia que, como veremos, habrá de tener sus propias consecuencias en la calificación jurídica de la imitación realizada. Por lo demás, los dos informes periciales obrantes en autos han puesto de relieve, concretándolo mediante distintos parámetros de medición porcentual, la presencia de un elevadísimo grado de similitud estética entre ambos modelos que en modo alguno venía impuesta por la necesidad ni podría considerarse fortuita.

A partir, pues, de los precedentes planteamientos de carácter general, pasamos a analizar en los tres ordinales subsiguientes, de forma separada, el grado de incardinabilidad de la conducta de la demandada dentro alguno de los tres ilícitos concurrenciales que el Art. 11-2 L.C.D . contempla : imitación con riesgo de asociación, imitación con aprovechamiento de la reputación ajena e imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

SEGUNDO.- Imitación con riesgo de asociación por parte de los consumidores.-

A la hora de analizar esta figura, conviene precisar que el examen de la concurrencia de los dos requisitos anteriormente expuestos (EVITABILIDAD y MERITO COMPETITIVO en su doble vertiente de "singularidad competitiva" y "asentamiento o implantación") es siempre un examen posterior a la constatación del riesgo de asociación, de tal suerte que un riesgo de asociación suficientemente constatado y consecutivo a una conducta imitativa carecerá de trascendencia concurrencial cuando el mismo sea inevitable y/o cuando el original imitado carezca de singularidad competitiva y/o de un grado de asentamiento o implantación suficiente en el mercado. Sin embargo, el examen de tales requisitos resulta por completo innecesario o prescindible cuando de las circunstancias concurrentes se desprende, ya "ab initio", que el riesgo de asociación entre los "consumidores" es, simple y llanamente, inexistente.

Y tal cosa acontece en el supuesto examinado donde es evidente que la grifería temporizada en general (y, en particular, los concretos modelos en liza) constituye un tipo de producto destinado a ser instalado en locales de aseo público pertenecientes a edificaciones de uso no doméstico (colectividades, hospitales, universidades, grandes superficies, etc..), de tal suerte que su línea natural de distribución va desde el fabricante al mayorista y de éste a los fontaneros e instaladores, esto es, una clientela que no solamente no resulta incardinable en el concepto de "consumidor" a que alude el Art. 11-1 L.C.D . sino que distingue a la perfección ambos productos y sus respectivos orígenes empresariales. Así resulta de la prueba testifical (testimonio de los mayoristas Don Alfonso y Don Fermín ), de la que se infiere que no solamente no existe posibilidad de confusión alguna entre los productos (el llamado "riesgo de confusión estricto de carácter inmediato") sino tampoco entre los respectivos orígenes empresariales (el llamado "riesgo de confusión estricto de carácter mediato"), sin que esa distinguibilidad entre los grifos en litigio quede mermada por el intrascendente hecho de que las condiciones de venta obrantes en las tarifas o catálogos de ambas empresas sean iguales, dado que, según refirieron ambos testigos especializados, tal circunstancia no les lleva a confusión ni a ellos ni a sus clientes (fontaneros e instaladores) . Y en lo referente al conocido como "riesgo de confusión en sentido amplio" (riesgo de que se intuyan vínculos jurídicos o económicos entre las fuentes de procedencia -diversas- de los productos), la posibilidad de que tal cosa ocurra es normalmente descartada en el ámbito de la imitación (MASSAGUER, obra citada, pag. 346). Por lo demás, así lo reconoció implícitamente la propia demandante al indicar en la página 40 de su demanda que "..Así actúa el modelo ELITE 6000, imitación del grifo PRESTO 2000, entre los destinatarios naturales del mismo que pueden ser considerados como destinatarios especializados (distribuidores, instaladores, etc..). El grifo imitación de la demanda está penetrando en el mercado de destinatarios especializados..".

