Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 500/2005 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS

MADRID

Juicio Ordinario número 500/05

Procuradores Srs. QUINTERO SANCHEZ y RUEDA QUINTERO

S E N T E N C I A

En Madrid, a veintinueve de marzo de 2007

El Ilmo. Sr. Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, ha visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO número 500/05 seguidos a instancia de Don Íñigo , representado por la Procuradora Doña Marina Quintero Sánchez y asistido del Letrado Don Mario Pajares Jiménez, contra CARS MAROBRE, S.L. , representada por la Procuradora Doña Blanca Rueda Quintero y asistida del Letrado don Juan M. Fernández Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por la parte actora se formuló demanda en la que, tras la exposición de los hechos y fundamentos que estimó aplicables, formuló su pretensión en la forma reflejada en el aludido documento.

SEGUNDO.-

Admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada, quien se personó en autos contestando y oponiéndose a la misma por las razones que al efecto expuso en el correspondiente escrito.

Celebrada la audiencia previa regulada en los Arts. 414 y s.s. L.E.C ., se propuso y admitió prueba, celebrándose el juicio en el día señalado al efecto, en el que, tras la práctica de las admitidas, ambas partes informaron oralmente en apoyo de sus respectivas pretensiones. Todo ello del modo en que quedó reflejado en el soporte audiovisual incorporado a las actuaciones.

TERCERO.-

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Don Íñigo , en su condición de socio de la demandada CARS MAROBRE, S.L., ejercita frente a ésta acción impugnatoria respecto de los acuerdos adoptados en la Junta de 20-07-05, acuerdos consistentes en la aprobación de la gestión y cuentas anuales del ejercicio 2004 así como en la aplicación de su resultado. Igualmente impugna el acuerdo de aplicación de capital adoptado en la Junta general de 25-09-05.

Opuesta la demandada a dichas pretensiones, analizamos a través de los siguientes ordinales los distintos motivos de impugnación sobre los que se articula la demanda, motivos que, en evitación de estériles reiteraciones, iremos exponiendo con ocasión de su análisis específico.

SEGUNDO.- APROBACIÓN DE LA GESTIÓN DE 2004

Se invoca como motivo de nulidad de dicho acuerdo la infracción del derecho de información del demandante porque, requeridos por éste determinados documentos mediante misiva de 6-07-05 (Doc. 21 de la demanda), solamente se le hicieron llegar parte de ellos (TC-1, TC 2 y Modelo 347) pero asegura que se le negó la entrega de los contratos que dan soporte a las retribuciones por trabajo de los administradores, las facturas derivadas de los mismos y otros documentos relacionados. Sin embargo, lo cierto es que la contestación escrita que se le brindó no pudo ser más explícita : no se le remitían los contratos de trabajo solicitados por la sencilla y lapidaria razón de que éstos no existían al considerar los administradores -acertada o desacertadamente- que la suya no era una relación de carácter laboral. Del acta notarial de la Junta (Documento 25 de la demanda), donde se reiteró tal cuestión, se infiere claramente que lo que verdaderamente se suscitó entre el representante del actor y el Presidente de la Junta fue, más que una solicitud de información propiamente dicha, un debate que versó sobre sus opuestas interpretaciones en torno a la naturaleza jurídica de dicha relación de trabajo, y que en el seno de dicho debate el Sr. Presidente se remitió en todo caso, tanto en lo relativo a dicha naturaleza como en relación con el montante de los emolumentos percibidos por los administradores, a todo cuanto al respecto se detallaba en la Sentencia dictada por un Juzgado de lo Social (Documento 18 de la demanda) en un proceso que precedió al presente y en el que dichas cuestiones fueron objeto de controversia, sentencia obviamente conocida por el Sr. Íñigo por la condición de demandante que en dicho proceso ostentó. En ningún caso, pues, pueden tacharse de evasivas las respuestas que se brindaron a las solicitudes de información al respecto formuladas. Cuestión distinta es que el actor disienta de la interpretación jurídica sostenida por los administradores en torno a la naturaleza de sus retribuciones o que considere no ajustada a derecho la percepción por parte de éstos de emolumentos con cargo a la sociedad en razón al trabajo personal que en la misma desarrollan. Pero ello nada tiene que ver con el derecho de información del socio.

TERCERO.- APROBACION DE LAS CUENTAS DE 2004

Se articula este motivo impugnatorio sobre dos imputaciones : infracción, nuevamente, del derecho de información del demandante y el hecho de no reflejar las cuentas, en el sentir de éste, la imagen fiel del patrimonio así como adolecer de falta de claridad. Fundamentación que merece las siguientes consideraciones :

