Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 55/2005 de 08 de Julio de 2005

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS

MADRID

Juicio Ordinario número 55/05

Procuradores Srs. VAZQUEZ GUILLEN y MONTERO CORREAL

SENTENCIA

En Madrid, a ocho de julio de 2005

El Ilmo. Sr. Don PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, ha visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO número 55/05 seguidos a instancia de DIARIO AS, S.L., SANTA MONICA SPORTS, S.L. y LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL, representadas por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y asistidas del Letrado Don Pablo Ureña Gutiérrez, contra RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN, S.A., representada por la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal y asistida del Letrado Don Jose Manuel Otero Lastres.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por la parte actora se formuló demanda en la que, tras la exposición de los hechos y fundamentos que estimó aplicables, formuló su pretensión en la forma reflejada en el aludido documento.

SEGUNDO.-

Admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada, quien se personó en autos contestando y oponiéndose a la misma por las razones que al efecto expuso en el correspondiente escrito.

Celebrada la audiencia previa regulada en los Arts. 414 y s.s. L.E.C ., se propuso y admitió prueba, celebrándose el juicio en el día señalado al efecto, en el que, tras la práctica de las admitidas, ambas partes informaron oralmente en apoyo de sus respectivas pretensiones. Todo ello del modo en que quedó reflejado en el soporte audiovisual incorporado a las actuaciones.

TERCERO.-

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En virtud de contrato de 19 de enero de 2004, DIARIO AS, S.L. adquirió de SANTA MONICA SPORTS, S.L., con carácter de exclusividad y para todos los productos publicados o editados por aquélla, los derechos integrados en un denominado "paquete de patrocinio", derechos que provendrían en última instancia de la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL y que consistirían básicamente en lo siguiente : uso de la denominación "Patrocinador Oficial de la LFP", uso de las marcas y distintivos de la LFP, uso de la imagen de los Clubes, uso de la denominación, de las marcas y distintivos de la LFP y de la imagen de los clubes en artículos promocionales, presencia en actos y comunicaciones de la LFP, tiempo publicitario en televisión, publicidad estática, entradas y estudio de notoriedad. Tales derechos habrían sido adquiridos por Diario AS, S.A. con el carácter de "patrocinador" para la temporada 2003/2004 y con el carácter de "colaborador" para las temporadas 2004/2005 y 2005/2006.

Por su parte, el Diario MARCA, perteneciente a la demandada RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN, S.A., ha venido desarrollando desde hace años, tanto en su edición impresa como actualmente en forma virtual o telemática, un juego o concurso dirigido a sus lectores denominado LA LIGA FANTASTICA y cuyo desarrollo consiste, resumidamente, en lo siguiente : el concursante crea e inscribe equipos de fútbol imaginarios compuestos por los jugadores de su preferencia integrados en el campeonato nacional de la liga profesional de fútbol de primera división y obtiene su puntuación a partir de la valoración -que efectúa el medio- del comportamiento que esos jugadores van desarrollando en cada uno de los encuentros correspondientes al mencionado campeonato, contemplándose también la posibilidad de que, bajo determinados límites y condiciones, la composición inicial del equipo imaginario ideada por el concursante pueda experimentar modificaciones a lo largo de dicho certamen deportivo. Por lo demás, el paralelismo entre las valoraciones periódicas y los encuentros futbolísticos del campeonato de liga no es completa al no existir una total correspondencia temporal entre los periodos abarcados por el concurso y por el campeonato.

En relación con dicha práctica, en la demanda se efectúan, por una parte, valoraciones relativas a la violación de los que se presentan como verdaderos derechos "de exclusiva" de la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL (en adelante LNFP) : uso del nombre de los jugadores, del nombre de los equipos, del comportamiento de los propios jugadores en los encuentros de fútbol (comportamiento al que se vincula su puntuación dentro del concurso objeto de litigio), el uso de la imagen de los propios jugadores, de la denominación de la Liga de Fútbol Profesional, etc...; Y, por otro lado, se censura, en un plano más abstracto y acaso más acorde con las notas que legalmente definen la deslealtad concurrencial, la invasión que la demandada estaría protagonizando del poder contractual de explotación alcanzado mediante pacto oneroso por DIARIO AS, S.L. y SANTA MONICA SPORTS, S.L. al valerse el diario MARCA de una competición de la LNFP -y de cuantos derechos se presentan como anejos a ella- para llevar a cabo una actividad promocional y no informativa.

Esa circunstancia, unida al hecho de que en la súplica de la demanda se postulaba la declaración de ilegalidad del juego objeto de litigio sin que se propusiera en dicho lugar una específica calificación relativa al origen de la antijuricidad que se invocaba, llevó a éste juzgador en el Auto de 23-03-05 , resolutorio de la solicitud de medidas cautelares, a la errónea creencia de que la demanda se cimentaba sobre un fundamento bifronte donde, junto a la denuncia por violación de derechos de exclusiva, se ejercitaban típicas acciones de competencia desleal. A ello contribuyó, sin duda, el alegato contenido en su fundamentación jurídica (pag. 21 de la demanda) donde se hablaba de la concurrencia de un doble ilícito : "..de un lado -se decía- la infracción de derechos de exclusiva, que se comete en relación a su titular (en nuestro caso, la LFP) y, de otro, la invasión del poder contractual de explotación obtenido mediante pacto, que se comete en relación con el cesionario o licenciatario de los correspondientes derechos de exclusiva (Santa Mónica Sports y Diario AS).." .