A mayor abundamiento, la reciente S.T.S. de 6 de octubre de 2004 , que analiza una demanda similar iniciada por la aquí actora PRESTO IBERICA, S.A. contra dos fabricantes de grifos temporizados, niega la apreciabilidad de riesgo de asociación indicando que "..a) Si la definición legal de "consumidor" protegible, en general, conforme al art. 1-3 LGCU EDL 1984/8937 , es la de ser los mismos "aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan bienes muebles o inmuebles, productos o servicios, actividades o funciones como destinatarios finales de los mismos", hay que adecuar tal definición a la especialidad de que aquí se trata, es decir, a quién va destinado finalmente el producto vendido o servido en instalaciones sanitarias de colectividades....b) En un caso, como el presente, de colectividades, no debería considerarse "consumidor" (y parece aceptable la tesis del Tribunal al respecto) al último adquirente de los inmuebles, sino al promotor o constructor, pues parece que tal tesis debería fundarse en la variabilidad que se suele producir en las calidades de estos elementos, en relación al producto final y respecto a los costes finales, puesto que la elección puede ser que quede constreñida a dicho constructor o promotor, que vende el inmueble o entrega la obra como un todo, sin que tenga especial incidencia en ella un elemento como el aquí fabricado, dentro de una posible relación de fabricados similares, en los que no se precisa, de cara al adquirente, de una calidad muy concreta, como pudiera ocurrir, por el contrario, en los casos de viviendas (sin perjuicio de que sí la tendría en los supuestos de auténticas diferencias de calidades, que estuvieran en relación con sus prestaciones).c) Como muy bien se dice en la Sentencia de la instancia, y se corrobora en la impugnación por los recurridos del recurso, el "consumidor" último en estos casos, es el que debe prestar atención a una calidad general ajustada a la venta que se hace, y respecto al producto total, puede ser, y así parece, un especialista en la materia, que no tiene por qué hacer la elección en relación a la propaganda ofrecida sino a la marca en la que confía, pues conoce perfectamente las distintas prestaciones de entre las ofrecidas en el mercado, y por ello, no le debería afectar la posibilidad de asociación como confusión que se produzca, en el sentido de la que el público consumidor pueda atribuir a esas diversas prestaciones. ..".

Finalmente, se ha de indicar que, aún en el caso de que concurriera efectivo riesgo de asociación entre los consumidores, esa circunstancia no bastaría por sí sola, a la luz del principio de libre imitación del Art. 11-1 y de la hermenéutica restrictiva que dicho principio impone, para considerar ilícita la conducta imitativa, sino que sería menester, antes de llegar a dicha conclusión, acometer el análisis relativo a la concurrencia adicional y simultánea de los dos requisitos anteriormente indicados. Y, supuesta la presencia del MERITO COMPETITIVO de acuerdo con la exposición efectuada en el primer numeral de la presente resolución, debe indicarse, en relación con el requisito de la EVITABILIDAD, que, dentro del análisis de la concreta figura que examinamos (riesgo de asociación), la presencia de diferencias -bien que poco significativas- entre los grifos comparados, unida a la exhibición de la propia marca ARU en lugar visible del modelo ELITE 6000 (superficie plana del pulsador) y a la utilización de un embalaje completamente diferente al empleado para PRESTO 2000, constituyen circunstancias paradigmáticas de lo que en el terreno doctrinal han venido siendo tradicionalmente consideradas como conductas propias exigibles y tendentes a la evitación de la asociación entre productos y orígenes empresariales respectivos. En todo caso, ya hemos indicado que el examen de tales requisitos resulta innecesario ante la falta de constatación de un riesgo efectivo de asociación.

TERCERO.- Imitación con aprovechamiento de la reputación ajena.-

Lo primero que debe aclararse es que la S.T.S. de 6 de octubre de 2004 anteriormente mencionada carece de utilidad a la hora de abordar el examen de éste concreto ilícito concurrencial desde el momento en que, tal y como se desprende de su fundamentación jurídica (y de la fundamentación del tribunal de instancia que parcialmente reproduce), lo único analizado en dicho proceso -acaso por razones de estricta congruencia- fué la figura relativa al riesgo de asociación, pero nada se indica en ella acerca de las otras dos figuras que el Art. 11-2 contempla : imitación con aprovechamiento de la reputación ajena e imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Porque lo cierto es que, a pesar de la dificultad conceptual que en ocasiones se presenta para deslindar unas figuras de otras, el legislador las tipifica como ilícitos distintos e independientes que pueden o no convivir en torno a la calificación de una misma conducta.