1.- No puede justificar dichas imputaciones el simple hecho de que, al trasladar el resultado del ejercicio al pasivo del balance, se incurriera en un error de transcripción consistente en aparecer la cifra del balance incrementada en la insignificante suma de 651 €, especialmente si se tiene en cuenta que se trata de un error obvio para cualquier potencial consultante de las cuentas. Como tampoco puede ampararse el motivo en el error de idéntica naturaleza consistente en la duplicidad de una partida de gastos en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias que, sin embargo, no se integró en el sumatorio y no produjo, en consecuencia, alteración de clase alguna en el resultado final, circunstancia ésta no menos obvia que la anterior y susceptible, al igual que aquélla, de fácil comprobación. Pues bien, planteadas ambas cuestiones en el curso de la Junta por el ahora demandante, consta que el Sr. Presidente se comprometió a efectuar las oportunas verificaciones, y consta también que pocos días después -el 3 de agosto- se remitió al actor una misiva (Documento 6 de la contestación a la demanda) en la que se ponían a disposición del demandante las aclaraciones oportunas al respecto. Conducta que, al menos en apariencia, se acompasa a la perfección al contenido normativo del Art. 51 L.S.R.L . que, respecto de las solicitudes de información recabadas -como en el caso- en el propio acto de la Junta, autoriza al órgano de administración a proporcionarlas "..en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada ..", y es claro que, atendidos tanto el momento como la naturaleza de la información que se pedía (precisada de la verificación de comprobaciones y cálculos por sencillos que éstos fueran), la elección de la formalidad escrita se nos presenta como una decisión particularmente idónea y en modo alguno abusiva. Por lo demás, el perito Sr. Héctor dictaminó en la página 3 de su informe la irrelevancia de ambos errores desde el punto de vista del principio de imagen fiel, conclusión que, aunque no del todo clara con respecto al segundo ellos (sí, de forma patente, en cuanto al primero y más insignificante), fue matizada por el experto a petición de quien provee en el acto de la vista, donde proclamó con total nitidez que ninguno de los dos aludidos errores era capaz de empañar, a su juicio, la claridad de dicha imagen ni de conculcar, en consecuencia, el expresado principio.

2.- Cuando el demandante pregunta sobre la partida de "Publicidad, propaganda y relaciones públicas" no lo hace con carácter previo sino en el propio seno de la Junta, con lo que, considerando circunstancia normal la falta de disponibilidad en ése instante de los soportes relativos al detalle de los gastos incurridos de la aludida especie, no es fácil adivinar qué otro tipo de respuesta podría haberse brindado en el acto que la consistente en constatar que se trataba, efectivamente, de gastos de la naturaleza que denotaba la literalidad de su propio epígrafe contable, de tal suerte que, por aplicación del precepto que acabamos de comentar (Art. 51 L.S.R.L .), y, no habiendo aportado el actora al proceso la respuesta escrita que los administradores le ofrecieron mediante la misiva de 3 de agosto, es imposible valorar si ésta última información fué o no insuficiente o fragmentaria.

3.- En otro orden de cosas, la circunstancia de que la sentencia del Juzgado de lo Social declarase probado que la empresa llevaba una contabilidad "B" induce al actor a considerar que las cuentas no pueden reflejar la imagen fiel del patrimonio. Sin embargo, la sentencia en cuestión efectúa esa apreciación de forma genérica y sin especificar ni la época ni las concretas irregularidades de tal carácter que hayan podido ser advertidas, con lo que, de seguirse la tesis ahora patrocinada por el actor, y, de generalizarse por tanto la aludida apreciación tanto hacia el pasado como hacia el futuro, la consecuencia congruente no habría de ser otra que la del surgimiento, merced a dicha sentencia, de una endémica, fatal y definitiva imposibilidad en que se encontraría esta entidad mercantil para aprobar unas cuentas dignas de fiabilidad. En cambio, el demandante, que ostentó el cargo de administrador social hasta finales del ejercicio cuyas cuentas son objeto de la actual impugnación (hasta el 2-12-04) y que por ello mismo debiera encontrarse al tanto de esas posibles irregularidades contables al ser él mismo quien llevaba personalmente la contabilidad de la empresa, no proporciona dato alguno al respecto. Ahora bien, el juicio de fidelidad es un juicio de tipo binario donde, o se llega a la conclusión de que las cuentas reflejan fielmente la realidad o, por el contrario, se infiere que existen discordancias entre aquéllas y ésta. De ahí que el de infidelidad nunca pueda ser un juicio de tipo abstracto que se satisfaga con poner de relieve de manera imprecisa la falta de transmisión de la imagen fiel de la realidad, sino que ha de tratarse de una evaluación comprometida y concreta de aquéllas singulares divergencias que, en su caso, se puedan advertir entre las cuentas y los datos materiales y tangibles que constituyen su obligada referencia objetiva. Y ello entronca con la problemática relativa a la distribución de la carga de la prueba en supuestos como el ahora examinado, porque, si partimos de la base de que nos encontramos en presencia de un acuerdo societario adoptado con el respaldo de las mayorías exigibles para gozar de la ejecutividad y validez provisional a que alude el Art. 113-2 L.S.A ., parece en principio que, en aplicación del Art. 217 L.E.C ., debiera ser el impugnante de dicho acuerdo quien adoptase las iniciativas probatorias -o, cuando menos, alegatorias- precisas en orden a poner de relieve las concretas divergencias susceptibles de conducir a la conclusión de que la imagen transmitida por las cuentas aprobadas es una imagen infiel en el sentido de que no refleja de forma escrupulosa y exacta los datos que conforman la realidad económica o financiera que se trata de medir o describir. Cuestión distinta es que, en tal empeño, quien impugna las cuentas deba contar con ventajas o facilidades que alivien su condición -no del todo concurrente en este caso por lo ya indicado- de persona extraña a la confección de aquéllas y ajena a las fuentes de información correspondientes (vgr. criterios de disponibilidad del Art. 217-6 L.E.C ., cargas o deberes de exhibición documental de los Arts. 328 y s.s. L.E.C ., acceso a la contabilidad del Art. 32 del Código de Comercio , etc..), pero ello no dispensa al impugnante ni de la carga alegatoria ni de la iniciativa probatoria que le impone el Art. 217-2 L.E.C ., ni le autoriza a hacer descansar el éxito de su pretensión impugnatoria sobre una mera duda abstracta como la que es capaz de suscitar una reflexión contenida en una sentencia (la del Juzgado de lo Social) que, de suyo, se caracteriza precisamente por no contener valoración alguna -ni favorable ni desfavorable- sobre la fidelidad de las concretas cuentas ahora impugnadas. En definitiva, no se trata tanto de determinar si la demandada -que cuenta en su haber con un acuerdo aprobado en Junta General- ha demostrado o no que las cuentas aprobadas transmiten la imagen "fiel" de la realidad económica de la empresa, como de dilucidar si el actor -que es quien las impugna- ha logrado o no proporcionar algún indicio serio de que la semblanza que dichas cuentas transmiten constituye una imagen "infiel" de esa misma realidad. Y ya hemos indicado al respecto que el demandante ni siquiera indicó en su demanda, en el plano meramente alegatorio, las concretas irregularidades en las que pudiera encontrar reflejo esa reflexión de tipo abstracto contenida en la sentencia del Juzgado de lo Social, ni explicó la proyección que dicha reflexión -formulada de manera intemporal- pudiera tener, en su sentir, sobre el concreto ejercicio 2004 cuyas cuentas son ahora objeto de análisis. Pues bien, la expresada reflexión de carácter teórico ha de ser puesta en relación con aquélla parte del informe pericial elaborado por Don. Héctor en la que se pone de relieve la existencia en las cuentas aprobadas de 2004 de errores y omisiones contables cuantificables globalmente en una discrepancia de 111.429,58 €, discrepancia que haría que dichas cuentas adolecieran de falta de claridad y no reflejasen la imagen fiel del patrimonio de la sociedad. Y al respecto han de realizarse las siguientes consideraciones :