Sin embargo, en el curso del proceso la parte actora tuvo oportunidad de clarificar que los que presentaba como "derechos de exclusiva" no eran en realidad tales, sino que se trataba más bien unos derechos a los que denominaba "derechos de exclusiva atípicos" y que encontrarían su fundamento en el principio general de que quien crea con su esfuerzo un producto se convierte en titular de la facultad de aprovecharlo, principio que indirectamente infería del Art. 18-6º de la Ley de Competencia Desleal que, como es sabido, contempla la acción de enriquecimiento injusto no solo cuando el acto objeto de enjuiciamiento lesione una posición jurídica amparada por un verdadero y genuino derecho de exclusiva sino también cuando lesione una posición jurídica ".. de análogo contenido económico..". Pues bien, a partir de esa caracterización que la propia parte actora efectúa de su posición jurídica, cabe llevar a cabo las siguientes precisiones, todas ellas de cierto interés para la intelección de la perspectiva general sobre la que debe abordarse la resolución del litigio. Así, debe señalarse :

1.- Que, por más que a esa posición jurídica se la quiera calificar como "derecho de exclusiva", lo cierto es que su posible su fundamento hay que buscarlo única y exclusivamente en el examen de la prosperabilidad de la acción de competencia desleal ejercitada con base en los específicos ilícitos concurrenciales invocados en la demanda.

2.- Que, a diferencia de lo que sucede con los auténticos "derechos de exclusiva"

(marcas, patentes, etc..), que gozan de un estatuto jurídico bien perfilado donde se distingue nítidamente su aspecto positivo (facultades de utilización) de su dimensión negativa o "ius prohibendi", las posiciones jurídicas no amparadas por esa clase de derechos (como lo serían - siguiendo la exposición de la propia parte actora- esos que denomina "derechos de exclusiva atípicos") , disfrutan de un ámbito de poder mucho más difuminado que se funda en el principio "alterum non laedere" y que dentro del mercado se concretan en la represión de los específicos ilícitos concurrenciales que la Ley de Competencia Desleal tipifica. Ambito de poder cuya eficacia queda condicionada, por ello, a que en cada caso pueda defenderse con algún grado de solvencia la imputabilidad a un tercero de la comisión de alguno de tales ilícitos.

3.- Que, siendo ello así, la transmisión onerosa -que, al parecer, viene proliferando en los últimos tiempos- de esas difusas "posiciones jurídicas" no consiste tanto en el otorgamiento al adquirente de unos poderes de contenido positivo ejercitables "erga omnes" (que ni siquiera puede afirmarse de manera incontestable que el transmitente ostente), cuanto en el compromiso que el trasnmitente y titular aparente contrae, mediante precio, de que no inquietará jurídicamente al adquirente y de que se abstendrá de ejercitar contra él acciones de competencia desleal cuando éste último desarrolle actividades que pudieran en abstracto conceptuarse como susceptibles de inclusión dentro de la "posición jurídica" que en cada caso hayan decidido definir. En suma, lo que aparentemente se vende en tales casos es una "paz jurídica" que, aunque eficaz entre los contratantes, carece de la menor utilidad para determinar el grado de prosperabilidad de una acción de competencia desleal cuando -como en el caso- ésta se ejercita con el propósito de reprimir conductas desarrolladas por terceros.

4.- Por lo tanto, el hecho de que la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL decida a partir de un determinado momento -al parecer, desde 1996- definir por sí misma lo que considera un ámbito de poder propio en relación con la imagen del fútbol y otros "productos" anexos, así como pasar a estructurar y organizar una red de comercialización de esa "posición jurídica" previamente definida por ella misma, no constituye un factor decisivo ni relevante a la hora de examinar cual pueda ser el verdadero contenido de sus derechos ni a la hora de analizar la eventual deslealtad de la conducta de un tercero que no ha colaborado en la definición de aquél ámbito de poder o "posición jurídica". De igual modo cabe indicar que, si se atiende a un principio general -propio de los contratos traslativos- con arreglo al cual nada puede adquirir el cesionario que no perteneciera previamente al cedente, puede colegirse sin esfuerzo que la reflexión que acaba de efectuarse es siempre de aplicación por muy elevado que sea el número de transmisiones sucesivas que de los supuestos "derechos" de la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL hayan podido llegar a efectuarse.