Por lo tanto, descartada la presencia de riesgo de asociación (si éste concurriera, el aprovechamiento de la reputación derivaría, sin más, de él), se trata de conocer cual es el ámbito propio en el que puede operar autónomamente un aprovechamiento de la reputación ajena que no reconozca un origen confusorio o asociativo. Y la doctrina ha encontrado ese ámbito genuino de la figura que ahora nos ocupa en el terreno de las denominadas conductas parasitarias en las que el imitador aprovecha para sí el prestigio alcanzado por el producto original pero no necesariamente - he aquí el matiz- para invadir el mercado propio de éste último, sino para penetrar en un segmento del mercado distinto creando en este último segmento una demanda específica en la que el demandante de la imitación reconoce perfectamente a ésta como tal imitación, es decir, como indica MASSAGUER, una demanda que reconoce que la imitación no es la prestación original ni integra la clientela natural de ésta pero que, sin embargo, conoce su prestigio y fama (obra citada, pags. 355 y 356). De ahí que el requisito del MERITO COMPETITIVO, cuya concurrencia ya fué analizada en líneas generales, venga siendo aderezado en los supuestos de aprovechamiento no confusorio de la reputación ajena con el ingrediente de la calidad, de tal suerte que, junto a la "singularidad competitiva" y al "asentamiento o implantación en el mercado", el producto original ha de ser generalmente reconocido por la posesión -real o figurada- de una "calidad" superior a la media del sector. Y la presencia de este ingrediente nos la facilitó el propio Director Comercial de GRIFERIAS TEMPORIZADAS, S.L. Sr. Vicente , quien, al deponer en calidad de testigo, y, después de hacer referencia la paulatina introducción en el mercado del grifo ELITE 6000, indicó que ello no se producía a costa del modelo PRESTO 2000, el cual seguía siendo de elección preferente por parte de aquellos constructores o clientes especializados que buscaban una estética o un prestigio superior, brindando como paradigma -entre otros posibles- del segmento genuino del producto PRESTO el de los gimnasios de alto "standding". En definitiva, la conducta parasitaria que analizamos, cuando no es consecutiva a la confusión o asociación, se caracteriza porque el comprador opta por la adquisición de la imitación a sabiendas de que lo es, pero lo hace atraído tanto por las características del producto original que la imitación reproduce como por las ventajas -ordinariamente inferior precio, como sucede en el caso- que la demanda de la imitación comporta. En suma, el segmento del mercado que la imitación acapara es el de aquél tipo de cliente que optaría por la prestación original al resultarle la más atractiva pero que, por razones ordinariamente económicas, se resigna a la adquisición de un producto menos oneroso ; y, de entre toda la gama de esos productos menos onerosos, se decanta por aquél (en nuestro caso, el ELITE 6000) que reproduce las características esenciales del producto original de su preferencia (en nuestro caso PRESTO 2000). La censura, por tanto, no se fundamenta necesariamente en la invasión del sector del mercado previamente abarcado por el producto original, ni, por tanto, en la causación de un quebranto patrimonial al titular de ese producto original (quebranto patrimonial que no necesariamente ha de concurrir), sino que el reproche se basaría más bien en el desarrollo por parte del imitador de una conducta de las denominadas "ineficientes" porque utiliza en su provecho las cualidades del producto original para abrirse camino frente a otros competidores distintos, parasitando las cualidades del producto genuino y sin que, en contrapartida, dicha conducta resulte útil como elemento dinamizador del mercado ni del progreso técnico o estético.

Por lo que se refiere al requisito de la EVITABILIDAD, ya se comprende que, en lo concerniente a la figura del aprovechamiento de la reputación ajena, esa noción no puede encontrarse referida - como en el riesgo de asociación- a las exigibles conductas de evitación consistentes en el añadido de signos distintivos o formas de presentación propias (vgr., marca ARU en la parte superior del pulsador, utilización de embalajes completamente distintos, etc..), pues, por su propia definición, el riesgo que aquí se trata de conjurar no es el de asociación o confusión entre productos o empresarios. De ahí que resulte comúnmente admitido que, en relación con el ilícito de que tratamos, la inevitabilidad del aprovechamiento -supuesta, como ya hemos razonado, la presencia del MERITO COMPETITIVO- solamente puede tener lugar en dos hipótesis : 1) Cuando la imitación tenga por objeto formas condicionadas técnicamente por el propósito perseguido que no sean susceptibles de elección arbitraria, o 2) Cuando la imitación tenga por objeto formas condicionadas por la naturaleza de los propios productos ( Víctor , en "La Regulación contra la competencia Desleal", coordinada por A. BERCOVITZ, pag. 45 ; MASSAGER, obra citada, pag. 357). Pues bien, el único factor ergonómico de elección no arbitraria que ha puesto de relieve el informe pericial del ingeniero industrial Don Luis Andrés es el relativo a la inclinación del cuerpo del grifo respecto a la vertical, inclinación justificada por constituir la posición más favorable para el accionamiento del pulsador por parte del usuario, y en la abundante documentación gráfica obrante en autos se puede apreciar la existencia de un sinfín de modelos de grifos temporizados que, respetando ese tipo de inclinación de funcionalidad ergonómica, difieren sin embargo del modelo PRESTO 2000 en todo lo demás, aunque dejando a salvo, naturalmente, las similitudes inherentes a la idéntica naturaleza del producto (todos ellos son grifos temporizados).En lo demás, el mismo experto nos indica que las normas de aplicación (UNE- EN 816 y UNE- EN ISO 3822-1:2000) admiten una variabilidad dimensional elevada que no justifica, en cuanto a exigencias de homologación, la similitud observada entre los dos modelos en conflicto (PRESTO 2000 y ELITE 6000).