Que, contrariando la aparente afirmación efectuada en la página 3 de su demanda, (donde indicó que, a pesar de su condición de administrador solidario, no tenía acceso a la contabilidad de la empresa limitándose a realizar servicios como jefe de taller), en el acto del juicio el demandante Sr. Íñigo vino a reconocer sin ambages que era él personalmente quien se había venido ocupando tradicionalmente de la contabilidad de la empresa hasta su cese como administrador en noviembre de 2004, dato que, por lo demás, también corroboró el testigo Sr. Guillermo .

Que, al describir los errores y omisiones determinantes de la discrepancia, el perito Don. Héctor explicó, tanto en su informe escrito como en el acto de la vista, que se trataba del resultado acumulado de malas prácticas contables que se venían sedimentando por arrastre a lo largo de todos los ejercicios previos al 2004.

Que, a la hora de ponderar el nivel de concreción con el que resulta exigible la carga procesal de alegar y describir irregularidades contables, carga a la que anteriormente nos hemos referido, es indispensable valorar el grado de conocimiento de tales irregularidades que, de modo natural y en atención a las circunstancias personales concurrentes, puede poseer el demandante. Y en el caso, si tenemos en cuenta lo expresado en los dos apartados precedentes, es patente que el Sr. Íñigo tenía que ser perfecto conocedor de la exacta naturaleza -aunque no acaso de su precisa concreción cuantitativa- de las irregularidades puestas de relieve por el perito. Sin embargo, no las describió en su demanda.

Que, como todo medio de prueba, la pericial no tiene -ni puede legalmente tener- otra finalidad que la de acreditar hechos que ya hayan sido introducidos en el proceso por vía alegatoria. Siendo ello así, si se otorgase algún valor a las discrepancias advertidas por el perito, el informe pericial estaría cumpliendo no solo la función probatoria que genuinamente le corresponde sino, además, una función alegatoria completamente extraña a su naturaleza procesal, al darse entrada así en el proceso, a través de dicho informe, a una serie de irregularidades contables que, pudiendo haber sido alegadas por el demandante en momento propicio, nunca llegaron a serlo.

Que, aún cuando no se compartiera dicho punto de vista, lo cierto es que el perito -y esto es acaso lo fundamental- expresó en su informe que tales irregularidades habían sido objeto de subsanación en las cuentas del 2005, cuentas que habían depurado los atávicos errores hasta el punto de poderse afirmar -como lo hizo con total rotundidad dicho experto en el acto de la vista- que ningún reproche cabía ya formular -por razón de fidelidad de imagen- a las cuentas de la sociedad una vez depuradas de los vicios advertidos en las del expresado ejercicio 2005. Pues bien, después de proclamar el Art. 413 de la L.E.C . por vía de principio que "..No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención..", exceptúa de dicho principio a aquéllas hipótesis en las que "..la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa ..". Y esta excepción, contemplada en dicho precepto de manera genérica, experimenta diversas concreciones en el ámbito de distintas normativas sectoriales, entre ellas la Ley de Sociedades Anónimas cuyo Art. 115-3 , relativo a las causas de impugnación de acuerdos sociales, nos indica que "..No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro.." . Y, considerando que la validez y ejecutividad del acuerdo aprobatorio de las cuentas de 2005 ha de presumirse a tenor del Art. 113 de la misma ley , debería considerarse subsanado -y por ello inimpugnable- el acuerdo aprobatorio de las cuentas de 2004 que adolecían del expresado vicio.