5.- No se le oculta a quien esto provee que en los últimos tiempos se asiste al importante desarrollo de un mercado de "intangibles" (constituidos por meras "posiciones" no amparadas por genuinos derechos de exclusiva) donde, en virtud de su propia indefinición y de su notable margen de incertidumbre, surge un público interesado en adquirirlos de forma onerosa como medio de conjurar esa inseguridad frente a quien se autodefine como su titular en el mercado y con esa condición se los ofrece. Pero la comprobación empírica de la existencia de ese mercado -cuya licitud nadie cuestiona- no autoriza a subvertir los términos naturales del proceso argumental : los referidos "intangibles" o "posiciones jurídicas" no pueden adquirir una sustantividad que no tuvieran ya por sí mismos por el simple hecho de que exista alguien que esté dispuesto a pagar por su adquisición precisamente como medio de prevenirse frente a eventuales acciones judiciales -de porvenir consustancialmente incierto- de quien se los transmite. En definitiva, quiere con ello decirse : a) Que cuantos negocios jurídicos hayan podido tener por objeto esos "intangibles" no contribuyen en ninguna medida a conferirles una "corporeidad" de la que naturalmente carecen ni a garantizarles una "atribuibilidad dominical" que es esencialmente incierta. b) Que, siendo ello así, el debate que se suscita en el presente proceso en relación con esos presuntos derechos no es diferente -antes bien, se identifica plenamente con él- del debate relativo a la comisión o no comisión por parte de un tercero (la demandada GRUPO RECOLETOS) de los específicos ilícitos concurrenciales que la demandante le imputa, y c) Que los bienes jurídicos eventualmente vulnerados por los citados ilícitos nunca podrían ser otros que los que corresponderían a quien ha procedido a autodefinir la "posición jurídica" controvertida y se ha presentado como su transmitente inicial, esto es, la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL, de tal suerte que un eventual juicio negativo respecto de las pretensiones de la demanda en relación con el alcance del ámbito de poder que ésta última se atribuyó haría ocioso el análisis de la deslealtad competencial que pretende invocarse con relación a los adquirentes sucesivos, SANTA MONICA SPORT y DIARIO AS, en vista del carácter derivativo de sus actos adquisitivos respecto de los "derechos" que se invocan. Y todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que internamente puedan surgir entre transmitentes y adquirentes por virtud de una eficacia eventualmente devaluada -y acaso no acorde con las expectativas creadas- de aquello que haya constituido objeto de las transmisiones sucesivas.

SEGUNDO.-

Así introducidos los términos del debate, antes de entrar a valorar las específicas imputaciones de deslealtad que se articulan en la demanda conviene efectuar una somera aproximación a la definición de la posición jurídica que la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL pueda ostentar en relación con los intangibles cuya violación denuncia.

Pese a adoptar la forma jurídica de asociación de derecho privado, la LNFP está integrada exclusiva y obligatoriamente, a tenor de lo establecido en los artículos 12 y 41 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte , por todas las Sociedades Anónimas Deportivas y Clubes que participan en competiciones oficiales de fútbol de ámbito estatal y carácter profesional, correspondiéndole legalmente -y en regimen de exclusividad absoluta- la organización de dichas competiciones en coordinación con la Real Federación Española de Fútbol, siendo sus Estatutos aprobados por el Consejo Superior de Deportes previo informe de la aludida Federación. Pues bien, dado ese régimen de obligatoria integración en la LNFP de los clubes y sociedades anónimas deportivas, el examen de sus Estatutos reviste un indudable interés en orden a la comprobación de los derechos o facultades que, por virtud de esa imperativa integración, deban considerarse automáticamente cedidos por parte de dichas entidades. Después de definir el Art. 2 de dichos Estatutos , como una de las finalidades integrantes del objeto asociativo de la LNFP, la consistente en ".. La explotación comercial, en su más amplio sentido, de las competiciones que organice, dentro de los límites que establece la Ley del Deporte..." , su Art. 3-1 le asigna, entre otras funciones y competencias tendentes a la consecución de aquéllas finalidades, una que define como "...e)..explotación comercial de cuantos derechos y productos sean inherentes o consecuencia de las competiciones que organice, ya sea directamente por la LIGA o mediante cesión de todo o parte de la explotación comercial a terceras personas físicas o jurídicas..". Y a renglón seguido procede a concretar cuales son esos productos o derechos objeto de comercialización del siguiente modo : a) Por una parte, "..los distintivos corporativos de marca, logotipos, anagramas, mascota oficial y otros de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, cuya protección jurídica se efectúe mediante la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad Industrial..", y b) Por otra parte, "...la utilización conjunta de los mismos (es decir, de los distintivos propios que acaban de describirse) con la totalidad de los nombres, escudos, logotipos y colores oficiales de las Sociedades Anónimas Deportivas o Clubes afiliados a la Liga Nacional de Fútbol Profesional..." , y ello -concluye diciendo el precepto- "..respetándose, en todo caso, el derecho de contratación individual de las Sociedades Anónimas Deportivas y Clubes..". Tal consideración permite efectuar las siguientes reflexiones en relación con el supuesto ahora sometido a exámen :

1.- Los productos o derechos reflejados en el apartado a) que precede carecen de interés en la presente controversia desde el momento en que, como se ha indicado en el precedente numeral, fué la propia parte actora quien clarificó a lo largo del proceso que, frente a lo que pudiera deducirse de algunos fragmentos de su escrito de demanda, no invocaba en su favor derecho de exclusiva de clase alguna sino únicamente esos derechos asimilados de cuya caracterización genérica ya nos hemos ocupado. En cualquier caso, es evidente que ni en su edición impresa ni en su presentación virtual emplea el diario MARCA, para la presentación de la denominada LIGA FANTASTICA, ningún distintivo aparentemente perteneciente a la LNFP.

