Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 3, Rec 234/2019 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3

DE MADRID

Juicio Ordinario 234/2019

SENTENCIA

En Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Jorge Montull Urquijo, magistrado de este Juzgado, los presentes autos de juicio ordinario sobre competencia desleal, seguidos bajo el número 234 del año 2019, a instancia de ADQUIERE PUBLICIDAD, S.L., representada por la Procuradora doña Rosario Larriba Romero, siendo demandados PAGIAGIO & TATTIO, S.L.U., y don José, representados por el Procurador doña María Cruz Reig Gastón, en nombre del Rey dicto la presente sentencia, conforme a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-DEMANDA. Se presentó escrito de demanda, que fue repartida a este Juzgado, en la que se deducía el siguiente Suplico:

'dicte sentencia por la que:

1.- Se declare que los actos realizados por los demandados, a los que se refiere la presente demanda, son conductas de competencia desleal del art. 4.1. de la LCD .

2.- Se condene, con carácter solidario, a los demandados al pago de la suma de 197.492,75 euros en concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la actora por sus conductas constitutivas de competencia desleal o, subsidiariamente, la suma que el juzgado considere.

3.- La condena a los demandados al pago de las costas de este juicio'.

Mediante Decreto fue admitida a trámite la citada demanda, con emplazamiento de la demandada por 20 días, para comparecer y contestar.

SEGUNDO.-CONTESTACIÓN. Se dedujo escrito de contestación conjuntamente por las tres demandadas, en el que se interesaba la desestimación íntegra de la demanda, con imposición de costas.

TERCERO.-AUDIENCIA PREVIA, JUICIO Y DILIGENCIA FINAL. La audiencia previa se celebró en fecha 12 de marzo de 2020. Tras comprobar la falta de acuerdo, la actora modificó la cuantía reclamada mediante la reducción de ésta, así como aceptó la reducción solicitada por la demandada en dicho acto, quedando aquella fijada en 189.767,31 euros. A continuación, las partes manifestaron su posición respecto de la documental aportada de contrario, fijaron los hechos controvertidos y propusieron prueba, señalándose fecha para la vista.

El juicio se celebró en fecha 10 de noviembre de 2020, en el que se practicaron las testificales propuestas por la demandada en las personas de don Lorenzo, doña Consuelo, doña Covadonga y doña Delia, así como el interrogatorio del perito designado por la demandante, don Nicanor, y del perito designado por la demandada, don Roberto; a continuación se acordó la práctica, como diligencia final, del interrogatorio del perito designado por la demandante, don Romualdo, así como de la remisión de Oficio a la entidad Dropbox.

La diligencia final consistente en el interrogatorio del perito de la demandante tuvo lugar en 17 de enero de 2012, tras de lo que los Letrados directores de las partes formularon conclusiones orales, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.Pretensión y planteamiento.-

1. La demandante, la sociedad ADQUIERE PUBLICIDAD S.L., dedicada al diseño gráfico, la comunicación digital y la publicidad, ejerce frente a los demandados, PAGIAGIO & TATTIO, S.L.U., y don José, una acción de competencia desleal, atribuyendo a éstos haber cometido actos constitutivos de competencia desleal por ser contrarios a la cláusula general contenida en el art. 4 de la Ley de Competencia Desleal, Ley 3/1991, de 10 de enero (LCD).

1.1. Como consecuencia de dicha imputación, se interesa en la demanda que se declare la deslealtad de la conducta, conforme al citado precepto, así como se condene a los demandados al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la conducta declarada desleal, de conformidad con el art. 32.1º y 5º LCD respectivamente.

1.2. Dichas pretensiones de la demanda se apoyan en el siguiente relato fáctico, expuesto en forma sucinta: el codemandado don José es socio de la demandante junto con otros dos socios, y venía prestando sus servicios a la misma en las actividades que constituyen el objeto de la misma; los tres socios, asimismo administradores solidarios, prestaban servicios a la sociedad a jornada completa, por lo que percibían una retribución mensual igual para cada uno de ellos; a finales de 2013, el demandado solicitó percibir su retribución a través de la sociedad que había constituido, de la que era administrador y socio únicos, PAGIAGIO & TATTIO, S.L.U.; en 30 de septiembre de 2014 tuvo efectos el cese del codemandado del cargo de administrador de la demandante; el rendimiento en ésta última del demandado descendió mucho desde finales de 2013, dejando de realizar los trabajos de publicidad digital, captar nuevos clientes y perseguir cobros de clientes; en 13 de enero de 2016 el demandado abandonó la empresa demandante a petición de los otros dos socios, entregando el ordenador que utilizaba; con la instalación de nuevos equipos informáticos en marzo de 2018, se descubrieron en el ordenador que había sido del demandado archivos no conocidos hasta el momento; estos archivos contenían trabajos y documentos que demostraban que el demandado había captado clientes de la sociedad, les había prestado servicios, y los había facturado a nombre de su empresa particular; estos servicios, por tanto, se prestaron durante la jornada laboral en la que prestaba servicios a la demandante, y utilizando los medios facilitados por ésta, a la vez, por tanto, que percibía íntegra la retribución pactada con la entidad demandante.