En cualquier caso, es parecer de este juzgador que, siendo el actor Sr. Íñigo el principal responsable material de las malas prácticas contables descritas por el perito hasta finales de 2004, su actual decisión de instar la nulidad de las cuentas de dicho ejercicio sin conferir a los nuevos responsables de la contabilidad ni siquiera un plazo prudencial (acaso el representado, precisamente, por la obligada aprobación de las cuentas siguientes, las de 2005) para tomar conocimiento de la irregular situación por él creada e ir procediendo gradualmente a la corrección de las anomalías que él mismo propició, es actitud contraria al principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos que postula el Art. 7-1 del Código Civil .

4.- En lo referente a las sumas que perciben los administradores, podrá cuestionarse la oportunidad de obtenerlas, la forma de hacerlo o su exacta calificación jurídica, pero ello no autoriza a deducir que se conculca en las cuentas el principio de imagen fiel cuando las sumas reflejadas se corresponden escrupulosamente con el contenido cuantitativo de las decisiones y operaciones realmente realizadas al respecto. En tal sentido, resulta muy clarificador el criterio expresado por la S.T.S. de 28 de septiembre de 2000 (Ponente Sr. Corbal Fernández) cuando indica que ".. El art. 172 LSA , al exigir que las cuentas anuales (Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria, que forman una unidad) sean redactadas con claridad y muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con la propia Ley y con l o previsto en el Código de Comercio, no se extiende a controlar el alcance o incidencia económica de los acuerdos adoptados..... No corresponde discutir en este proceso si cabía adoptar el acuerdo en perjuicio (se habla en hipótesis) de Doña... sin su consentimiento, sino solo si se infringe el art. 172 LSA . La posible titularidad de un crédito de la referida (señora)... no puede ser objeto de protección jurídica en la forma planteada.." . Por lo tanto, una cosa es que el punto de vista del órgano de administración a la hora de materializar su retribución resulte cuestionable -lo que siempre podría combatirse exigiendo la correspondiente responsabilidad a los administradores- y otra cosa bien distinta que las cuentas deban reflejar -como de hecho reflejan- el contenido económico exacto de la decisión económica -acertada o desacertada- que realmente ha sido adoptada y no el contenido virtual de otra decisión hipotéticamente más plausible pero en todo caso imaginaria e irreal.

CUARTO.- APLICACIÓN DEL RESULTADO

Habiéndose acordado aplicar a reservas el resultado positivo del ejercicio, dos son los motivos sobre los que se articula la impugnación de éste acuerdo :

1.- En la medida en que la impugnación se fundamenta en la nulidad de las cuentas aprobadas por no reflejar la imagen fiel del patrimonio, el motivo es completamente tributario del examen ya acometido en relación con el acuerdo aprobatorio de aquéllas, por lo que su fracaso deriva, sin más, de las consideraciones efectuadas en el ordinal precedente.

2.- Se dice que el acuerdo es ilegal por conculcar el Art. 85 L.S.R.L . a cuyo tenor "..Salvo disposición contraria de los estatutos, la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social..". Sin embargo, de su mera lectura se infiere con claridad que este precepto no consagra un derecho del socio a obtener el reparto de los beneficios que puedan haberse generado en cada ejercicio económico, sino que su más modesto propósito es el de fijar la regla -la proporcional- que deberá regir tal reparto en los casos en los que éste se lleve efectivamente a cabo. En tal sentido, tiene establecido el Tribunal Supremo en sentencias de 10-10-96, 19-03-97 y 30-01-02 que el derecho del socio al dividendo periódico es solamente un derecho abstracto precisado del acuerdo previo de la Junta General. Por tanto, siendo competencia de la Junta General tanto la aprobación de las cuentas como la aplicación de su resultado (reservas, reparto de beneficios..), el único reproche que cabría proyectar sobre un acuerdo como el analizado, mediante el cual se decide dotar las reservas con los beneficios del ejercicio, sería el de su impugnabilidad por alguno de los motivos previstos en el Art. 115 L.S.A . Pues bien, descartada -por lo expuesto- la ilegalidad intrínseca del acuerdo o su carácter antiestatutario, no se ve de qué manera pudiera esa medida resultar provechosa solamente para alguno de los socios en detrimento del interés social cuando lo que se decide , ni más ni menos, es que el beneficio pase a engrosar un patrimonio social que pertenece por igual a los tres socios de la entidad, y, en tal sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 4-11-96 descartó la lesividad del acuerdo por ella analizado a pesar de que el mismo implicaba un sobredimensionamiento de las reservas con respecto a lo que era habitual en las empresas del mismo sector. Y en el caso ahora examinado, más allá del comprensible anhelo que expresa el demandante por obtener la efectiva percepción de sus dividendos, no existe ni un solo elemento de juicio que autorice a pensar que la decisión asamblearia adoptada no se ajusta a los cánones de prudencia empresarial o que resulte innecesaria desde la perspectiva de los intereses y de la estrategia comercial de la sociedad demandada en relación con la siempre deseable configuración de una estructura sólida para los fondos propios que se logra nutriendo las reservas en aquélla medida que en cada momento se juzga necesaria. Y hemos de reiterar una vez más que, encontrándonos en presencia de un acuerdo societario adoptado con el respaldo de las mayorías exigibles para gozar de la ejecutividad y validez provisional a que alude el Art. 113-2 L.S.A ., no corresponde a la sociedad demostrar el acierto de la decisión adoptada sino al impugnante acreditar no ya su eventual desacierto (cuestión por sí misma intrascendente, como a continuación veremos, desde la perspectiva de las acciones impugnatorias) sino la concurrencia del doble requisito de "lesividad social" y del "provecho particular" cuya presencia simultánea exige el Art. 115-1 "in fine" de la L.S.A . En tal sentido, la S.T.S. 26-05-05 , que suele invocarse en los últimos tiempos como representativa de una doctrina virtualmente opuesta a la anterior, lejos de conceptuar el acuerdo por ella analizado como contrario al Art. 85 , lo que hace precisamente es ratificar su precedente doctrina al respecto con carácter general. Su pretendido carácter novedoso estriba únicamente en que dicha resolución -y precisamente como excepción- conceptúa la sistemática aplicación de los beneficios a reservas en el supuesto por ella examinado como una hipótesis de ejercicio abusivo de su derecho por parte de los socios representativos de la mayoría del capital. Ahora bien, todo reproche de abusividad en el seno de una sociedad ha de partir de la base de que existe un derecho a actuar del modo en que se ha actuado (no hay, por tanto, vulneración de precepto legal o estatutario), derecho que, sin embargo, se ejercita de manera abusiva. Apreciación ésta que resulta manifiestamente inviable en el presente caso donde, apartado el demandante de la administración de la sociedad solamente unos meses antes de la junta que ahora se impugna, consta que siempre estuvo conforme a lo largo de toda la trayectoria mercantil de la demandada en que los beneficios obtenidos en los sucesivos ejercicios precedentes se aplicasen a reservas y no fuesen objeto de distribución. De ahí que su inédito cambio de parecer, aunque legítimo y comprensible, no pueda convertir a la decisión asamblearia al respecto -que no hace otra cosa que continuar con una tradición inveterada asumida por el actor en el seno de la sociedad- en una decisión de carácter "abusivo".