2.- Por lo que se refiere a los productos o derechos que hemos mencionado en el apartado b), lo cierto es que esa obligatoria integración en el seno de la LNFP de los clubes y sociedades anónimas deportivas participantes en el campeonato de liga de fútbol profesional sí permite deducir la automática cesión por parte de éstos a la LNFP de ciertos derechos. Sin embargo, tales derechos, que como se vió consisten en el empleo "..de los nombres, escudos, logotipos y colores oficiales de las Sociedades Anónimas Deportivas o Clubes afiliados..", se reducen a la utilización de la totalidad de tales distintivos, y, además, a su utilización conjunta con los distintivos propios de la LNFP, encargándose el propio Art.3,1,e) "in fine" de los Estatutos de precisar -y esto es especialmente importante- que, en todo caso, se respetará "..el derecho de contratación individual de las Sociedades Anónimas Deportivas y Clubes..", salvaguarda que vuelve a establecerse implícitamente en el Art. 23 del Reglamento General sobre Protocolo, Publicidad y Explotación Comercial de la Competición que figura como anexo de los Estatutos aportados por la parte actora en el acto de la audiencia previa. En relación con esta última cuestión, es de destacar que la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley del Deporte previó que, con el fin de regularizar la situación económica de los Clubes de fútbol profesional, se elaboraría por el Consejo Superior de Deportes un Plan de Saneamiento que habría de comprender un convenio a suscribir entre dicho Organismo y la Liga Nacional de Fútbol Profesional y en el que se incluirían también "..los convenios particulares que los Clubes afectados deberán suscribir con la Liga Profesional.." , convenio durante cuya vigencia y hasta la total extinción de la deuda -señala de Disposición Transitoria Tercera- la Liga Profesional percibiría y gestionaría, entre otros, los derechos económicos que, por todos los conceptos, generasen las retransmisiones por televisión de las competiciones organizadas por la propia Liga, por sí misma o en colaboración con otras asociaciones de Clubes, así como los correspondientes al patrocinio genérico de dichas competiciones. Sin embargo, se desconoce cuales puedan haber sido los términos de tales convenios -caso de haberse llegado a celebrar en algún momento- y cual el contenido de los derechos cedidos por los clubes y sociedades deportivas en orden a la gestión por parte de la Liga de ése "patrocinio genérico". Por tanto, nada autoriza a suponer que la LNFP ostente algún derecho de utilización individual -no conjunta ni totalizadora- de esos nombres, escudos, logotipos y colores oficiales de las Sociedades Anónimas Deportivas o Clubes afiliados , ni mucho menos algún derecho a la utilización -ni individual ni conjunta- de los nombres o de la imagen de los propios jugadores integrados en los clubes, jugadores a quienes ni siquiera menciona el precepto estatutario anteriormente transcrito y cuya imagen no consta en el proceso que haya llegado a ser cedida en momento alguno por parte de los clubes y sociedades en favor de la LNFP.

Es de destacar al respecto que, pese ha haberse negado por la parte demandada que, en virtud de aquella salvaguarda de los demás derechos individuales de los clubes, haya existido cesión alguna por parte de los éstos en favor de la LNFP de otros derechos diferentes de los que ya recogen los propios Estatutos (utilización "total" de los distintivos de los clubes y además de carácter "conjunto" con los distintivos propios de la LNFP), la parte actora solamente pudo aportar en el acto de la audiencia previa, para contrarrestar esa negación, lo siguiente : 1.- Un conjunto de asépticas facturas de las que efectivamente se infiere que los distintos clubes y sociedades anónimas deportivas integradas en la LNFP perciben de ésta "derechos de patrocinio". Sin embargo, nada permite extraer de dichas facturas la conclusión de que los derechos de patrocinio que los clubes perciben se extienda, en virtud de convenios con éstos, a alguna modalidad de utilización de sus distintivos de alcance más amplio que el que ya contempla el Art. 3-1,e) de los Estatutos (utilización "total" y "conjunta") . 2.- Una certificación de la LNFP que, además de no ostentar un valor verdaderamente probatorio sino meramente alegatorio al provenir de una de las demandantes, no informa de otra cosa que de lo que ya ponen de relieve las facturas, a saber, que los clubes perciben derechos de patrocinio, pero omite toda referencia a los eventuales convenios individuales de cesión de derechos de utilización superiores a los que ya contemplan los Estatutos. 3.- Una sentencia del Tribunal Supremo de 1-04-03 en uno de cuyos fundamentos se afirma que la LNFP ostentaba los derechos de imagen de los jugadores de fútbol, resolución de la que, a lo sumo, se podría extraer la conclusión de que en la época en que se inició el litigio ante un Juzgado de La Bisbal (aproximadamente en el año 1994 en que, al parecer, se adoptaron ya medidas cautelares por parte de dicho órgano judicial) se habría producido -bien por parte de los jugadores o de los propios clubes- algún convenio de cesión de tales derechos de imagen a favor de la LNFP, pero de la que no cabe inferir que esa hipotética cesión continúe vigente, especialmente si se tiene en cuenta que los actuales Estatutos, aprobados por Asamblea General Extraordinaria de 30 de marzo de 2004, ni siquiera contemplan esos llamados derechos de imagen de los futbolistas ni se ha aportado ningún hipotético convenio complementario de cesión de esa clase de derechos.- 4.- Finalmente, varias sentencias emanadas del orden contencioso administrativo en las que se argumenta que la contratación de un jugador de fútbol por parte de un club o sociedad deportiva entraña la automática cesión por parte de aquél a favor de éstos de sus derechos de imagen como futbolista, conclusión jurídica sin duda acertada pero que nada nos indica acerca de la existencia o inexistencia de cesión de esos derechos de imagen por parte de los clubes o sociedades deportivas en favor de la LNFP.