2. La parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, y frente a los hechos de ésta, aduce, en síntesis, los siguientes: los otros dos socios de la sociedad demandante también tenían sociedades con el mismo objeto social que aquella y que desarrollaban su actividad de forma paralela a ésta; los tres socios no suscribieron pacto alguno por el que se obligasen a prestar sus servicios de forma exclusiva a la demandante, o a no competir con la misma; debido a las desavenencias con el otro socio, don Jose Ángel, el codemandado renunció ante Notario a su cargo de administrador solidario en 21 de diciembre de 2012; los otros dos socios en ocasiones rechazaron que la demandante prestara sus servicios a clientes contratados por el demandado, lo que hizo que, ante el interés de los clientes de éste, los prestara el mismo a través de su sociedad; éstos trabajos, previamente ofrecidos a la demandante y rechazados por ésta, son los únicos que realizó la sociedad codemandada; incluso, de los seis clientes que se recogen en la demanda, cinco continuaron siendo también clientes de la actora; con anterioridad al 13 de enero de 2016, los clientes captados por el codemandado lo fueron para la demandante, no para su sociedad, pues los dos clientes que se señalan en la demanda eran clientes de la esposa del demandado, y no de éste; los trabajos prestados por el demandado a terceros no se hicieron durante el horario de trabajo para la actora ni con los medios de ésta; se niega que el rendimiento del demandado a partir de 2013 fuera bajo.

2.1. En cuanto a la cuestión jurídica, opone en primer lugar la prescripción de la acción, y en cuanto a la cuestión de fondo niegan la realización por los demandados de la conducta desleal argüida en la demanda, al no ser ciertos los hechos contenidos en la demanda sobre los que se funda la acción deducida en la misma.

SEGUNDO. La prescripción.-

3. El art. 35 LCD regula la prescripción de las acciones previstas en la misma en los siguientes términos: ' Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta'.

3.1. En cuanto al momento de comienzo de la prescripción, actualmente doctrina y jurisprudencia entienden que el plazo de prescripción empieza a contarse, si se trata de un acto instantáneo, desde que se produce y se conoce al autor; si se trata de un acto duradero, cuando ha acabado el acto; y en el caso de la acción de indemnización de daños y perjuicios, desde que se produce el perjuicio. De este modo, cada acto de competencia desleal funda una nueva acción de competencia desleal sometida a un plazo de prescripción propio diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieren haber nacido ( STS 344/2019, de 14 de junio de 2019, entre otras).

4. En el presente caso, se trata de una única conducta mantenida en el tiempo (captación de clientela durante el tiempo que los demandados prestaron sus servicios para la demandante, sirviéndose del acceso que tenían a su listado de clientes), por lo que el plazo de prescripción debe computarse desde el momento en que dicha conducta habría terminado. En la demanda se señala que dicha finalización de la conducta tuvo lugar cuando el demandado abandonó la sociedad demandante, es decir, en 13 de enero de 2016, por lo que el plazo de tres años debe contarse desde ésta fecha, sin que quepa apreciar la prescripción de la acción por cumplimiento de dicho plazo.

4.1. Esta fecha no puede constituir el dies a quodel plazo de un año previsto en el art. 35, pues éste depende de un elemento subjetivo -el conocimiento del autor-, lo que dificulta su determinación, mientras que la terminación de la conducta es generalmente un dato fáctico objetivo, como ocurre con la fecha indicada.