3.- De manera extemporánea y un tanto sorpresiva, el letrado del actor pretendió introducir en el acto de la vista un argumento novedoso que no había utilizado en su demanda : aquél según el cual la impugnabilidad de este acuerdo de aplicación del resultado estribaría en que en realidad las cantidades percibidas por sus dos socios no son retribuciones sino dividendos encubiertos. Y, si bien lo inédito del alegato nos dispensaría de tomarlo en consideración, no está de más indicar que, habiendo reconocido el propio Sr. Íñigo en prueba de interrogatorio que tanto él hasta su destitución como sus socios han venido trabajando intensa y diariamente para la sociedad y percibiendo por ello una retribución, es patente que los emolumentos que perciben reconocen una causa retributiva y, más concretamente, la causa consistente en constituir una retribución por el trabajo que prestan y en modo alguno una retribución de la inversión de capital que realizaron (única hipótesis ésta en la que podría hablarse de "dividendo"). Cuestión distinta es que esa causa retributiva sea o no una causa lícita. En tal sentido, pudiera acaecer que las retribuciones carecieran de justificación o soporte jurídico en el seno de la sociedad y que no pudieran ser consideradas, por lo tanto, ni como el salario propio de una relación laboral (por ausencia de las notas de "ajeneidad" y/o "dependencia" exigidas por el Art. 1-1 del Estatuto de los Trabajadores ), ni como la renta propia de un arrendamiento de servicios (por la eventual ausencia del acuerdo social exigido al respecto por el Art. 67 L.S.R.L .), ni, en suma, como retribución del cargo de administrador (por la gratuidad de dicho cargo que contemplan los estatutos y/o por desarrollar trabajos ajenos a las funciones propias de un administrador). Pero una cosa es que pueda no existir justificación legal para percibir retribución alguna -lo que, a lo sumo, podría desencadenar eventualmente el éxito de una acción tendente a la restitución al haber social de las sumas percibidas- y otra bien distinta que no pueda afirmarse que el concepto en el que se perciben los emolumentos sea -como lo es realmente- el de constituir una retribución del trabajo (y en modo alguno una retribución del capital o "dividendo").

QUINTO.- AUMENTO DE CAPITAL

El acuerdo impugnado consiste en una ampliación de capital de 721.200 € mediante creación de 120.000 nuevas participaciones de 6,01 € de valor nominal cada una. Según el preceptivo Informe previo del órgano de administración de la entidad, la finalidad del aumento sería la adquisición de inmuebles (naves) por importe de 681.654 € y maquinaria y equipos por importe de 63.300 € y 14.300 € respectivamente, todo ello con vistas a propiciar la expansión de la empresa en relación con su actividad formativa en el sector de la automoción y en base a la existencia de acuerdos de dicha naturaleza con diversas entidades. Los motivos de la impugnación de dicho acuerdo son los siguientes :

1.- Se argumenta que, siendo nulos los acuerdos anteriormente examinados, lo habría de ser también el de aumento de capital en la medida en que éste debería de fundarse en el conocimiento fiel de la realidad patrimonial de la empresa. Pero, no apreciada la concurrencia de fundamento en relación con las precedentes pretensiones anulatorias, tampoco resulta posible -se insiste una vez más- apreciarla en relación con este motivo.