Y, siendo ello así, importa destacar que, debiendo concurrir para la LNFP -por obvias razones- plena disponibilidad respecto de los hipotéticos convenios por los que los clubes y sociedades pudieran haberle cedido derechos de utilización de sus distintivos o de su imagen más amplios que los estatutarios, la falta de aportación de tales documentos no solamente es circunstancia que deja huérfano de prueba el hecho positivo en cuestión, sino que integra también un poderoso indicio del dato negativo correlativo, esto es, de la inexistencia de tales convenios en razón, precisamente, a la aludida disponibilidad o cercanía de la fuente probatoria correspondiente respecto de la LNFP.

Pues bien, del examen de la documentación gráfica acompañada a la demanda se desprende que en ninguna de sus formas de presentación del juego LA LIGA FANTASTICA (impresa o virtual) ha incurrido el diario MARCA en el empleo de las únicas modalidades de utilización ("total" y "conjuntamente con los distintivos propios de la LNFP") que, cuando menos a la vista de lo acreditado en el presente proceso, pueden considerarse cedidas a la LNFP, y ello únicamente por virtud de la obligada integración en ella de los clubes y sociedades deportivas.

Efectuadas, pues, las anteriores precisiones, pasamos a analizar las tres imputaciones de deslealtad concurrencial que se formulan en la demanda en relación con la mencionada actividad de la demandada, labor que acometemos correlativamente en los tres siguientes numerales.

TERCERO.- Actos de confusión.-

En primer lugar, se reputa infringido el Art. 6 L.C.D . que considera desleal "..todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos..". Ahora bien, se ha venido considerando en el terreno doctrinal que, a diferencia de lo que sucede con los actos de imitación tipificados en el Art. 11 L.C.D . en los que el objeto sobre el que recae la conducta desleal está constituído por las prestaciones, los actos de confusión del Art. 6 recaen sobre los signos allí donde no sea posible su protección específica en tanto que derechos de exclusiva y siempre que así lo requiera el correcto funcionamiento concurrencial en el mercado, por lo que el riesgo que trataría de conjurar la norma sería el representado por el error o desconcierto que pueda generarse en relación con el origen empresarial de varias prestaciones (FERRANDIZ GABRIEL, MONTIANO MONTEAGUDO, MASSAGUER). Pues bien, ya hemos indicado en el precedente numeral que en ninguna de sus formas de presentación del juego LA LIGA FANTASTICA (impresa o virtual) incurre el diario MARCA en el empleo de las modalidades de utilización "conjunta" y "total" de los respectivos distintivos, únicas modalidades que, a partir de la actividad probatoria desarrollada en el proceso, pueden reputarse cedidas a la LNFP por virtud de la obligada integración en ella de los clubes y sociedades deportivas. En dicho contexto, no parece que la simple mención de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, efectuada además, no con propósito distintivo de clase alguna, sino con el carácter instrumental de constituir una referencia meramente cronológica a las jornadas del campeonato deportivo del mismo nombre, sea capaz de inducir al público a la creencia -ni siquiera difusa- de que en el origen del concurso LA LIGA FANTASTICA que edita la demandada a través del diario MARCA pueda encontrarse la L.N.F.P. Pues bien, de acuerdo con planteamientos ya expuestos, la inapreciación de éste ilícito en relación con la LNFP excusaría de cualquier comentario relativo a los eventuales agravios que pudieran haber padecido quienes adquirieron su "paquete de patrocinio", pero, desde luego, tampoco resulta ocioso indicar que es aún más improbable que la aludida confusión o asociación pueda producirse entre el Diario MARCA y el DIARIO AS, dada la tradicional -y por lo demás notoria- rivalidad existente entre ambos medios de prensa deportiva escrita, y, consiguientemente, su perfecta y nítida distinguibilidad en el mercado.

CUARTO.- Actos de aprovechamiento de la reputación ajena.-

También se ha invocado el Art. 12 L.C.D que reputa desleal "el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado..". Pero en relación con éste ilícito debemos efectuar las siguientes reflexiones :

1.- Habiéndose invocado por la actora en su informe final los planteamientos del Profesor MASSAGUER -cuya especial autoridad en materia de competencia desleal es generalmente reconocida- acerca de la reputación empresarial alcanzada en el mercado como bien intangible digno de protección frente a conductas parasitarias de terceros, no parece ocioso reproducir aquí algunos fragmentos de la obra de dicho autor "COMENTARIO A LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL" en relación con la protección de ese bien jurídico a través del referido Art. 12 L.C.D . Dice, en efecto, MASSAGUER que "..los actos de aprovechamiento de la reputación ajena permiten una apropiación ilegítima de lo que en definitiva no es sino el resultado del esfuerzo ajeno (pues no en vano la creación y mantenimiento de la reputación no es fruto de la casualidad sino de cuidadas e intensas estrategias cuya puesta en práctica requiere importantes inversiones en términos de costes y tiempo), y por tanto un asalto o usurpación de la ventaja concurrencial ganada por un tercero con dedicación y empeño y a la que no tiene acceso la generalidad de los operadores de mercado.." (obra citada, pag. 364, citando en ésa línea la S.A.P. Barcelona de 6-07-98), y añade más adelante que "..nada empece la consideración de esos factores como sustrato de la reputación lograda en el tráfico, y, por ello mismo, tanto del propio mérito (eficiencia) sobre el que se asienta la posición aventajada de quien es titular de los signos que atesoran dicha reputación, como del demérito concurrencial (la ineficiencia) de la conducta del parásito. Así, a mayor grado de dedicación y esfuerzo en el fomento del prestigio, con mayor probabilidad puede concurrir un aprovechamiento indebido y tanto más justificada está la protección frente a conductas parasitarias.." (página 370) (el subrayado es de quien provee). De todo ello se colige que el bien jurídico denominado "reputación", para adquirir trascendencia concurrencial y ser digno de protección a través del precepto legal comentado ( Art. 12 L.C.D .), ha de constituir una posición jurídica alcanzada mediante el esfuerzo o sacrificio de quien luego se convierte en su titular. Pues bien, el campeonato de liga de fútbol profesional es una competición deportiva que se organiza y gestiona "ex lege" por la ahora demandante L.N.F.P.. En el Auto de 23-03-05 (Medidas Cautelares) se indicó al respecto que ".. por elevado que pueda ser el prestigio profesional alcanzado por dicha asociación en el desarrollo de su cometido gestor, nunca se trataría de una reputación adquirida "..en el mercado.." al no existir propiamente hablando -y por expresa previsión legal al respecto- un auténtico mercado de campeonatos de liga profesional ( Arts. 12, 41 y concordantes de la Ley del Deporte).." . Este juzgador asume que probablemente no se trató de una expresión extremadamente feliz desde el punto de vista técnico, pero, en definitiva, la idea que se pretendía transmitir a través de ella era la de que, si bien la LNFP ostenta -qué duda cabe- evidente "notoriedad", no puede afirmarse al propio tiempo que goce de "reputación" de clase alguna (ni positiva ni negativa) desde el momento en que, al tener atribuido por ministerio legal el monopolio de la organización del campeonato deportivo de su mismo nombre, nunca podría decirse con verdadero fundamento que la "notoriedad" por tal motivo alcanzada pueda ser fruto del esfuerzo o del sacrificio de nadie. Lo cual resulta obviamente independiente de la reputación personal, en sentido no técnico sino meramente coloquial, que, en virtud de su trayectoria profesional, quepa atribuir a los concretos sujetos que en cada momento tengan a su cargo la dirección o gestión de dicha organización. En suma, la LNFP, en tanto que depositaria legal de una función pública por su condición de organizadora oficial del campeonato de liga en virtud de una norma de Derecho público, carece de "reputación" -cuando menos en el sentido técnico que a dicha expresión otorga el Art. 12 L.C.D .- por muy destacada que sea su fama o "notoriedad", del mismo modo que, vgr., carece también de "reputación" (positiva o negativa) a los efectos del Art. 12 un departamento ministerial cualquiera por muy distinguida que pueda llegar a ser la reputación alcanzada por el titular de la cartera en virtud de su esfuerzo o sacrificio personal o simplemente a causa de su valía o de su prestigio. Al respecto, la parte actora puso énfasis argumental en el importante esfuerzo inversor realizado por los clubes y sociedades anónimas deportivas en el desarrollo de su actividad, circunstancia obvia y que nadie pone en duda pero que carece de interés en un caso como el examinado donde -como hemos razonado ya profusamente- no se ha podido acreditar que tales clubes y sociedades hayan cedido a la LNFP otras modalidades de utilización de su imagen que aquéllas ("total" y "conjunta con sus propios distintivos") respecto de las cuales no se ha producido por parte de Diario MARCA invasión de clase alguna.

