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19/04/2018
Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 3, Rec 484/2016 de 11 de Enero de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Enero de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Madrid
Ponente: MONTULL URQUIJO, JORGE
Núm. Cendoj: 28079470032018100001
Núm. Ecli: ES:JMM:2018:28
Núm. Roj: SJM M 28:2018
Encabezamiento
En Madrid, a once de Enero de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, Jorge Montull Urquijo, magistrado de este Juzgado, los autos registrados entre los de su igual clase con el nº arriba referenciado, estando identificado el proceso por los siguientes elementos:
Antecedentes
Admitida a trámite la demanda mediante Decreto de fecha 27 de julio de 2016, se emplazó a la demandada por 20 días, para comparecer y contestar.
El juicio se celebró en fecha 24 de octubre de 2017, en el que se practicó el interrogatorio de la demandada en la persona de don Jorge , así como la testifical propuesta por la actora en la persona de doña Julia , tras lo que los Letrados directores de las partes formularon conclusiones orales, quedando los autos vistos para sentencia.
Fundamentos
La demandante, la sociedad PROMOPHEUS2, S.L., ejercita acumuladamente una acción de infracción marcaria, tipificada en el art. 41 de la Ley de Marcas (LM ), como titular registral de la marca española QUANTUM SALUD BIOENERGETIC, al imputar a la demandada, GRUPO DOSKA BIOMÉDICA, S.L., un uso indebido de la misma, y una acción de competencia desleal del art. 32 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ), arguyendo que la referida conducta constituye los actos de confusión, engaño, imitación y de explotación de la reputación ajena tipificados en aquella.
Conforme a la demanda, la actora es distribuidora exclusiva de los productos médicos de la marca SCIO, a través de su marca registrada QUANTUM SALUD BIOENERGETIC, y la demandada viene comercializando los mismos, utilizando además las palabras que forman la marca de aquella, QUANTUM y SALUD.
La demandada niega que la demandante sea distribuidora en exclusiva de los productos SCIO, y afirma que la misma se encuentra debidamente autorizada por la actual titular de los derechos de explotación de aquellos, la sociedad de nacionalidad húngara MAITREYA Hungary Ltd.
Los hechos que han quedado acreditados en la presente instancia, en la forma que se dirá, y que tienen relación directa con las pretensiones deducidas en la demanda y con las causas de oposición esgrimidas en la contestación, son los siguientes:
Los anteriores hechos han quedado probados en virtud de los documentos señalados en los mismos, que producen los efectos que les otorgan, el art. 326 LEC para los documentos privados, haciendo prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan, al no haber sido probado lo contrario, y el art. 319 LEC , con el mismo efecto que los anteriores, respecto de los documentos públicos, en concreto el doc. 27 de la demanda.
El art. 34.1 LM establece que el registro de la marca atribuye a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico. El apartado segundo de dicho artículo permite el titular de la marca registrada «
Conforme a la jurisprudencia comunitaria, recogida en, entre otras, la STS de 11 de marzo de 2014, caso Bombay Sapphire , la determinación concreta del riesgo de confusión debe efectuarse en consideración a la impresión de conjunto de los signos en liza producida en el consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular los elementos dominantes ( STS 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1997, C-251/95 , caso Sabel vs Puma, y de 22 de junio de 1999, C-342/97 , caso Lloyd vs Klijsen).
Por otra parte, la STS de 17 de octubre de 2012 recoge las diferencias entre la aplicación de las normas de competencia desleal y las que regulan las marcas, señalando entre ellas que el riesgo de confusión materia de marcas se determina comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues en marcas se protege una derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma.
Lo anterior implica que, a los efectos de la infracción marcaria denunciada en la demanda, es indiferente que la demandada cuente con una licencia de comercialización de unos determinados productos, o que organice jornadas o convenciones relativas a los mismos, si en dichas actividades utiliza una marca válidamente registrada a favor de un tercero y concurren los requisitos del art. 34.1 LM , pues en tal caso estará infringiendo el derecho de marca de la actora.
Los dos primeros requisitos que fija el art. 34 LM son la identidad o similitud de los signos y de los productos respectivamente. En cuanto a éstos segundos no es controvertido que los productos comercializados por la demandada son los mismos que la actora comercializa utilizando su signo registrado.