Así las cosas, con ocasión del análisis de la "singularidad competitiva" (ingrediente, a su vez, del requisito conocido como MERITO COMPETITIVO), ya hemos indicado respecto del modelo PRESTO 2000 que, dejando al margen las ineludibles coincidencias inherentes a la simplicidad relativa de la estética de todo grifo, la peculiar forma de unión del cuerpo, el faldón y el pulsador en el modelo en cuestión ofrece una imagen de falta de solución de continuidad aparente entre los tres elementos donde la impronta visual más destacada consiste en la sensación de constituir todos ellos un solo bloque monolítico con forma de cilindro oblicuamente truncado que presenta un grado destacable de estilización y simplicidad formal, confiriendo al conjunto una estética moderna que resulta diferenciable de la que exhiben otros muchos artículos concurrentes en el mercado que solucionan la unión de dichos componentes con una mayor grado de dispersión y discernibilidad visual y con un mayor predominio de las formas curvas frente a la imagen rectilínea que ofrece globalmente la estructura del grifo de la actora. Y, aún cuando el grifo ARU modelo ELITE 6000 de la demandada presenta algunas características diferenciales respecto del PRESTO 2000 (además de ligeras variaciones en la inclinación, la presencia de bordes más matizados o cortantes -menos redondeados- en la parte superior del caño, menos redondeamiento en la parte superior del pulsador y presencia de la propia marca en dicha zona, empleo del metal y no del plástico en la elaboración del faldón, etc..), sin embargo lo cierto es que la impronta visual que ofrece el ELITE 6000 resulta de una similitud rayana en la identidad precisamente en aquellos aspectos que hemos destacado como configuradotes de la "singularidad competitiva" del PRESTO 2000. Considerando, por tanto, que esa elevadísima similitud era evitable y no venía impuesta por necesidades funcionales ni por la naturaleza propia del objeto, y descartando -como descartamos- que tales coincidencias tengan un origen fortuito o sean fruto de la simple casualidad, hemos de concluir, atendidas todas y cada una de las razones expuestas, que la comercialización del modelo de la demandada integra, en efecto, un ilícito concurrencial de imitación con aprovechamiento de la reputación ajena.

CUARTO.- Imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno.-

Una vez más, la necesidad de conciliar la presencia de estos ilícitos concurrenciales con el superior principio de libre imitación que consagra el Art. 11-1 L.C.D . obliga, como indica P. PORTELLANO ("La imitación en el Derecho de la Competencia Desleal", pag. 55 y s.s.), a evitar, en relación con éste concreto tipo concurrencial, toda interpretación que conduzca a reconocer un principio general de protección de la mera inversión, y exige, por tal motivo, una aplicación restrictiva del mismo, pues debe tenerse en cuenta que la recompensa del esfuerzo creador se materializa en nuestro Derecho mediante la concesión de derechos de exclusiva -derechos que la demandante no ha obtenido- cuya eficacia se encuentra objetiva y temporalmente circunscrita. De ahí que venga constituyendo lugar común el de exigir, para la apreciación de éste concreto ilícito, que los costes de producción de la prestación original que el imitador elude sean costes "sustanciales" en relación con la integridad del producto, de tal suerte que el ahorro de costes que el imitador se procura con su conducta pueda considerarse un ahorro considerable o "notable". Requisitos que resultan ordinariamente apreciables en aquellas hipótesis en que la reproducción de las prestaciones originales se logra mediante el empleo de medios técnicos que permiten la multiplicación del original a bajo coste (MONTIANO MONTEAGUDO, Revista General de Derecho, 1994, pag. 3986, P. PORTELLANO, obra citada, pag,111, Víctor , obra citada, pags. 43 y 44). En particular, un criterio claro para juzgar de la lealtad o deslealtad de la conducta desde el punto de vista del aprovechamiento del esfuerzo ajeno estriba en determinar si la conducta del imitador provoca en el titular de la prestación original dificultades de amortización de la propia inversión (P. PORTELLANO, obra citada, pag. 136). Pues bien, en nuestro caso, podemos observar :

1.- Que, circunscrita la presente contienda al aspecto estético de los grifos, y, supuesta la realización de algún esfuerzo inversor en el diseño del producto original por parte de la actora, se desconoce si la inversión realizada al respecto fue o no "sustancial" en relación con la totalidad del producto, pues no se ha suministrado prueba alguna en torno a dicho particular.