4.2. Junto a este plazo debe cumplirse el citado de un año desde que las acciones pudieron ejercitarse y el perjudicado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal. En la contestación a la demanda se señala que, no obstante manifestar la demanda que no se tuvo conocimiento de los hechos hasta el mes de marzo de 2018, lo cierto es que los administradores de la demandante ya conocían los hechos desde el mes de septiembre de 2015, momento en que instaron al codemandado a abandonar la sociedad; asimismo se señala que en la junta general de 30 de junio de 2017, don Jose Ángel manifestó 'haber pillado' al codemandado don José, así como que éste 'les había estafado', siendo recogidas dichas expresiones en el acta de la misma.

4.2.1. Los anteriores hechos, no negados por la parte actora, no son concluyentes para poder determinar el momento en que la parte actora tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal,pues la prescripción de la acción de competencia desleal debe comenzar cuando se tiene conocimiento de que determinada persona ha cometido un acto tipificado como tal en la ley de Competencia Desleal, y no simplemente que ha cometido irregularidades en el ejercicio de su cargo, que es lo que cabe deducir de aquellas expresiones. En consecuencia, el diez a quo del plazo de un año debe fijarse en el mes de marzo de 2018, cuando la actora puede examinar los archivos del ordenador utilizado por el demandado, y por tanto ser consciente del tipo de actos realizados por el mismo.

4.3. La conclusión de lo anterior es que cuando se presentó la demanda no había transcurrido ninguno de los plazos de prescripción establecidos en el art. 35 LCD.

TERCERO. La cláusula general del art. 4 LCD.-

5. En la demanda se aduce que los hechos relatados en la misma, y que han sido recogidos sucintamente en el primer fundamento de derecho de esta resolución, constituyen la conducta descrita en la cláusula general contenida, tras la modificación operada por la Ley 29/2009, en el art. 4 LCD.

5.1. La fundamentación jurídica de la demanda concreta las referidas conductas que habrían llevado a cabo los demandados y que entrarían dentro de la cláusula general del siguiente modo: la captación de clientela durante el tiempo que prestaron sus servicios para la demandante, sirviéndose del acceso que tenían a su listado de clientes, consideradas como un conjunto dirigido por un único ánimo doloso.

6. El art. 4 LCD establece una cláusula general de conducta de competencia desleal en los siguientes términos: ' Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'. Como señala la STS de 19 de junio de 2013 (Sentencia Funciona), con citas de sentencias anteriores, el art. 4 LCD no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley, sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. En consecuencia, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular; pero, sin que ello pueda servir para sancionar como desleales conductas que debieran haber sido confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -actual art. 4-, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas ( SSTS de 8 de octubre de 2007, de 24 de noviembre de 2006, de 8 de octubre de 2009, de 22 de noviembre de 2010, de 11 de febrero de 2011, de 21 de febrero de 2012).

7. A fin de comprobar la concurrencia de la conducta, debe realizarse previamente una declaración de hechos probados:

I. En 20 de junio de 2007, Jose Ángel, Pablo Jesús y José constituyeron la sociedad ADQUIERE PUBLICIDAD, S.L., de la que eran titulares cada uno de ellos de una tercera parte igual a las demás de participaciones sociales, así como administradores solidarios de la sociedad [doc. 2 de la demanda].

II. Los tres socios prestaban sus servicios a la demandada en el objeto social de ésta, relacionado con el diseño gráfico, la comunicación digital y la publicidad [hecho no controvertido].

III. En 21 de diciembre de 2012, el codemandado José compareció ante Notario y otorgó documento público en el que manifestaba su renuncia al cargo de administrador solidario de ADQUIERE PUBLICIDAD, S.L. Asimismo, requería al Notario que enviase a la sociedad por correo certificado la carta de renuncia que adjuntaba. La carta fue recibida, según queda constancia en el propio Acta Notarial, por Jose Ángel en 9 de enero de 2013 [doc. 7 de la contestación a la demanda].

IV. A finales del año 2013, el codemandado José solicitó que la nómina por los servicios prestados a la sociedad se abonase a través de la sociedad de su titularidad, la codemandada PAGIAGIO & TATTIO, S.L.U., de la que asimismo era administrador único [hecho no controvertido]. En este concepto se abonó a la referida sociedad entre octubre de 2013 y enero de 2016 la cantidad total de 148.334,37 euros [doc. 4 de la demanda; Libro Mayor de la demandante].