La cuestión se centra en la identidad o semejanza de los signos, pues en la demanda lo que se alega es que la demandada, en la comercialización de los productos SCIO, utiliza las palabras 'quantum', 'salud' y 'SCIO', lo que crea confusión con la marca de la demandante, QUANTUM SALUD BIOENERGETIC. Al identificar la demanda los actos de violación del derecho de marca en el Hecho cuarto de la misma (pg. 8) se señala como tal que, introduciendo en el buscador de Internet aquellos términos, 'quantum' y 'salud', aparece en los resultados obtenidos la página web de la demandada por delante de la página de la demandante.
La STJUE de 12 de noviembre de 2002, caso Arsenal, al determinar el alcance del
En el presente caso, hay que ver en primer lugar si se puede considerar el uso por parte de la demandada de los términos 'quantum' y 'salud' como un signo distintivo. Sobre esta cuestión se pronunció la STS 105/2016, de 26 de febrero , que explicó la misma en los siguientes términos, que merecen ser recogidos literalmente:
«1.- Con carácter preliminar, hemos de advertir que las cuestiones planteadas en el recurso de casación se refieren, bajo distintas formulaciones, a la licitud del uso de una marca registrada como palabra clave en un motor de búsqueda de internet.
»En líneas generales, el funcionamiento del sistema de publicidad en internet por referenciación es el siguiente: la empresa que gestiona el motor de búsqueda facilita que los internautas accedan de manera libre y gratuita al motor de búsqueda mediante la introducción de una palabra clave (
»Al mismo tiempo, el motor de búsqueda establece un sistema de publicidad (que en el caso de
»El motor de búsqueda ofrece a las empresas un conjunto de palabras clave que pueden ser elegidas de forma automatizada. El problema es que algunas de tales palabras clave pueden ser idénticas a marcas registradas, o incluso a marcas notorias o renombradas. Una vez que un anunciante escoge una palabra clave, debe pagar un precio cada vez que un internauta haga 'clic' sobre la palabra clave que actúa como enlace promocional que lo redirige a la página web del anunciante.
»2.- Como se indica en la sentencia recurrida (fundamento jurídico segundo), el problema ha sido abordado por diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo cual, como antecedente lógico de lo que expondremos al resolver los distintos motivos casacionales, resulta adecuado hacer una breve síntesis de la doctrina emanada de tales pronunciamientos, tomando como base las SSTJUE de 23 de marzo de 2010 (casos acumulados C- 236/08 - Google France vs. Louis Vuitton-, C-237/08 - Google France vs. Viaticum- y C-238/08 - Google France vs. Centre national de recherche en relations humaines); 12 de julio de 2011 ( C-324/09 , L'Oréal SA vs. eBay International AG); y 22 de septiembre de 2011 ( C-323/09 , Interflora Inc. vs. Marks & Spencer plc). Ha de tenerse en cuenta, además, que en esta jurisprudencia no sólo se aplican las normas de la Directiva de marcas y del Reglamento sobre la Marca Comunitaria, sino también la Directiva 2000/31, relativa a la determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior.
»3.- Según tales resoluciones del TJUE, la regla general sería que el uso de marcas ajenas como palabra clave en Internet constituye una infracción o lesión del derecho de marca del legítimo titular. Así se establece como premisa fundamental en el apartado 49 de la primera de las sentencias indicadas, al decir: «De conformidad con el art. 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104 o, si se trata de una marca comunitaria, con el art. 9, apartado 1, letra a), del Reglamento núm. 40/94 , el titular de la marca está facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, de un signo idéntico a dicha marca, cuando dicho uso se produzca en el tráfico económico, para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada, y menoscabe o pueda menoscabar las funciones de la marca».
»No obstante, dado que el derecho de exclusiva no es absoluto, tal uso únicamente será considerado infracción de marca cuando el uso de la marca ajena se haga a título de marca, es decir con el fin de identificar un determinado producto o servicio. Es decir, se pueden utilizar marcas registradas como palabras clave para mostrar enlaces patrocinados siempre y cuando se cumplan con una serie de requisitos: (i) que el uso de la marca no menoscabe ni la función indicadora del origen de la marca, ni su función económica; (ii) que resulte claro para un usuario medio de internet que los productos o servicios publicitados no proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada; y de no ser así, se indique bajo qué circunstancia se venden productos de una determinada marca a través de una página web distinta a la 'oficial'. La finalidad de este requisito es impedir el riesgo de confusión. En concreto, en la sentencia del caso
«1) Los artículos 5, apartado 1, inciso a, de la Directiva 89/104 y 9, apartado 1, inciso a, del Reglamento (CE) 40/94 sobre la marca comunitaria, deben interpretarse en el sentido de que el titular de una marca está facultado para prohibir que un competidor haga publicidad (a partir de una
» - Menoscaba la función de indicación de origen de la marca cuando la publicidad mostrada a partir de la palabra clave no permite o permite difícilmente al consumidor normalmente informado y razonablemente atento determinar si los productos o servicios designados por el anuncio proceden del titular de la marca o de una empresa vinculada económicamente a éste, o si, por el contrario, proceden de un tercero;
»- En el marco de un servicio de referenciación de las características del que se trata en el litigio principal, no menoscaba la función publicitaria de la marca, y
»- Menoscaba la función de inversión de la marca si supone un obstáculo esencial para que dicho titular emplee su marca para adquirir o conservar una reputación que permita atraer a los consumidores y ganarse una clientela fiel»
Finalmente, concluye la sentencia en la siguiente aclaración: »En todo caso, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala viene proclamando el criterio de la visión o impresión conjunta, inspirándose para ello en la jurisprudencia del TJUE (por ejemplo,
Aplicados dichos requisitos al presente caso, coincidente con el de la sentencia, hay que concluir en la utilización ilícita de los términos 'quantum' y 'salud' por parte de la demandada en cuanto conducta infractora de su derecho de marca. La utilización de aquellos queda probada de manera que, introduciendo los mismos en el buscador de Internet -al menos en las fechas a que se refieren los citados documentos-, éste ofrece como resultado la página en la que la demandada comercializa los productos SCIO, y lo ofrece con la señalización de 'anuncio', lo que implica una conducta activa de la demandada de emplear aquellos términos. De esta manera, los interesados que buscasen adquirir productos SCIO a través de Internet, no utilizando el nombre de los mismos, sino la marca de la demandante, veían cómo aparecía la página de la demandada como la que comercializaba aquellos productos. La cuestión, por tanto, no es la comercialización de los productos SCIO por la demandada, sino que buscando los mismos a través de la marca de la demandante, apareciere en primer lugar como comercializador no la demandante sino la demandada. De esta manera se creaba confusión entre la actividad de ambas entidades, pues buscando el usuario precisamente a la demandante, aparecía la demandada como prestadora del mismo servicio, hasta el punto de poder confundir al consumidor de que se trataba del mismo empresario.
La apreciación de esta infracción supone la estimación de la pretensión declarativa deducida en el punto 1 del Suplico de la demanda, así como a la pretensión de condena deducida en el punto segundo, condenando a la demandada a cesar en la conducta y a no repetirla en el futuro.
En cuanto a la pretensión de condena deducida en el punto tercero, relativa a la retirada de internet de las palabras QUANTUM SALUD, así como a la destrucción de cualesquiera productos o material publicitario, promocional, papelería, cartelería, impresos, rótulos, dominios de internet usados directa o indirectamente, páginas web, redes sociales y demás en que se hubieren consignado el signo distintivo QUANTUM SALUD, hay que hacer las siguientes consideraciones: (i) en cuanto a la retirada de las palabras de internet, ésta retirada se encuentra implícita en la condena al cese y prohibición de reiteración del punto anterior, por lo que no procede su repetición; (ii) en cuanto a la destrucción del material que se relaciona, no procede la misma ya que la conducta concreta que se ha denunciado en la demanda y que ha sido considerada como infracción marcaria no se ha realizado a través de dichos medios.
El reproche de deslealtad se asienta en la expoliación de las ventajas competitivas ligadas a otro sujeto, sea a su actividad, establecimiento o prestaciones (deslealtad frente a los competidores); y en la reacción de los consumidores ante el suministro de una información que no se corresponde con la realidad (deslealtad frente a los consumidores). Se trata de un ilícito de peligro, ya que basta con el riesgo o posibilidad de confusión o asociación.
El acto de confusión obedece a la siguiente estructura:
La acción; a través de cualquier medio, y con independencia de la actividad económica en que se produzca, tanto positivo -de apropiación, de imitación, de aproximación mediante técnicas de provocación de estímulos sensitivos, etc...-, como omisivo -el incumplimiento del deber de diferenciar la presentación de un producto que se hubiese pactado con un competidor.
El objeto de la acción; si bien el objeto mediato es la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, el objeto inmediato son los signos distintivos, ya sean típicos -marca y nombre comercial-, o atípicos -títulos de obras literarias, artísticas o científicas, la presentación de escaparates...
El resultado y su objeto; el comportamiento ha de ser idóneo para crear confusión, aunque el riesgo de asociación es suficiente para fundamentar la deslealtad de la práctica. La confusión en sentido estricto se produce cuando el consumidor equivocadamente entiende que las prestaciones proceden del mismo empresario (o bien que las empresas son las mismas, o los establecimientos del mismo empresario), ya sea porque considere que los signos de identificación son uno mismo (confusión directa), ya sea porque, a pesar de advertir que los signos distintos, las semejanzas entre ellos le llevan a pensar que el empresario o el profesional que las crea o presta es idéntico (confusión indirecta). La confusión en sentido amplio (o asociación) tiene lugar cuando el consumidor, pese a saber que las prestaciones tienen un origen empresarial distinto, supone equivocadamente que entre los empresarios o profesionales respectivos existen vínculos económicos (pertenencia al mismo grupo de empresas) o jurídicos (licencias colaterales) que autorizan explotar la semejanza de los signos.
Como se ha dicho, la utilización por parte de la demandada de los términos 'quantum salud' constituye una infracción del derecho de marca de la demandante, siendo uno de los requisitos, conforme a la jurisprudencia del TJUE vista más arriba, la creación de un riesgo de confusión en el consumidor. Esto implicaría que, al mismo tiempo, y como pretende la demanda, los mismos hechos serían asimismo constitutivos del acto de competencia desleal tipificado en el art. 6 LCD . A este respecto hay que tener en cuenta lo señalado por la ya citada STS 95/2014, de 11 de marzo de 2014 , sentencia Bombay Sapphire, en los siguientes términos:
«La jurisprudencia sobre la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial y las de competencia desleal, sigue el denominado principio de complementariedad relativa.
»Como hicimos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , hay que partir de algunas consideraciones generales sobre la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y la de marcas: '(p)ara resolver el conflicto de concurrencia de normas, hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia 'erga omnes' que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha, protección está condicionada -como regla, que admite excepciones- al previo registro, no al uso - en tanto la caducidad no se declare-.
»En definitiva, la legislación sobre marcas, en los sistemas de inscripción constitutiva, otorga protección al titular del signo si está registrado - también con anterioridad a ese momento, pero con un alcance limitado y provisional - y, en todo caso, con independencia de que el producto o el servicio marcado se hubieran introducido en el mercado. Además de ello, dicha legislación da amparo al signo tal como está registrado -en sus aspectos sustanciales-, no tal como es usado.
»Por el contrario, la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo'.
»El criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, como el seguido por la Audiencia en la sentencia recurrida (niega la aplicación de la Ley de competencia Desleal cuando 'existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva').
»Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.
» De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.
»De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.
»Y en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.
»En este sentido concluíamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , al afirmar: '(e)n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez'.»
Conforme a lo anterior, habiendo sido declarado en esta resolución que la conducta señalada en la demanda -la utilización por la demandada de los términos 'quantum' y 'salud' en el modo dicho- supone una infracción del derecho de marca de la actora, no cabe la aplicación a los mismos hechos de la norma de la LCD relativa al riesgo de confusión, ya apreciado en la infracción marcaria.
Ahora bien, la inexistencia de un derecho de exclusiva no supone sin más el derecho a la libre imitación, ya que el art. 11.2 declara que «
Por imitación debe entenderse no solo la copia pura o idéntica, sino también la copia de los elementos esenciales en los que se condensa la fuerza individualizadora. La prestación imitada podrá generar riesgo de confusión cuando concurran dos circunstancias: 1) la implantación en el mercado, es decir, que la prestación ha de ser conocida por el público, sin que sea necesario que el mismo tenga un elevado
No obstante esto último, cuando el riesgo de asociación o aprovechamiento de la reputación ajena sea inevitable quedará excluida la deslealtad de la práctica. A fin de apreciar esta inevitabilidad hay que tener en cuenta la conducta del imitador y su diligencia para provocar o mitigar la confusión o el aprovechamiento de la reputación/esfuerzo ajeno, así como el margen de variabilidad en la forma que pueda tener la prestación concreta.