2.- Nos indica también el Profesor MASSAGUER, siguiendo el guión literal del propio Art. 12, que para la incardinación de la conducta enjuiciada en el ilícito que dicho precepto tipifica es necesario que el aprovechamiento de la reputación ajena pueda calificarse de "indebido", y, al hilo de esta característica, pone de relieve (obra citada, página 372) que no pueden ser objeto de represión a través de la Ley de Competencia Desleal, en tanto que sistema de protección más débil por el carácter difuminado de los bienes jurídicos que trata de amparar, aquellas conductas que, por representar usos inocuos de terceros respecto de esos intangibles no cubiertos por derechos de exclusiva, se encontrarían ya legalmente autorizadas en el marco jurídico mucho más vigoroso y enérgico de los propios y genuinos derechos de exclusiva. Nos referimos en este caso al Art. 37 de la Ley de Marcas a cuyo tenor "..El derecho conferido por la marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso en el tráfico económico, siempre que ese uso se haga conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial: a) De su nombre y de su dirección; b) De indicaciones relativas a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, época de obtención del producto o de prestación del servicio u otras características de éstos; c) De la marca, cuando sea necesaria para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular como accesorios o recambios .." . Pues bien, en relación con la escueta referencia a la Liga Nacional de Fútbol Profesional que se contiene en las instrucciones del juego LA LIGA FANTASTICA, lo cierto es que se trata de una expresión ("Liga Nacional de Fútbol Profesional") tomada literal e imperativamente de la Ley del Deporte que se encuentra, por ello mismo, dotada de un elevado grado de descriptividad y de escasa o nula distintividad. Si a ello añadimos que la utilización de tal expresión no se efectúa en el texto controvertido con finalidad distintiva alguna sino -ya se ha indicado- como referencia meramente cronológica a las jornadas del campeonato deportivo del mismo nombre, no parece descabellado considerar que tal mención goza de cobertura o amparo entre los usos inocuos que define el aludido Art. 37,b) de la Ley de Marcas ("..época...de prestación del servicio.."). Cierto es que la dispensa de prohibición que dicho precepto contempla está condicionada a que el uso inocuo "..se haga conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial.." , pero no parece que esa mínima referencia a la Liga sea capaz de desbordar los límites de la lealtad exigible cuando, como ya se ha indicado, la misma se muestra por completo incapaz de infundir en el concursante confusión alguna en cuanto al origen empresarial del juego o concurso objeto de litigio.

3.- Por otra parte, es patente que en la "liga" coexisten dos dimensiones o facetas : además de constituir una asociación que ostenta "ex lege" ésa denominación (L.N.F.P.), la liga de fútbol profesional constituye un certamen deportivo, un acontecimiento social de tal magnitud que su existencia aparece disciplinada por normas de Derecho Público (Ley del Deporte) y su desarrollo es controlado y en parte subvencionado por un ente público (Consejo Superior de Deportes). De ahí que la propia idea organizativa o estructura secuencial del campeonato no parezca un bien susceptible de apropiación patrimonial ni un bien con capacidad para de otorgar algún régimen de exclusividad de tal alcance que impida a terceros -en este caso al Diario MARCA- efectuar en su producto promocional una mención meramente referencial a la denominación con que es popularmente conocido el propio certamen deportivo en tanto que acontecimiento social (Liga Nacional de Fútbol Profesional) y en ningún caso a la Asociación del mismo nombre (Liga Nacional de Fútbol Profesional), o que proscriba toda referencia -por la obligada conexión funcional del concurso- a los concretos eventos que sobrevengan en su desarrollo. En tal sentido, no resulta ocioso destacar aquí que en el Punto 7 de la importante Declaración de Niza del Consejo Europeo relativa "a las características espcecíficas del deporte y su función social, que deben tenerse en cuenta al aplicar las políticas comunes", después de reconocerse la autonomía de las organizaciones deportivas y de su derecho a la autoorganización mediante las adecuadas estructuras asociativas, siempre que sean conformes al Derecho nacional y comunitario, y, después de atribuírseles la misión de organizar y promover su disciplina particular respecto de las normas que atañen específicamente al deporte y de la constitución de sus equipos nacionales de la manera que juzguen más idónea, se extrae la importante consecuencia de que las reglas inherentes a la disciplina o el juego y las propias de las competiciones deportivas así como las estrictamente necesarias para su organización y control, son reglas que, por referirse al deporte en cuanto tal, no tienen naturaleza de actividad económica . Y, si no tienen naturaleza de "actividad económica", difícilmente podrá concluirse que la mera vinculación instrumental a las mismas y a su secuencia temporal que se efectúa a través de LA LIGA FANTASTICA pueda constituir un ilícito concurrencial de parasitación como el que examinamos en relación con la posición jurídica de la LNFP, conclusión que -ya se ha reiterado hasta la saciedad- se proyecta sobre el examen de la misma conducta en relación con las otras dos demandantes. En cualquier caso, cabe indicar, en cuanto a DIARIO AS, que, caso de haber alcanzado reputación entre los medios de prensa deportiva por su condición de patrocinador de la L.N.F.P., la conducta de la demandada al comercializar LA LIGA FANTASTICA tampoco podría decirse que consiste en parasitar el prestigio adquirido por el propio DIARIO AS en tanto que patrocinador oficial sino, a lo sumo (y en el mejor de los casos para los planteamientos de éste último), en gozar gratuitamente de un tipo de prestigio cuya consecución requiere la realización de determinados desembolsos y en la correlativa merma, en el plano mediático, del carácter de exclusividad con el que DIARIO AS aspira legítimamente a ostentar aquélla condición de patrocinador. Pero esa conducta -que no consistiría propiamente en el aprovechamiento de la reputación de otro sino más bien en la obtención de reputación propia por vías espurias- alejaría el supuesto contemplado del Art. 12 L.C.D . en la misma medida en que pudiera acercarlo al ámbito de la cláusula general del Art. 5 de la misma ley también invocada en la demanda.

