Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 4, Rec 85/2004 de 31 de Mayo de 2005

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE MADRID

Juicio ordinario 85/2004

Materia:.

Demandante:

Demandados:

SENTENCIA

En Madrid, a 31 de mayo de 2005.

El Ilmo. Sr. D. Enrique García García, Magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, ha conocido de las presentas actuaciones de juicio ordinario nº 2/2005, el cual fue promovido por Estación de Servicio El Coto SL , que ha actuado representado por el Procurador D ... y el Letrado D . , contra SHELL ESPAÑA SA y SHELL PENINSULAR SL (DISA PENÍNSULA SL), que ha actuado representada por el Procurador D ... y el Letrado D .... , siendo objeto de este juicio el ejercicio de acciones de Derecho Europeo de la Competencia.

Antecedentes

PRIMERO.- El ... de 2005 el Procurador D ... presentó demanda contra ... en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

" ...".

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante auto de fecha ... fue emplazada la parte demandada a fin que en el plazo de veinte días pudiera contestar a aquélla.

TERCERO.- La parte demandada .... presentó contestación con fecha ...

CUARTO.- Las partes fueron convocadas a una audiencia previa que se celebró en la sede de este juzgado con fecha .... En dicho acto, tras el preceptivo intento de transacción, se procedió al examen de los problemas procesales suscitados (apreciándose la excepción de acumulación indebida de acciones y ordenando la prosecución por la acción relativa a la vulneración del Tratado CE, excluyendo las acciones de resolución contractual y de reclamación de cantidad que se esgrimían en la demanda), a efectuar las alegaciones aclaratorias y complementarias que fueron precisas, a oír a las partes sobre los documentos y peritaciones aportadas y a fijar los hechos que constituían objeto de debate. Tras ello se acordó el recibimiento del pleito a prueba y se propusieron en el acto los medios probatorios que cada parte estimó precisos, sobre cuya procedencia se resolvió a continuación. Seguidamente se señaló para la celebración de juicio para el día ... .

QUINTO.- En el acto del juicio se practicaron las pruebas que habían sido previamente admitidas y se emitieron a continuación por las respectivas defensas de las partes sus conclusiones e informes.

SEXTO.- En la tramitación de este juicio se han cumplido todos los trámites legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relevantes que deben ser tomados en cuenta para el enjuiciamiento de este litigio son los siguientes:

1º) Los hermanos Juan Pablo suscribieron el 11 de mayo de 1995 con SHELL ESPAÑA SA un documento privado (documento nº 2 de la demanda) para la constitución de un derecho de superficie sobre un terreno, descrito como tierra de cereal de secano sito en el término de Casarrubios del Monte (Toledo), con una superficie de unas 57 áreas, con la finalidad de que dicha sociedad petrolera construyera una estación de servicio. La duración del derecho de superficie era de treinta años, al término de los cuales revertiría a los dueños del terreno todo lo construido sobre él, y el precio estipulado era de 15 millones de pesetas ( 90.151,82 euros). El 29 de septiembre de 1995 se elevó a escritura pública el mencionado acuerdo (documento nº 5 de la demanda) y el 22 de octubre de 1997 se otorgó carta de pago del aludido precio. La empresa SHELL construyó sobre dicho terreno una estación de servicio, de la que es, por tanto, propietaria durante el plazo de 30 años, habiéndole supuesto una inversión de 996.575 euros (según informe emitido por PricewaterhouseCoopers Auditores SL -documento nº 3 de las contestación).

2º) El 3 de octubre de 1997 SHELL ESPAÑA SA y Estación de Servicio El Coto SL, la cual fue constituida el precedente día 18 de septiembre de 1997 por los hermanos Juan Pablo con el propósito de explotar la gasolinera (documento nº 1 de la contestación), suscribieron un contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento (documento nº 6 de la demanda) Las estipulaciones más relevantes de dicho convenio son las siguientes: a) su objeto era la explotación de la estación abanderada con la imagen Shell, incluyendo la asistencia técnica y comercial por parte de ésta ;b) la duración pactada era de 10 años improrrogables (estipulación 2ª); y c) el precio a pagar por el arrendamiento de industria era de un 20% del beneficio bruto anual por la venta de combustibles y carburantes, un 10 % del volumen total de facturación en la tienda y un 14 % de la facturación de la barra.