Ahora bien, declarado que la conducta de la demandada en el presente caso implica un riesgo de confusión, coincidiendo sustancialmente este riesgo con el acto tipificado en el art. 6 LCD , hay que advertir de las diferencias entre ambos tipos de actos. La STS de 30 de mayo de 2007 señaló que 'la sentencia de 11 de mayo de 2004 considera aplicable el art. 6 a la presentación del producto y el art. 11.2 a las características del producto mismo; la de 7 de julio de 2006 señala que si lo denunciado no es la imitación del producto sino la de su presentación en el mercado, el caso se sitúa bajo la influencia del art. 6; y la sentencia de 7 de junio de 2000 ya declaró que la imitación de unas camisas comercializadas bajo marca distinta se incardinaba exactamente en los actos de imitación del art. 11 LCD '. En este sentido, la doctrina asigna al art. 6 las creaciones formales o signos distintivos, y al art. 11.2 las creaciones materiales, comprendiendo tanto los productos como las formas tridimensionales aunque éstas puedan ser registradas como marca.
En el presente caso no hay imitación del producto, pues lo que se comercializa es el mismo producto, pero no una imitación, por lo que no cabe apreciar la presente conducta.
La finalidad del acto no es confundir al público sino equiparar el producto propio al ajeno, para que la fama, renombre o
Es decir, en esta conducta se trata de dos productos distintos, pretendiendo el infractor equiparar el suyo al del perjudicado, para que le beneficie el prestigio de éste último. Sin embargo, en el presente caso, y no es hecho controvertido, no se trata de dos productos distintos, sino del mismo producto que es comercializado por dos agentes distintos. Por tanto, en este caso el infractor no trata de equiparar su producto al del perjudicado, pues ya se trata del mismo producto, por lo que no cabe apreciar la presente infracción.
Sobre la cuestión de la sustantividad propia de la cláusula general, como se ha dicho, la demandante entiende que el comportamiento atribuido a la demandada entraría dentro del ámbito de los tipos recogidos en los arts. 5 , 6 , 11 y 12 LCD .
La finalidad del criterio jurisprudencial por el que no cabe utilizar la cláusula general para sancionar conductas que entran dentro del ámbito de otros ilícitos concurrenciales de los tipificados en los artículos siguientes al 4 LCD, es la de impedir que se evite la aplicación de estos últimos cuando no concurren los requisitos que exigen para apreciar la deslealtad a través del recurso a aquella cláusula general. Pero no cuando no se utiliza la cláusula general para orillar la aplicación de dichos preceptos, porque no se reúnan los requisitos que éstos exigen, sino porque el supuesto de hecho, aunque similar, no está comprendido en los mismos. Como señala la SAP de la Coruña 241/2016, de uno de julio de 2016 , «Al considerar los hechos probados bajo la óptica del artículo 4.1 de la LCD no se infringe en este caso la doctrina jurisprudencial que niega que la cláusula general pueda ser utilizada para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad establecido en los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas o, a sensu contrario, permitirlas (en términos de la STS de 8 de octubre de 2009 que también cita la apelada, no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieron ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia ley). Porque si el artículo 13 de la LCD reputa desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales bajo ciertas condiciones, lo que la doctrina jurisprudencial expuesta impide es que esa misma divulgación o explotación de secretos pueda ser una conducta desleal del artículo 4. 1 de la LCD cuando no concurren las concretas circunstancias que, según el tipo específico, deben estar presentes para reprimirla o, a sensu contrario, determinan su licitud. Y si hemos concluido que la información que el demandado obtuvo no es un secreto comercial, falta el presupuesto que exige el examen de los hechos desde la óptica del artículo 13, que no sirve ya para determinar si la conducta es desleal o está permitida».
La conducta descrita en la demanda entra dentro del ámbito de aplicación del art. 6 LCD , como se ha visto. Teniendo la conducta atribuida en la demanda cabida en un precepto distinto a la cláusula general, no cabe examinar la misma a la luz de ésta última, conforme obliga la doctrina jurisprudencial citada.
Como ha quedado dicho, el acto de engaño, conforme a la demanda, consistiría en que la demandada 'se anuncia como distribuidor autorizada de los sistemas SCIO, cuando ni es distribuidora autorizada, ni ostenta derecho de uso alguno sobre las marcas SCIO'. Aunque la demandada no identifica sobre cuál de los aspectos relacionados en el art. 5 LCD recaería el engaño, debe entenderse que vendría referido al de los derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual del empresario, recogido en la letra g) del precepto.