QUINTO.- Actos contrarios al principio de la buena fe.-

Según la más autorizada doctrina, cuando la conducta enjuiciada encaja, atendiendo a su descripción material, en alguno de los tipos específicos de deslealtad concurrencial de los Arts. 6 a 17 L.C.D . y, sin embargo, se estima que esa conducta no realiza el disvalor implícito en el tipo específico de que se trate, no es lícito acudir a la cláusula general del Art. 5 para colmar ese vacío, debiendo concluirse, sin más, que nos encontramos ante una conducta concurrencialmente aséptica. Por el contrario, cuando la conducta no tiene acomodo -según esa misma descripción material u objetiva- en ninguna de las tipicidades concretas, sí resulta procedente analizarla a la luz del referido Art. 5 para comprobar si la misma es o no "..objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe.." (MASSAGUER, "La cláusula de prohibición de la competencia desleal", Cuadernos de Derecho Judicial, XI, pag. 110).

De las consideraciones efectuadas en los ordinales precedentes parece más bien deducirse que la conducta enjuiciada, simple y llanamente, no encaja objetivamente en ninguno de los tipos contemplados en los Arts. 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal invocados en la demanda. Lo que sucede es que son esas mismas consideraciones las que nos impiden llegar a la conclusión de que la organización y explotación comercial del concurso LA LIGA FANTASTICA constituya, en relación con la posición jurídica o los intereses de la LNFP, una conducta "..objetivamente contraria a la buena fe.." , lo que, según planteamientos efectuados en el Fundamento de Derecho Primero de ésta resolución, al que nos remitimos, dispensaría de analizar la proyección de la misma conducta en relación con SANTA MONICA SPORT o DIARIO AS por más que la posición de éstas, adquirida mediante contrato traslativo, les haya resultado particularmente onerosa.

En cualquier caso, no está de más indicar que, siendo LA LIGA FANTASTICA un concurso que resulta tributario del campeonato nacional de liga de fútbol en la sola medida en que sus reglas de juego se encuentran en situación de interdependencia funcional con alguno de los eventos deportivos que conforman aquél campeonato, lo único que cabría preguntarse es si la difusión de ese juego a través del diario MARCA constituye o no conducta idónea para infundir en el público la idea errónea de que dicho diario ostenta la condición -que solo a DIARIO AS corresponde en exclusiva- de patrocinador oficial de la L.N.F.P. , interrogante cuya respuesta ha de ser forzosamente negativa si se tiene en cuenta que, siendo lo normal que el verdadero patrocinador haga constar esa condición -explícitamente y con notoriedad o relevancia- en cada acto de difusión comercial que acomete (precisamente en el prestigio que se anuda al ejercicio de esa facultad estriba el interés por adquirir, de forma particularmente onerosa, la aludida condición de patrocinador), puede advertirse que la aludida mención (patrocinador oficial) se encuentra ausente de todas y cada una de las publicaciones a través de las cuales el DIARIO MARCA da a conocer el concurso que comercializa.

Planteamientos los precedentes que, en su conjunto, determinan el fracaso de las pretensiones deducidas en la demanda al tenerse que concluir inexorablemente que la actividad mercantil desarrollada por GRUPO RECOLETOS al organizar el concurso LA LIGA FANTASTICA está amparada, como acertadamente indicó dicha demandada, por el principio de libertad de empresa que consagra el Art. 38 de la Constitución Española , y ante la consideración fundamental de que, como señala el Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal, "..De acuerdo con la finalidad de la ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos anteriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales . En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas..".

SEXTO.-

En su informe final, el Letrado de la parte demandada argumentó que, a partir del Auto de 23-03-05 , denegatorio de la solicitud de medidas cautelares, la parte actora debiera haber desistido de su demanda, de tal suerte que la decisión de persistir en su pretensión habría de reputarse actitud temeraria y, por tal motivo, merecedora de la condena en costas. Este juzgador, sin embargo, no comparte ese punto de vista. Si bien es cierto que determinadas incógnitas que concurrían en el plano fáctico no se han despejado a lo largo del proceso en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora, no lo es menos que las dudas de naturaleza jurídica que llevaron a eludir la imposición de costas en la pieza de medidas cautelares persisten en la actualidad en idéntica medida, porque lo cierto es que la realidad social nos da cuenta de la existencia un mercado en auge de "intangibles" no amparados por derechos de exclusiva que carece de adecuada regulación positiva y respecto del cual no puede decirse que exista una verdadera doctrina jurisprudencial conformada. De ahí que se juzgue oportuno hacer uso de la facultad discrecional prevista en el Art. 394-1 , último inciso, L.E.C . eludiendo nuevamente en este trámite la realización de pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales de general aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando la demanda formulada por DIARIO AS, S.L., SANTA MONICA SPORTS, S.L. y LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL contra RECOLETOS GRUPO DE COMUNICACIÓN, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos en aquélla contenidos. Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en el proceso.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que deberá prepararse en término de cinco días ante este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leida y publicada fué la anterior sentencia por S.S.ª estando celebrando audiencia pública en el mismo dia de su fecha.- Doy fe.