V. En el año 2013, la demandante facturó a la entidad UNIÓN DEPORTIVA SSRR la cantidad de 3.425,40 euros, y en 2015 la codemandada facturó a dicha entidad la cantidad de 1.189,43 euros; entre los ejercicios 2007 y 2008, la demandante facturó a la entidad AYUDA DESARROLLO NEGOCIO la cantidad total de 19.879,33 euros, y la codemandada le facturó entre los años 2013 y 2014 la cantidad total de 31.006,25 euros; entre los años 2013, 2014 y 2015 la demandante facturó a la entidad UTE TÉCNICAS REUNIDAS la cantidad total de 8.265,23 euros, mientras que en los mismos ejercicios la codemandada le facturó la cantidad total de 8.265,23 euros; entre los años 2014 y 2015 la demandante facturó a la entidad SPAIN BUSINESS SCHOOL la cantidad total de 5.176,56 euros, mientras que la codemandada le facturó en el año 2014 la cantidad de 2.453,20 euros [doc. 10 de la demanda; cuadro elaborado por la demandante no negado por la demandada].

VI. En 29 de octubre de 2014, Jose Ángel, en nombre de ADQUIERE PUBLICIDAD, S.L., otorgó escritura de elevación a público de acuerdos sociales, conforme a la que en Junta Universal de socios celebrada en 30 de septiembre de 2014, se acordó que, como consecuencia de la dimisión voluntaria de don José se modifica la estructura del órgano de administración sin alteración estatutaria, pasando éste de tres a dos administradores solidarios [doc. 6 de la demanda].

VII. En 13 de enero de 2016, José dejó de prestar servicios a la sociedad demandante, entregando el ordenador que había venido utilizando al efecto, emitiéndose la última factura en 14 de enero de 2016 [hecho no controvertido; factura aportada como doc. 7 de la contestación a la demanda].

VIII. A finales de 2017, la demandante adquirió nuevos equipos informáticos [factura, doc. 8 de la contestación a la demanda].

7.1. Los anteriores hechos han quedado acreditados mediante la documental señalada en los mismos, que produce los efectos que le otorga el art. 326 LEC, al no haber sido practicada prueba en contrario.

8. La primera conclusión de los anteriores hechos, junto con los informes periciales aportados por ambas partes es que, el demandado, efectivamente, realizó trabajos para otras entidades al margen de la demandante, algunas clientas de ésta, utilizando el ordenador facilitado al mismo por la demandante, presumiblemente en horario laboral.

8.1. La realización de trabajos en sí misma no ha sido negada por el demandado. En cuanto a la utilización del ordenador, ésta resulta del informe pericial aportado con la demanda del perito Sr. Nicanor (doc. 9 de la demanda): en el disco duro externo obrante en la empresa demandante, la carpeta encargada de guardar backups automáticos ha venido recogiendo información de un equipo informático, marca iMac, hasta el 23 de marzo de 2018, y en una carpeta denominada Pagiagio & Tattio se han generado multitud de ficheros de trabajo de diferentes clientes.

8.1.1. De acuerdo con el informe pericial aportado por la demandada, realizado por el perito Sr. Roberto (doc. 9 de la contestación), cuyo objeto era verificar el uso por el codemandado de una cuenta de Dropbox, desde el año 2008, en dicha cuenta aparece la carpeta Pagiagio & Tattio, creada en 2014, con el mismo contenido que la que se encuentra en el disco duro externo analizado por el perito Sr. Nicanor, difiriendo las horas de elaboración de los archivos, y sin que se pueda probar que los archivos se elaboraron en el ordenador de la demandante.

8.1.2. No obstante la conclusión del informe de la demandada, debe concluirse, como ya se ha dicho, que la elaboración de los archivos, y por tanto el trabajo desarrollado, se realizó desde el ordenador de la demandante, pues es un hecho no negado en la contestación a la demanda que José se encontraba físicamente en las oficinas de la demandante, como así declaró la testigo doña Covadonga. Este dato junto con el hecho de que los archivos de trabajo personal del Sr. José, es decir, el ajeno a la demandante, se encontrasen en aquel disco duro externo llevan necesariamente a la conclusión antedicha.