En el punto IV de los hechos probados se tiene como tal el que en 23 de enero de 2009 la demandada, a la sazón bajo la denominación social DOSKA COSMÉTICOS S.L., suscribió un contrato con la entidad de nacionalidad húngara, MAITREYA Kft., fabricante del dispositivo SCIO System y del dispositivo EPFX System, por el que ésta otorgaba a aquella el derecho a comercializar y distribuir los mismos. Si bien, efectivamente, la demandante tiene un contrato de licencia con la entidad de nacionalidad rumana SCIO INTERNATIONAL SRL, por el que ésta concedía a aquella la exclusiva de distribución de sus productos, para lo que le concedía asimismo licencia exclusiva para la utilización de la marca SCIO en España (punto I de los hechos probados), ello no determina de una manera automática una invalidez del contrato de la demandada. Éste tiene una apariencia de validez y viene referido a los productos médicos SCIO, por lo que no cabe atribuir una conducta engañosa en los términos del art. 5 LCD .
La falta de apreciación de esta conducta implica, además de la desestimación de la pretensión declarativa correspondiente a la misma, la desestimación de la pretensión de condena deducida en el punto cuarto del suplico, relativa a la condena a eliminar cualquier referencia en internet o en cualquier otro medio en el que afirme ser distribuidor oficial de los aparatos SCIO, a cesar en la importación y venta de los propios aparatos SCIO y a cesar en el uso del sitio web www.bioenergeticaquanticashop.com para la promoción y venta de los aparatos SCIO.
En cuanto a la condena a la publicación de la sentencia, interesada en la pretensión de condena quinta del Suplico de la demanda, el art. 41.1 f) LM establece que el titular cuyo derecho de marca sea lesionado podrá reclamar en la vía civil «
De acuerdo con los hechos probados, el acto de confusión se desarrolló a través de la página web, www.bioenergeticaquanticashop.com, sin que se sepa el tiempo aproximado, pero en todo caso en 18 de febrero y en 4 de julio de 2016. La realización efectiva de este acto de confusión justifica la publicación de la presente sentencia de manera que se eliminen los efectos producidos por la misma. Por tanto, la publicación debe realizarse en la página web a través de la que se desarrolló el acto de competencia desleal, y en aquellas páginas web o redes sociales utilizadas por la demandada para comercializar los productos SCIO, durante un período continuado de dos meses, lo que se llevará a efecto a costa de la demandada en caso de que ocasionase algún gasto.
En la pretensión de condena deducida en el punto séptimo del Suplico de la demanda, se interesa la condena de la demandada a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios que la conducta de la demandada les haya producido, sin cuantificar los mismos.
La demanda señala que la indemnización se determinará con arreglo a la recaudación obtenida por la demandada con los productos y servicios ofertados bajo el signo distintivo QUANTUM SALUD. Para ello alega la aplicación del art. 43.5 LM , conforme al que
Al efecto de 'cuantificar los daños y perjuicios causados', la parte actora propuso como prueba la aportación por la demandada de sus cuentas anuales de los últimos cinco años. Aportada dicha documentación, la demandante no ha deducido pretensión alguna respecto de la cifra concreta que se interesa en el concepto antedicho. El que el art. 43.5 LM reconozca directamente a la actora el derecho a percibir el porcentaje que indica sobre la cifra total de negocio realizada con los productos infractores exime de prueba a ésta respecto de la relación de causalidad entre la cifra resultante y la infracción, pero no le exime de la carga de interesar una cifra concreta, pues en todo caso sí debe probarse cuál es la cifra de negocio
En materia de condena en costas, dada la estimación parcial de la demanda, conforme al art. 394 LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados
Fallo
Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por PROMOPHEUS2, S.L., siendo demandada GRUPO DOSKA BIOMÉDICA, S.L., debe dictar los siguientes pronunciamientos:
Declaro que la utilización por la demandada de los términos QUANTUM SALUD, recogida en esta resolución, constituye una infracción de la marca nacional nº 2608697 QUANTUM SALUD BIOENERGETIC, titularidad de la actora.
En consecuencia de lo anterior, condeno a la demandada a cesar en la utilización de los términos QUANTUM SALUD a que se refiere esta resolución, y a no realizarla en el futuro.
Condeno a la demandada a publicar esta sentencia en la página web de la misma, así como en aquellas páginas web y redes sociales utilizadas por ésta para comercializar los productos SCIO, durante un período continuado de dos meses, lo que se llevará a efecto a costa de la demandada en caso de que ocasionase algún gasto.
Se desestiman el resto de pedimentos deducidos en la demanda.
No se hace especial pronunciamiento en costas.
Así por esta mi sentencia, que dicto, mando y firmo en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.