2.- Se invoca nuevamente la vulneración del derecho de información del demandante. En el presente caso solamente se solicitó información por escrito y con carácter previo a la Junta, dado que, según se desprende del acta notarial de ésta, en el curso de su desarrollo no se formuló petición alguna de información, limitándose el representante del actor a proclamar sus puntos de vista contrarios al acuerdo, puntos de vista que se plasmaron por medio escrito que quedó unido al protocolo notarial. Pues bien, interesada la remisión de los contratos virtualmente suscritos con las entidades con las que existían los convenios de formación invocados en el Informe previo, la respuesta del órgano de administración no pudo ser más completa y elocuente : no se le remitían los referidos contratos por no haberse formalizado aún, existiendo en ése momento únicamente acuerdos y compromisos verbales al respecto (Documento 31 de la demanda). Por lo tanto, podrá disentirse de la oportunidad de acometer una ampliación de capital como la proyectada con base en simples acuerdos verbales, pero lo que no puede invocarse es la violación del derecho de información del socio por el hecho de que no se le entreguen unos contratos inexistentes. Y, con respecto a los ingresos que se esperaban obtener como fruto de la inversión proyectada, no es cierto que se le negase la información solicitada : los administradores informaron al demandante, aplicando una técnica proyectiva, de que, tomando en consideración el resultado de campañas anteriores, se podía prever una cifra de ingresos comprendida entre 24.000 y 72.000 € anuales. Y una vez más hemos de decir que el eventual desacuerdo del demandante con ese pronóstico ninguna relación guarda con la vulneración del derecho de información.

3.- Con carácter subsidiario, se invocó la anulabilidad del acuerdo con base en el Art. 115-1 "in fine" L.S.A . que atribuye dicho efecto a los acuerdos que lesionan, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Dos son, pues, los presupuestos que deben concurrir para que pueda apreciarse este motivo impugnatorio : a) El primero de ellos, consistente en la obtención de un provecho particular, lo sitúa el demandante en el virtual interés que abrigarían los otros dos socios por diluir la participación de aquél en el capital social de manera que ésta se situase por debajo del 5% y el demandante perdiese así las facultades y beneficios que las leyes societarias anudan a la tenencia de ese porcentaje de participación (Arts. 45-3, 55, 86 L.R.S.L ., Art. 134-4 L.S.A . , etc). Ahora bien, para juzgar de la consistencia de una conjetura cualquiera relativa a la intencionalidad de una conducta ajena no existe mejor fórmula de verificación que la que consiste, primariamente, en comprobar si esa conducta resultaría o no objetivamente capaz de provocar el indeseable efecto que se supone perseguido por la conducta en cuestión. En el caso, ostentando actualmente el actor, al igual que sus socios, el 33,33% del capital correspondiente a 36.000 €, la ampliación objeto del acuerdo impugnado situaría el capital en la cifra de 829.200 €, con lo que, para eludir la el adverso efecto que augura, el actor no tendría necesidad alguna de acudir a la ampliación por la totalidad de la cuota que en ella le correspondería (240.400 €), sino que para conservar el 5% le bastaría con llevar a cabo la módica inversión de 5.460 € que situaría su participación en el nuevo capital en la suma de 41.460 €, suma equivalente al 5% del mismo, conservando así todas y cada una de las prerrogativas legalmente inherentes a la ostentación de ese porcentaje. De ahí que parezca poco verosímil la concurrencia en los dos socios representantes de la mayoría de un propósito como el denunciado cuando el efecto negativo del mismo para el actor podría ser fácilmente eludido por éste mediante la realización de un esfuerzo económico relativamente insignificante. En tal sentido, refiriéndose con carácter general a los argumentos que toman como base el riesgo de dilución de la participación del socio disidente en los acuerdos de ampliación, señala la S.T.S. de 4-03-2000 (Ponente Sr. Corbal Fernández) que "..Con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, Ss. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio (S. 18 septiembre 1998), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación (S. 5 julio 1986 , y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas.." , y más adelante añade que "..no se puede considerar abusivo, con infracción de la doctrina que prohibe el abuso del derecho (art. 7.2 CC ), el hecho de que la ampliación de capital produzca un debilitamiento de la participación social de los accionistas que no suscriben las nuevas acciones, porque ello es un efecto normal del funcionamiento de la sociedad anónima, y ningún obstáculo ajeno a su ámbito de disposición personal les impidió participar proporcionalmente mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente .." b) El segundo de los presupuestos (cuyo análisis resultaría ya innecesario ante la inapreciabilidad del primero) es el que consiste en la lesividad del acuerdo para el interés social, lesividad que el actor parece fundamentar sobre determinadas apreciaciones personales relativas, por un lado, a la inconveniencia de la inversión proyectada y, por otro, a la fórmula que se ha elegido -ampliación de capital- para financiar dicha inversión. Pues bien, faltando el "provecho particular", lo que de antemano debe ponerse de relieve es que la operatividad de la causa legal de impugnación que examinamos no puede conducir en ningún caso a la suplantación por parte del juez de la figura del empresario en la adopción de sus particulares decisiones estratégicas. Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, pues, no prevista inicialmente en el Proyecto de Reforma la inclusión del requisito del "provecho particular" dentro del Art. 115-1 , finalmente resultó incorporado en el texto definitivo con el propósito -como indica GARRIGUES- de evitar la conversión del juez en órgano fiscalizador "..del desacierto económico.." de las decisiones empresariales o en órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (en idéntico sentido se pronuncian los profesores ARANGUREN URRIZA, RODRIGUEZ ARTIGAS, QUIJANO GONZALEZ y SALELLES CLIMENT, y en la jurisprudencia las S.T.S. de 18-03-81, 12-07-83, 17-04-97 y la S.A.P. de Madrid -Sección 20ª- de 28-02-96 , entre otras). En cualquier caso, con el simple carácter de argumentación "ex abundantia", examinamos someramente a continuación los dos motivos de discrepancia que el actor formula (inconveniencia de la inversión proyectada y fórmula elegida -ampliación de capital- para financiar dicha inversión ). Así

En relación con el primero de dichos aspectos (inconveniencia de la inversión proyectada), hay que tener en cuenta que la actividad empresarial es, por esencia, una actividad de riesgo en sentido económico, y, aún cuando pueda disentirse en torno a las posibilidades de éxito de una decisión inversora como la ahora examinada -tendente a la expansión de la sociedad en el ámbito de la actividad formativa que desarrolla sin que, por el momento, esa decisión aparezca sólidamente soportada por compromisos escritos de parte de aquellos terceros de quienes se espera la contratación de tales servicios-, no puede el órgano judicial entrar a fiscalizar la legítima decisión de la mayoría de los socios consistente en asumir el trance o incertidumbre relativa que ello comporta en presencia de una oportunidad perentoria -y eventualmente no reproducible- de adquisición de determinados inmuebles, y todo ello sin que, por lo demás, la tendencia incesantemente alcista del mercado inmobiliario permita vaticinar verosímilmente un riesgo cierto de pérdida de la inversión para el desfavorable supuesto de que la iniciativa empresarial de que se trata no llegase a alcanzar el éxito apetecido. En tal sentido, resulta elocuente la apreciación del Perito Don. Héctor cuando en la página 11 de su informe nos indica que "..las decisiones de éste carácter tienen sentido estratégico y a largo plazo, y si el deber de prudencia..que alega la parte demandante se impusiera siempre en toda decisión empresarial por encima de otras consideraciones, cuando se quisiera acometer la inversión necesaria podría ser demasiado tarde o inconveniente.." , apreciación que, a petición de quien esto provee, aclaró el experto en el acto de juicio en el sentido de que la decisión estratégica subyacente al acuerdo de aumento de capital (adquisición de naves tendente a la ampliación del negocio en su vertiente formativa) no solo no le parecía descabellada sino que se le antojaba correcta y oportuna desde el punto de vista empresarial.

En relación con la fórmula idónea para financiar esa decisión estratégica, el mencionado perito estima que, a la vista de los recursos y de la evolución de CARS MAROBE, S.L., hubiera sido más acertada una opción de naturaleza mixta compuesta de financiación externa, ampliación de capital en cuantía inferior a la acordada y recurso a reservas disponibles. Ahora bien, es el propio experto quien, haciendo gala de una extraordinaria prudencia, nos indica en la página 13 de su informe que "..una vez realizados los citados análisis, por otra parte absolutamente necesarios con independencia del tamaño de las empresas, deben tenerse en cuenta las circunstancias societarias existentes para añadirlas a las conclusiones puramente técnicas.." . Reflexión que emite después de explicar que ha tenido en cuenta un estudio que le fue entregado por la propia CARS MAROBE, S.L. (que adjunta a su informe como Documento 11), estudio con el que el perito informante afirma estar de acuerdo "..en términos generales.." y en el que se concluye con extraordinaria claridad que "..en el plazo de diez años, considerando anualmente la media de la RAIT de los últimos ejercicios, la opción de la ampliación de capital sigue siendo la más ventajosa en términos de RPP : rendimientos por cada participación (independientemente de su titularidad).." .Pues bien, la aparente contradicción se desvanece tan pronto como se acomete un análisis detenido de los comentarios que sobre la ampliación vierte el perito, comentarios de cuyo examen conjunto se desprende inequívocamente que lo que aquél nos quiere transmitir no es en momento alguno la idea de que la fórmula mixta que propone resulte financieramente más provechosa para los intereses sociales que la fórmula única acordada (ampliación de capital), o, inversamente, que la ampliación sea perjudicial para dichos intereses por restar rendimientos a la sociedad en comparación con los que le brindaría la fórmula mixta : lo único que nos indica Don. Héctor es que, tras el estudio de la evolución de los resultados de la sociedad, entiende que esa fórmula mixta constituye un tipo de solución que él reputa simplemente "viable" (no más provechosa), y, a partir de dicha consideración, si la propone como fórmula más acertada no es por su mayor rentabilidad sino por ser la que a su juicio permite en mejor medida conciliar los intereses de la mayoría con los del demandante, en vista de su sobrevenida falta de apego o de fe en el proyecto empresarial colectivo encarnado en la sociedad. De ahí que, como colofón, nos indique en la última página de su informe que "..Con la solución mixta la quiebra de intereses de participación en el proyecto empresarial por parte de todos los socios resulta menor que en la situación actual, en que uno de ellos queda claramente descolgado de la gestión y del control y de la liquidez de la inversión que conserva..". Pues bien, no se duda del acierto de tal reflexión. Lo único que debe indicarse es que, por su contenido, no se trata de una apreciación que pueda ser tomada en consideración a la hora de decidir sobre el carácter perjudicial o beneficioso para los intereses de la sociedad en su conjunto de la opción adoptada en la junta impugnada (ampliación), siendo así que es el propio experto quien no aprecia en ella perjuicio alguno desde dicha perspectiva. Por otro lado, aún cuando nada autoriza a poner en duda el rigor técnico del análisis financiero que el perito acomete, de lo que no cabe duda es de que se trata de un estudio que, a partir del examen de la evolución pretérita de la sociedad , tiene carácter de simple augurio y se trata, por ello, de un mero juicio pronóstico o de proyección futura. Su conclusión al respecto consiste, en consecuencia, en un vaticinio de base estadística formulado mediante la técnica o bajo el argumento "ceteris paribus" ("permaneciendo el resto constante") tan utilizado por la ciencia económica. De ahí que no pueda en modo alguno reputarse ilegítima la aspiración de los socios representantes de la mayoría de adoptar una solución pura (ampliación) que, aunque precisada de un mayor sacrificio personal para los socios que la fórmula mixta, permite conjurar mucho más eficazmente el nunca descartable advenimiento de variables adversas capaces de quebrar -incluso de invertir- el signo de la trayectoria comercial que el perito ha tomado en consideración. Todo ello a base de preservar la integridad de las reservas y de lograr un notable ahorro de costes financieros.