2.- Que, pese a concurrir identidad esencial del modelo ELITE 6000 en los aspectos que en mayor medida singularizan al modelo PRESTO 2000 de la actora, lo cierto es que las diferencias que ambos modelos presentan, aunque accesorias a otros efectos, obligan a colegir que la demandada ha desarrollado sus propia planimetría y no se ha podido servir para la fabricación de su producto de procedimientos técnicos (vgr. moldes) tendentes a la mecánica y estandarizada obtención de simples réplicas del modelo de la actora. Esta circunstancia, unida a la anterior, impide colegir que el ahorro de costes del que se ha podido ver favorecida la demandada alcance el grado de ahorro "notable" o considerable.

3.- Que el transcurso de casi 10 años desde el lanzamiento del PRESTO 2000 hasta la introducción en el mercado del ELITE 6000 permite verosímilmente deducir que cuando este último hecho se produce la actora ya habría amortizado la inversión en su día acometida para el diseño de su grifo.

No puede, en consecuencia, apreciarse la concurrencia de éste ilícito.

QUINTO.- Otros ilícitos concurrenciales.-

Como se indicó al inicio de la presente resolución, la actora considera incardinable la conducta de la demandada, además de en el Art. 11-2 L.C.D ., en otros preceptos de la misma ley. Así :

1.- Pretende la declaración de que dicha conducta constituye un acto de confusión y de creación de riesgo de asociación tipificado en el Art. 6 L.C.D . ("..Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.." ) así como un acto de explotación de la reputación ajena definido en el Art. 12 ("..Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares.."). Pues bien, constituye criterio doctrinal mayoritario el de que, en el trance de deslindar el ámbito respectivo de figuras esencialmente afines (los ilícitos aludidos y los correlativos del Art. 11-2), debe considerarse que las conductas que tipifican los aludidos preceptos (Arts. 6 y 12) van referidas al empleo de "signos distintivos" (en sentido amplio, comprensivo de la forma de presentación de los productos y circunstancias análogas) en tanto que el riesgo de asociación y el aprovechamiento de la reputación ajena característicos de la conducta imitativa (Art. 11-2) van referidos a las "prestaciones" (FERRANDIZ GABRIEL, MONTIANO MONTEAGUDO, MASSAGUER). Con lo que, si tenemos en cuenta que la presente contienda no se fundamenta en la utilización por parte de la demandada de signo distintivo o modo de presentación alguno de su producto, el rechazo de la tipificación pretendida dispensaría de mayores comentarios. No se nos oculta, sin embargo, que otros autores (vgr. OTERO LASTRES) consideran que la literalidad de los preceptos concernidos no justifica esa acotación, pero lo cierto es que tal disquisición no plantea en nuestro análisis especiales obstáculos : a) En cuanto al tipo del Art. 6 (confusión/riesgo de asociación) porque, si ya hemos razonado suficientemente que no concurre en el caso confusión ni riesgo de asociación de clase alguna en razón al carácter especializado de la clientela natural de los productos respectivos, difícilmente podríamos apreciar idénticos riesgos en tanto que fundados en un precepto legal diferente. b) En cuanto al tipo del Art. 12 (explotación de la reputación ajena), porque, encontrándonos en presencia de una conducta de naturaleza imitativa, el disvalor que el aprovechamiento de la reputación ajena logrado a través de dicha conducta pueda comportar se traduce en una reprochabilidad específica que obedece a una disciplina propia y genuina sometida a requisitos singulares (en especial, el de la EVITABILIDAD) y a principios diferentes (necesidad de conciliar el ilícito con el PRINCIPIO DE LIBRE IMITACION mediante una interpretación restrictiva de aquél). De ahí que, no mediando -como aquí sucede- otras circunstancias adicionales a la propia conducta imitativa (ya vimos que la demandada introduce factores diferenciales en la forma de presentación de su producto), la relación entre los Arts. 11-2 y 12 sea, al menos en nuestro caso, una relación de "especialidad", de tal suerte que el primero absorbe -siempre en lo concerniente al aprovechamiento de la reputación, única de las tres figuras del Art. 11-2 que ha sido apreciada- todo el juicio de antijurididad de que es susceptible la conducta analizada sin dejar resquicio alguno que deba ser examinado a la luz de otros preceptos (y lo mismo cabría indicar respecto del Art. 6 en el caso de que se hubiere apreciado el riesgo de asociación "ex" Art. 11-2).

2.- En otro orden de cosas, se imputa a la demandada la comisión de actos de engaño del Art. 7 L.C.D . ("..Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y en general sobre las ventajas realmente ofrecidas.."). Imputación que se concreta en dos hechos diferenciados : a) La indicación en la publicidad de la demandada de que el modelo ELITE 6000 es una "novedad". Ahora bien, constituyendo en verdad dicho modelo una auténtica "novedad" en relación con la gama de productos que la demandada venía ofreciendo en el mercado, tampoco puede apreciarse la concurrencia de engaño alguno en la utilización de una expresión como la indicada ("novedad") que, además de constituir no un dato objetivo sino un juicio de valor sometido enteramente al plano de la subjetividad (en dicha subjetividad se funda, precisamente, la existencia de la presente controversia), no consta que vaya referida -ni siquiera fundamentalmente- a los aspectos estéticos del modelo en cuestión, pudiendo comportar -también o únicamente- una valoración de naturaleza funcional en relación con la calidad de sus mecanismos internos y, en definitiva, de su funcionalidad. b) La indicación, que se incluye en la página de presentación de la web de la sociedad GRIFERIAS TEMPORIZADAS, S.L., en el sentido de que ésta constituye el fruto de una "escisión" de la demandante PRESTO IBERICA, S.A. Cierto es que con esa afirmación se faltaría a la verdad si la expresión "escisión" hubiera sido utilizada, dentro del contexto, en el sentido técnico-jurídico que a dicho vocablo otorga la Ley de Sociedades Anónimas. Sin embargo, tratándose -como se trata- de la una fórmula de presentación de la sociedad dirigida al público en general, parece que el contenido semántico de la expresión tiene un alcance más limitado o coloquial donde lo que se quiere indicar es el hecho -por lo demás verídico, según resulta bilateralmente admitido- de que la fundación y gestión de la demandada estuvo protagonizada desde su origen (muy anterior al lanzamiento del PRESTO 2000 por parte de la actora) por el Sr. Fermín , ingeniero industrial, y por otros técnicos que en el pasado habían estado plenamente integrados en la demandante PRESTO IBERICA, S.A., y en cuyo seno habrían desempeñado un importante papel en lo referente al desarrollo técnico de sus productos. Pues bien, hay que tener en cuenta que, después de efectuar la actora en su escrito de demanda algunas insinuaciones difusas en relación con la -ya lejana en el tiempo- separación de dichos señores de la empresa y la consecutiva fundación de otra empresa de similar objeto, más tarde se abstiene de concretar imputación alguna en relación con aquéllos ilícitos concurrenciales (vrg. violación de secretos o inducción a la infracción contractual de los Arts. 13 y 14, respectivamente, L.C.D .) en los que esa clase de conducta podría haber adquirido alguna trascendencia jurídica, y, siendo ello así, ha resultado en cierto modo estéril la profusa defensa llevada a cabo por la demandada en su escrito de contestación en torno a dicha cuestión por ir referida a imputaciones simplemente virtuales que, finalmente, nuca llegaron a trascender a la súplica del escrito rector. Por lo tanto, lo único que aquí nos interesa es que la referida conducta de abandono y correlativa fundación de una nueva sociedad no desempeña en el seno del presente proceso -ni, al parecer, en el seno de ningún otro- relevancia o protagonismo de clase alguna, de donde se colige que la mención relativa a esa "escisión" no solamente no integra una afirmación falsa sino que, en cuanto denotativa de la presencia en GRIFERIAS TEMPORIZADAS, S.L. de directivos anteriormente integrados en otra empresa de prestigio, solamente persigue hacer gala de la especial formación y experiencia técnica de sus elementos personales en tanto que factores denotativos de un cierto valor industrial o empresarial. En tal sentido, señala Víctor ("La Regulación contra la Competencia Desleal", coordinada por A. BERCOVITZ, pag. 49) que la alusión a vínculos negociales pasados con otro agente económico no siempre puede considerarse desleal, debiendo analizarse en cada caso las razones capaces de justificar su empleo desde el punto de vista concurrencial, indicado a continuación dicho autor que tales alusiones se encuentran justificadas cuando -como sucede en el caso- "..la referencia a esos vínculos sea determinante de la cualificación empresarial de quien concurre a la referencia.." .

SEXTO.-

A través del presente numeral trataremos de conyugar los planteamientos anteriormente expuestos con los pedimentos -ciertamente numerosos- contenidos en la súplica del escrito de demanda siguiendo para ello la propia numeración utilizada por la demandante. Así :

-De los pedimentos de naturaleza declarativa contenidos en el apartado 1 de la súplica solamente puede ser acogido el referido al Art. 11-2 L.C.D ., y, aún de dentro de él, únicamente habrá de atenderse la declaración relativa a la concurrencia de "imitación con aprovechamiento de la reputación ajena", rechazandose la calificación relativa a los otros dos ilícitos tipificados en el mismo precepto ("imitación con riesgo de asociación" e "imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno").

- Acogiéndose a la técnica prevista en el Art. 219-3 L.E.C., en el apartado 2 de la súplica se pretende obtener, sobre la base del carecer doloso o culposo de la conducta de la demandada, un pronunciamiento declarativo relativo al derecho de la actora a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de dicha, reservándose su cuantificación para un proceso posterior. Desde luego, el carácter doloso/culposo de la conducta es algo obvio desde el momento en que, por su propia definición y por las cualidades semánticas de la acción de "imitar", una conducta imitativa nunca podría ser fortuita ("imitar" es "..Hacer una cosa copiando de otra o inspirandose en otra, o hacer algo del mismo modo que lo hace otro..", Diccionario del Uso del Español, María Moliner, pag. 92). De ahí que la presencia de intencionalidad se encuentre implícita en la propia calificación de la conducta efectuada en función de la propia descripción del tipo previsto en el Art. 11-2 L.C.D . y no precise, por ello de un pronunciamiento declarativo independiente. Ahora bien, la apreciación de la concurrencia de un ilícito concurrencial cualquiera de naturaleza intencional no implica necesariamente, ni siquiera a través de la fórmula presuntiva característica del Derecho de daños ("res ipsa loquitur"), que de la conducta enjuiciada se haya seguido la producción de un quebranto patrimonial para el demandante o, en definitiva, para quien se presenta como sujeto pasivo de la acción, siendo preciso, por el contrario, que el padecimiento de esa clase de quebranto sea objeto de cumplida prueba salvo en aquéllos casos -distintos del ahora examinado como veremos- en que tal cosa pueda deducirse sin esfuerzo de las características y circunstancias de la conducta examinada. En tal sentido, Sentencias de la A.P. de Toledo de 4-4-92 ("Vidal Sazón"/ "Iber Neutro"), A.P. de Burgos de 26-05-92 confirmada por la S.T.S. de 20-3-96, A.P. de Barcelona de 15-3-93 , confirmada por S.T.S. de 8-5-97 , entre otras muchas. Pues bien, en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución hemos razonado profusamente cual es el ámbito genuino del único ilícito cuya concurrencia se aprecia, esto es, de la "imitación con aprovechamiento de la reputación ajena" cuando -como en el caso- ese aprovechamiento no va acompañado de -ni es consecutivo a- la existencia de un riesgo de asociación entre los consumidores. Y en dicho lugar se ha indicado que ese ámbito es el de las conductas parasitarias en las que el imitador aprovecha para sí el prestigio alcanzado por el producto original pero no necesariamente para invadir el mercado propio de éste último, sino para penetrar en un segmento del mercado distinto , creando en dicho segmento una demanda específica en la que el demandante de la imitación reconoce perfectamente a ésta como tal imitación, de tal suerte que la censura no se fundamenta necesariamente en el acaparamiento del sector del mercado previamente abarcado por el producto original, ni, por tanto, en la causación de un quebranto patrimonial al titular de ese producto original (quebranto patrimonial que no necesariamente ha de concurrir), sino que el reproche se basaría más bien en el desarrollo por parte del imitador de una conducta de las denominadas "ineficientes" porque utiliza en su provecho las cualidades del producto original para abrirse camino frente a otros competidores distintos parasitando las cualidades del producto genuino y sin que, en contrapartida, dicha conducta resulte útil como elemento dinamizador del mercado ni del progreso técnico o estético. Por lo tanto, la causación de un quebranto patrimonial no pertenece ni mucho menos a la esencia de la conducta imitativa de que tratamos. Para llegar a la conclusión de que el daño se ha producido hubiera resultado precisa la aportación al proceso por parte de la demandante ( Art. 217 L.E.C .) de algún estudio de mercado o pericia contable capaz de poner de relieve que la introducción en el mercado del modelo ELITE 6000 se ha logrado a costa o con demérito de las ventas que de su propio modelo PRESTO 2000 venía obteniendo en el pasado PRESTO IBERICA, S.A., puesto que, como ya se ha indicado hasta la saciedad, la conducta parasitaria apreciada puede circunscribir su eficacia -sin que ello le reste reprochabilidad concurrencial- a la implantación de la imitación en un segmento del mercado distinto del segmento genuinamente perteneciente al producto original, y no resulta en modo alguno improbable que tal cosa haya podido suceder, en efecto, con el lanzamiento y comercialización del grifo ELITE 6000. Encontrándose, pues, dicho aspecto completamente huérfano de prueba en el proceso, no es posible efectuar el pronunciamiento declarativo -ni siquiera con al carácter abstracto que se solicita- relativo al derecho de la actora a obtener algún tipo de resarcimiento. Por otra parte, también es admitido en el terreno doctrinal (MASSAGUER, obra citada, pag. 544 y s.s.) y jurisprudencial (S.A.P. Toledo 4-4-92 -"Vidal Sazón"/"Iber Neutro"-, S.A.P. de Valencia de 8-11-93 -"Win Olis Co"- etc..) que, en tanto que modalidad de resarcimiento de daños y perjuicios, la publicación de la sentencia constituye un tipo de pronunciamiento condenatorio que se encuentra condicionado a la concurrencia de los requisitos precisos para el éxito de la acción de resarcimiento. Y es que, considerando que no se ha apreciado en el presente caso que la conducta imitativa haya generado riesgo de asociación de clase alguna, la publicación de la presente resolución vendría a cumplir una función informativa completamente prescindible e innecesaria desde el momento en que no hay base para suponer que la conducta enjuiciada haya generado en el mercado equívoco alguno que deba ser desvelado. Tampoco cabe acoger, por tanto, el pedimento contenido en el apartado 3.7 de la súplica.