3º) El mencionado contrato de 3 de octubre de 1997 incluía además un acuerdo de compra en exclusiva por el mencionado plazo de 10 años improrrogables, por parte de Estación de Servicio El Coto SL a SHELL ESPAÑA SA, de la totalidad de los carburantes y combustibles para su reventa en la gasolinera (estipulación 17ª). Los precios pactados para este acuerdo de compra en exclusiva eran los siguientes: a) el precio de venta al arrendatario del combustible se obtiene por la aplicación de la fórmula publicada por el BOE (Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1994), al que se aplica un descuento proporcional pactado en el contrato (establecido en anexo al mismo) y otro descuento adicional denominado por las partes como ajuste transitorio, siendo éste último fijado por la suministradora a solicitud del empresario gasolinero que adquiere el producto; y 2º) el gasolinero arrendatario tiene libertad para determinar el precio de venta al público del combustible. Además se estipulaba que el gasolinero percibiría un rappel sobre las ventas y una cantidad complementaria por apoyo comercial.

4º) Estación de Servicio El Coto SL ha venido explotando dicha gasolinera desde entonces habiendo vendido hasta octubre de 2004 más de 30 millones de litros de combustible, lo que supone un beneficio superior a 1.200.000 euros, al que debe añadirse una cantidad superior por lo obtenido por la explotación de la tienda.

SEGUNDO.- Cuando se dirime un litigio sobre Derecho de la Competencia, en este caso sobre comportamientos que puedan ser contrarios a las previsiones del artículo 81 del Tratado CE , se debe ser consciente de que lo que dicha normativa pretende garantizar es que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores y no, como subyace en este pleito, que prevalezcan los intereses de uno u otro de los que han sido parte en el supuesto acuerdo colusorio. Tal precisión resulta trascendente, pues la parte demandante ha querido entremezclar en este litigio aspectos que afectan al desarrollo de su relación contractual con la parte demandada, que tuvieron que ser apartados a raíz de la audiencia previa (lo que también conlleva a efectos de esta sentencia la irrelevancia práctica de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta en la contestación), y ha evidenciado que su propósito no es otro que desprenderse de los compromisos alcanzados cuando lo que preocupaba al contraerlos era poder implantarse en el negocio de las gasolineras. Que precisamente una de las partes en un pretendido pacto colusorio sea quién lo denuncie y lo haga después de transcurridos bastantes años de relación negocial (el derecho de superficie se convino en mayo de 1995 y el contrato de arrendamiento de industria data de octubre de 1997, pero la demanda- noviembre de 2004- tardará en producirse nueve años después de la primera fecha y siete después de la segunda) alerta del riesgo de que solo se esté pretextando la vulneración de las normas europeas sobre libre competencia con el propósito de desvincularse de la fuerza que la ley reconoce a los contratos y así obtener antes de tiempo, y a costa de la contraparte, unos valiosos activos, olvidándose de los ingresos y sustanciosas ganancias de diverso tipo que la parte actora ha obtenido de esta relación.

TERCERO.- Para la aplicación de la normativa europea resultaría preciso que la posible restricción de la competencia consecuencia de los actos colusorios pudiera afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea (Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004 ). Atendiendo a la interpretación flexible de tal requisito puede admitirse que una restricción que se realiza solamente dentro del territorio de un único Estado, como ocurriría en el caso objeto de este litigio, pueda afectar al comercio entre los Estados miembros porque influya en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común. Ahora bien, deberá tratarse, en cualquier caso, de actos con un efecto relevante sobre el mercado. De modo que al analizar las posibles restricciones verticales a la competencia es fundamental poder llegar a la conclusión de que la restricción afecte o pueda afectar a la competencia en el mercado en sentido objetivo, no bastando con constatar que un contrato de suministro en exclusiva no cumpla los requisitos del Reglamento de exención por categorías (en lo que se refiere a este litigio el Reglamento 1984/83 o el Reglamento 2790/99 ) para poder aplicar el artículo 81.1 del TCE y declarar por ese motivo la nulidad de la operación. Porque la prohibición de colusiones sólo se aplica cuando ello puede producir una restricción sensible en el mercado (Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de minimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible, DOCE C 368). Si el mercado relevante a considerar en este caso (a la luz de los criterios de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia. DOC 372, de 9 de diciembre de 1997) ha de ser el de la distribución al por mayor de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio en el territorio peninsular español este segundo requisito no concurriría, si no se pierde de vista que, según certificado expedido por la Asociación Española de Operadores de Productos Petrolíferos, la cuota de mercado que las demandadas ostentan ronda el 3% para SHELL y el 0,1 % para DISA, es decir, bastante inferiores a lo que prevé la regla de minimis. Por lo que la conclusión que se alcanza es que el acuerdo objeto de litigio debería ser considerado como de menor importancia y no restrictivo de forma sensible de la competencia.