4.- En otro orden de cosas -pero siempre en relación con el acuerdo de ampliación- debe indicarse que al inicio de la vista oral el letrado del actor aportó un acta notarial denotativa de que el 20-07-07 se había celebrado una nueva junta en la que, en vista de la imposibilidad de culminar con éxito la ampliación en la cuantía que se había acordado en la junta anterior, se adoptó otro acuerdo que dejaba pretendidamente sin efecto el anterior, concretándose esta vez la ampliación en una cantidad más modesta (480.800 €) que es la que hubiera correspondido aportar en su conjunto a los dos socios mayoritarios, ampliación que ahora habría de financiarse mediante créditos compensables ( los créditos adquiridos por esos dos socios al haber aportado ya en el "interim" dicha cantidad a la sociedad a título de préstamo). La finalidad argumental de este nuevo alegato es la de poner de relieve que si la inversión proyectada podía acometerse con esta cantidad mucho más reducida (480.800 €), ninguna necesidad concurría de haber acometido la ampliación en los términos cuantitativos que se adoptaron en la junta que es objeto del presente litigio (721.200 €). Pero al respecto ha de indicarse :

Que, a pesar de conocer el actor este hecho novedoso cuando menos desde el mismo 20-07-07 por haber intervenido en dicha junta debidamente representado, sin embargo decidió desatender la carga de alegación "inmediata" que impone el Art. 286-1 L.E.C . respecto de esa clase de hechos, de manera que, por razones que no han trascendido a la esfera procesal, su decisión ha sido la de ponerlo en conocimiento el juzgado más de seis meses después, precisamente en el mismo día de la vista. Y no se trata de una cuestión de trascendencia puramente formal o rituaria porque, debido precisamente a esa singular decisión del actor, no fueron ya objeto de debate en el curso del juicio cuestiones que hubieran resultado esenciales para juzgar de la bondad del argumento : se desconoce cual ha sido en definitiva la operativa que se ha llevado a cabo para la adquisición de las naves (vrg, si se complementó o no la inversión de 480.800 € con recursos financieros externos que el propio órgano de administración pudiera haber recabado dentro de la órbita de sus competencias y sin necesidad de llevar dicha cuestión a la junta general), ni si las naves definitivamente adquiridas son o no las primitivamente previstas u otras menos onerosas o de inferior calidad o dimensiones, etc..

Que, aún cuando así no fuera, lo cierto es que los hechos novedosos que el Art. 286 L.E.C . autoriza a introducir en el proceso de manera extemporánea han de ser hechos que contribuyan a reforzar argumentos ya esgrimidos en la fase alegatoria pero no introducir argumentos inéditos. Pues bien, teniendo en cuenta que ni a través de la demanda ni a través de las alegaciones complementarias previstas en el trámite del Art. 426 L.E.C . el actor ha cuestionado nunca la correlación -en términos estrictamente cuantitativos- entre el precio de las naves cuya adquisición se proyectaba y la parte de la ampliación que se pretendía destinar a su adquisición (681.654 €), es patente la improcedencia de tomar en consideración el novedoso argumento.

Planteamientos los expuestos que, en definitiva, determinan en su conjunto el fracaso de la demanda interpuesta.

SEXTO.-

Considerando que uno de los argumentos utilizados en la precedente fundamentación -bien que con el carácter de subsidiario- ha sido el de la pérdida sobrevenida de objeto en relación con una de las acciones ejercitadas (subsanación de las cuentas de 2004 a través de las de 2005), no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales de general aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando la demanda formulada por Don Íñigo contra CARS MAROBRE, S.L., debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos en aquélla contenidos. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en relación con las costas procesales.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que deberá prepararse en término de cinco días ante este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por S.S.ª estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha.- Doy fe.