-De los pedimentos de naturaleza condenatoria contenidos en al apartado 3, merecen una mención especial aquellos que van referidos a la utilización publicitaria por parte de la demandada de la expresión "escisión" para denotar su origen empresarial. Ya se ha razonado que, en atención al carácter presumiblemente coloquial con el que tal expresión aparece utilizada, no podía apreciarse la concurrencia de un ilícito del Art. 7 L.C.D . ("actos de engaño"). Ahora bien, como quiera que no puede descartarse de manera absoluta la eventualidad de que algún receptor potencial del mensaje interprete en sentido técnico-jurídico la controvertida expresión, parece prudente compeler a la demanda a la supresión de la misma, y no tanto -ya se ha argumentado- porque su empleo integre un ilícito independiente del Art. 7 como porque el tipo de información que se derivaría de esa acepción técnica podría contribuir a reforzar el aprovechamiento de la reputación de la actora (único ilícito apreciado) si se piensa que toda operación societaria de escisión comporta el traspaso de parte del patrimonio de la sociedad inicial -y eventualmente de su know how- a las sociedades resultantes. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio del derecho de la demandada a publicitar, mediante el empleo de una terminología diferente, la primitiva pertenencia a PRESTO IBERICA, S.A. de todos o algunos de los directivos o elementos personales que pasaron más tarde a integrarse en GRIFERIAS TEMPORIZADAS, S.L.

-Los restantes pronunciamientos de naturaleza condenatoria no expresamente mencionados en los apartados anteriores han de ser acogidos en aplicación del Art. 18 L.C.D .

SEPTIMO.-

Por virtud de lo dispuesto en el Art 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo parcial la estimación de la demanda, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales de general aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por LES ROBINETS PRESTO, S.A. y PRESTO IBERICA, S.A. contra GRIFERIAS TEMPORIZADAS, S.L., y, declarando -como declaro- que la fabricación y comercialización por parte de la demandada del grifo temporizado marca ARU modelo ELITE 6000 constituye un acto de competencia desleal previsto en el Art. 11-2 de la Ley de Competencia Desleal consistente en la imitación del grifo de la demandante modelo PRESTO 2000 con aprovechamiento de la reputación ésta, debo condenar y condeno a GRIFERIAS TEMPORIZADAS, S.L. :

1.- A cesar en la fabricación y comercialización del grifo temporizado marca ARU modelo ELITE 6000 así como a retirar del mercado los ejemplares que existan de dicho modelo.

2.- A suprimir de su presentación publicitaria la mención según la cual GRIFERIAS TEMPORIZADAS, S.L. procede de una "escisión" de la demandante PRESTO IBERICA, S.A., y ello sin perjuicio del derecho de la demandada a publicitar, mediante el empleo de una terminología diferente, la primitiva pertenencia a PRESTO IBERICA, S.A. de todos o de algunos de los directivos o elementos personales que pasaron más tarde a integrarse en GRIFERIAS TEMPORIZADAS, S.L.

3.- A retirar del mercado los catálogos y demás elementos publicitarios que reflejen la imagen del grifo temporizado ARU modelo ELITE 6000 o que contengan la indicación publicitaria referida a la "escisión" a que se hace alusión en el apartado precedente y en los términos que en el mismo se establecen..

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que deberá prepararse en término de cinco días ante este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leida y publicada fué la anterior sentencia por S.S.ª estando celebrando audiencia pública en el mismo dia de su fecha.- Doy fe.