CUARTO.- El problema estriba, no obstante, en que la demandante ha alegado que ha existido imposición de precios de reventa, lo que de ser cierto supondría una práctica prohibida e inexcusable porque se trataría de una grave quiebra a las leyes de libre competencia (art. 81.1.a del Tratado) ante la cual no cabría ampararse en la regla de minimis (Comunicación de 22 de diciembre de 2001 DOCE C 368). Para comprobar si ello es cierto debe partirse de las pruebas aportadas y lo primero que debe resaltarse es que la estipulación contractual no puede ser más clara, pues se establece la libertad del gasolinero arrendatario para determinar el precio de venta al público del combustible (página 18 del contrato - documento nº 6 de la demanda). El parecer del auditor Sr. Vicente no permite alcanzar con solvencia suficiente la conclusión de que haya podido existir un indirecta fijación de precios de reventa; pues es indiscutible que el juego del denominado ajuste transitorio, que es lo analizado por este perito, opera en relación al precio de compra del combustible por parte del empresario de la gasolinera, sin que haya quedado debidamente evidenciado, al margen de la mera especulación, que también haya podido estar imponiéndose merced a ese descuento el ulterior precio de reventa por parte de la gasolinera al cliente final. No parece que resulte una base suficiente para sentar tales conclusiones el mero análisis de dos faxes y tres facturas acompañadas a la demanda, como reconoció el perito en el acto de la vista, cuando se trata de una relación de años que ha generado mucha más documentación; o cuando no se ha tomado en cuenta la existencia de otra, incorporada a autos, como los faxes pidiendo la aplicación del ajuste transitorio por la gasolinera. Es más, en el cuadro elaborado por el perito puede comprobarse que únicamente ha analizado doce operaciones y solo en menos de la mitad de ellas se daría el presupuesto de coincidencia entre dicho descuento y el margen luego aplicado por la estación, que es lo que determina al perito a aventurar su opinión; la cual no es vinculante, pues está sujeta a la sana crítica del juzgador, según lo previsto en el artículo 348 de la LEC , y que, con los antecedentes expuestos, no puede servir de base para la estimación de una demanda cuando carece de la solidez científica necesaria.

Por otro lado el testimonio del ex-empleado de SHELL Sr. Victor Manuel , cuya imparcialidad ha sido puesta en entredicho por la demandada, ya que fue despedido por ésta y ha intervenido en otros contenciosos frente a dicha compañía, tampoco resulta convincente ni es suficiente para concluir, con objetividad, que haya quedado debidamente aclarado que realmente la parte demandada haya estado imponiendo los precios de reventa de combustible a los consumidores finales. Desde luego, ninguna duda cabe de que mediante la fórmula contractual la empresa petrolera ha conseguido, merced al juego del denominado ajuste transitorio, controlar el precio de compra del combustible por parte del empresario de la gasolinera (el gasolinero lo solicitaba y SHELL decidía si lo aplicaba). Pero de ahí a considerar que también ha podido estar imponiendo de modo indirecto el ulterior precio de reventa por parte de la gasolinera al cliente final media bastante trecho, porque, al margen de opiniones subjetivas, ello debería haber quedado patente en este juicio, sin que se debiera pedírsele al juzgador, como hizo la parte actora al emitir su informe, que acudiese más a la intuición que a la prueba practicada. No hay razón suficiente para descartar que, conforme a lo pactado (y así recordado en las comunicaciones dirigidas al titular de la explotación de la gasolinera- documentos nº 15 y 17 de la demanda), el empresario de la gasolinera fuese libre de establecer el precio final del combustible aplicando un margen conforme a la ganancia que desease obtener, aunque no debiera perder de vista, lógicamente, el juego de la oferta y la demanda en el sector si pretendía ser competitivo. Por lo que rechazado que por parte de SHELL se haya estado imponiendo en la práctica el precio final de reventa que Estación de Servicio El Coto SL cobraba a los consumidores la conclusión que se alcanza es que no se aprecia grave vulneración de las normas sobre competencia que justifique eludir la regla de minimis.

QUINTO.- Conviene añadir, no obstante, siquiera como argumento complementario, que en cualquier caso la consecuencia de nulidad contractual que perseguía la demandante por vulneración de los límites temporales señalados por el Derecho Comunitario para los acuerdos de exclusiva tampoco habría podido resultar acogida. Porque el contrato de 3 de octubre de 1997 no vulneraba, al tiempo en que fue suscrito, la limitación temporal impuesta por la normativa comunitaria para los acuerdos que conllevan la obligación de suministro en exclusiva, pues se ajustaba al máximo de diez años previsto en el Reglamento nº 1984/83 . Es más, incluso podría haberse dado cobertura en este caso a un acuerdo de exclusiva más dilatado al amparo del régimen excepcional previsto en dicha normativa (art. 12.2 del Reglamento nº 1984/83 ) por ser SHELL la propietaria de las instalaciones de la estación de servicio, al menos mientras durase el derecho de superficie merced al cual la construyó (ya que el titular del derecho de superficie es, siquiera temporalmente, propietario de lo edificado en suelo ajeno). Según la norma comunitaria cuando el acuerdo se refiriese a una estación de servicio que el proveedor hubiese arrendado al revendedor, como sería el caso, se le podrían imponer al segundo las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia durante todo el período en el cual explote efectivamente la estación.

Por lo que no se entrevé que en este supuesto hubiese podido mediar el posible fraude de ley, al que debe estarse atento según la Comunicación de 28 de abril de 1999 de la Dirección General IV de Competencia de la Comisión Europea, ya que: 1º) como se ha dicho, la estación de servicio la construyó SHELL, efectuando una importante inversión económica en lo que no era más que un solar (antes incluso un mero terreno rústico), por lo que no podía oponerse reparo alguno a su condición de titular dominical de la estación y siendo por tanto legítimo su arriendo a la parte actora, sin que la duración que se estipulaba en el contrato para el suministro en exclusiva supusiera la contravención legal que sostienen los demandantes (en este sentido la sentencia del TS de 15 de marzo de 2001 ); y 2º) además, existía incluso en este caso una desvinculación entre la duración derecho de superficie (30 años) y la del arrendamiento con pacto de compra en exclusiva (10 años improrrogables), de manera que siendo ésta inferior a aquélla y además ajustada a los límites temporales del Reglamento se despejaría cualquier reparo al respecto de una maniobra de fraude de ley.

SEXTO.- Y, desde luego, si el contrato no era nulo bajo la normativa al amparo de la cual fue estipulado no podría devenirlo luego, y menos con carácter total como pretendía la actora, por la modificación normativa posterior (Reglamento 2790/99 ), aunque ésta endureciese el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5.a). Porque aún en el caso de que las partes no pudieran ignorar tal cambio normativo, la solución no vendría por la nulidad radical de toda la operación, como interesadamente pretendía la actora, sino por vía de la consensuada adaptación del contrato a la duración máxima que derivaba del nuevo Reglamento (5 años) o en su defecto, si no se aprovechase el plazo para ello previsto (disposición transitoria del propio Reglamento), por considerar que la duración de la cláusula de exclusiva de suministro quedaría limitada al máximo establecido en la nueva regulación, lo que supondría que expiraría a los cinco años desde la entrada en vigor de la modificación legal, lo cual garantizaría el cumplimiento de la limitación temporal que impone el legislador comunitario, desde que la misma resulta aplicable, de modo compatible con el respeto de la eficacia y conservación del resto de lo pactado.

SÉPTIMO.- Las costas derivadas de este juicio han de ser impuestas a la parte actora ante la desestimación de la demanda, conforme al principio del vencimiento recogido en el nº 1 del artículo 394 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimo la demanda interpuesta por la representación de Estación de Servicio El Coto SL contra los demandados SHELL ESPAÑA SA y SHELL PENINSULAR SL (DISA PENÍNSULA SL).

E impongo a la parte actora las costas derivadas de este juicio.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que podrá prepararse por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.