8.1.3. Otro de los elementos en que incide la demanda es en que éste trabajo por cuenta del propio José se desarrolló en el horario laboral contratado con la demandante. En este caso sólo cabe concluir en la presunción de tal hecho, pero no en una afirmación categórica. Si realizó los trabajos en la oficina de la demandante, donde acudía todos los días, cabe presumir que se hiciesen además en el horario laboral, pero el informe pericial de la demandante, que afirma lo anterior, no puede constituir prueba de tal hecho, pues ello supondría haber expuesto en dicho informe cuál era el horario laboral. Sin embargo, en la demanda no se expone éste, lo cual es lógico, pues no hay un contrato escrito que regule la relación laboral del codemandado, socio y administrador de la empresa, con la misma. No se puede determinar que se realizó un trabajo o no en horario laboral cuando previamente no se ha acreditado cuál es éste.

8.2. Esta última consideración lleva a la valoración que debe hacerse del anterior hecho acreditado: Si no existe un contrato de trabajo que regulase la prestación laboral que efectuaba el socio y administrador solidario de la sociedad (encontrándose los otros dos socios y administradores solidarios en la misma situación laboral), ni consta que se pactase un acuerdo de prohibición de competencia o similar, la realización de trabajos por parte de aquel, cuando se encontraba en la empresa de la que era cotitular, utilizando el ordenador y demás medios de la misma, no puede considerarse un acto de competencia desleal contrario a la buena fe salvo que se demuestre que, en contra de ésta última, causaba un perjuicio a la sociedad. Lo que no cabe entender es que aquella actividad, en sí misma considerada, constituya el acto desleal del art. 4 LCD.

8.2.1. La conclusión del cuadro Excel a que hace referencia el hecho probado V de esta resolución es que la actividad del codemandado a través de su actividad no impidió el desarrollo de trabajos de la demandante con clientes suyos, pues los trabajos que les realizó aquel tenían, al parecer, un carácter complementario: los mismos no determinaron que los clientes de la demandante dejaran de serlo, e incluso se simultanearon los servicios prestados a los mismos por ambas entidades, demandante y codemandada.

8.2.2. En la demanda se hace referencias genéricas al bajo rendimiento del Sr. José y a los perjuicios causados por el mismo, pero la única prueba cierta que cabe considerar sobre tal extremo es el referido cuadro, en la medida en que la parte demandada no lo contradice, y del mismo no cabe concluir en el perjuicio que se aduce en la demanda. La actividad que el codemandado realizó al margen de la demanda no causó un perjuicio directo a la demandante, ni en pérdida de clientes, ni en pérdida de negocio, pues para probar esto último habría que haber probado que los servicios facturados por la codemandada, de no ser por la actuación de ésta, hubiesen sido prestados por la demandante. Por otra parte, tanto la relación de causalidad como el deterioro patrimonial de la sociedad como consecuencia de la referida actividad requerirían para su prueba de una pericial económica.

8.2.3. Por el contrario, es la parte demandada la que ha desplegado una actividad probatoria sobre esta cuestión al presentar como testigos a algunos clientes, que declararon haber contratado con la esposa de José, Lina, y no con éste último ( Lorenzo, Consuelo y Delia), lo que asimismo pone en entredicho que los servicios a terceros fueran prestados por aquel.

8.3. El acto del art. 4 LCD, antes que un acto contrario a la buena fe es un acto de competencia desleal: un socio de una sociedad puede competir con la misma y hacerlo deslealmente, pero los extremos que se han aducido aquí para justificar la deslealtad de la conducta vienen a hacer referencia a la obligaciones contractuales del codemandado, pero no a la deslealtad competitiva en sí misma; no cabe apreciar la misma cuando no se encuentra probado que hubo una actividad competitiva en perjuicio de la demandante, aunque se utilizasen medios de ésta, pue éste no es el elemento que determina la deslealtad de la conducta en un caso como el presente, desarrollado por un socio de la sociedad.

8.4. En consecuencia de lo anterior se desestima la demanda.

CUARTO. Costas procesales.-

9. Se deben imponer a la parte cuyas pretensiones se han desestimado en su totalidad, conforme al art. 394.1 LEC, salvo serias dudas de hecho o de derecho. Teniendo en cuenta la dificultad probatoria de la existencia de competencia, no deben imponerse las costas por dudas de hecho.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que, desestimando la demanda interpuesta por ADQUIERE PUBLICIDAD, S.L., siendo demandados PAGIAGIO & TATTIO, S.L.U., y don José, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

No se hace imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles de que la misma no es firme, pudiendo interponer frente a la misma Recurso de Apelación, que deberá presentarse ante este Juzgado en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de su efectiva notificación, siendo resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, que dicto, mando y firmo en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente.