Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 400/2021 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 05 DE MADRID

C/ Gran Vía, 52 , Planta 4 - 28013

Tfno: 914930570

Fax: 914930577

mercantil5@madrid.org

42020310

NIG: 28.079.00.2-2019/0254707

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 400/2021

Materia: Propiedad intelectual

Clase reparto: REC. CANTIDAD ENTIDADES GESTION NEGOCIADO P

Demandante:SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) PROCURADOR D./Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ

Demandado:BENDEUS PRODUCTIONS, A.I.E

PROCURADOR D./Dña. GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER

SENTENCIA Nª 680/2022JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: D./Dña. MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ

Lugar: Madrid

Fecha: dieciocho de julio de dos mil veintidós.

Vistos por mí, Moisés Guillamón Ruiz, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la representación procesal de la SGAE fue presentada demanda de juicio monitorio en fecha 13-12-2019 contra Bendeus Productions AIE, oponiéndose la parte demandada alegando abusividad de las tarifas conforme Resolución CNMC 16- 11-2014, presentando el actor posteriormente demanda de juicio ordinario el 26-4- 2021, contra BENDEUS PRODUCTIONS AIE de reclamación de cantidad derivada de derechos de propiedad intelectual por 363.993,89 euros.

SEGUNDO. - Admitida a trámite la demanda mediante decreto, se dio traslado a la demandada para su contestación. La parte demandada contestó celebrándose audiencia previa, citando a las partes para la misma el día 22-6-2022.

Se propuso y admitió únicamente documental, quedando los autos vistos para sentencia al ser cuestión jurídica y además resultar únicamente admitida la documental, conforme 428.3 y 429.2 LEC.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del procedimiento.

Se ejercita por la actora acción derivada de los artículos 150 del TR de la Ley de Propiedad Intelectual, y DF 2ª, párrafo 4º de la LEC, y normas concordantes sobre derechos de autor, que concreta en los artículos 428 del Código Civil, 2, 17 y 20 de la Ley de Propiedad Intelectual, 11 y 11bis del Convenio de Berna, y IV bis de la Convención Universal del Derecho de Autor.

En concreto alega la actora, entidad gestora de derechos colectivos de propiedad intelectual, que la demandada es una agrupación que tiene como objeto la organización del Festival Starlife, así como la gestión de los derechos de propiedad intelectual e industrial y que en lo que aquí nos concierne, respecto al festival Starlite 2017 celebrado entre los días 13-7 a 26-8 de 2017 en el auditorio de la Cantera de Nagüeles, Marbella, Málaga ha utilizado repertorio protegido por la entidad actora y respecto al Festival Starlite 2018 celebrado entre los días 12-7 a 25-7 de 2018 en el mismo Auditorio; reclama cantidades correspondientes que ascienden a 363.993,89 euros.

La demandada, se ha opuesto alegando exclusivamente en su oposición al monitorio abusividad de las tarifas en relación con resolución CNMC de 16-11-2014. Tras ello se procedió a interponer la correspondiente demanda de juicio ordinario por el actor, siendo contestada la demanda alegando como motivos de oposición dicho carácter abusivo de las tarifas.

Por tanto, no se discute la existencia de dicha cantidad al margen de alegaciones de la actora, ni su devengo por la demandada por la realización de dicho festival o festivales, ni una falta de legitimación activa o pasiva, sino que el único motivo de oposición y por tanto el único hecho controvertido es que el demandado considera que deberealizarse una moderación de las tarifas por ser unos precios no equitativos, derivadosde abuso de posición de dominio.

SEGUNDO. -Cuestión controvertida. Carácter abusivo de las tarifas establecidas.

En cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios, la actora reclama el derecho de indemnización por comunicación pública del referido repertorio y por las cuantías que son objeto de liquidación en la documental aportada.

1) Hechos que deben establecerse con carácter previo.

Las tarifas que se reclaman proceden según documento 14 de las tarifas que se vienen aplicando desde marzo de 2015, tras negociación con el Sector afectado (ARTE) y que se determina en 8,5 %, y que, tras bonificaciones y deducciones, del 5 % por declaración de utilización de las obras o 10 % por aforo de hasta 1000 personas, o por pago anticipado, 5%, hacen que la tarifa real fijada sea de 7,65 %. En todo caso no es discutido que la tarifa fijada y negociada es del 8,5 %.

Esto trae causa a la Resolución de la CNMC en expediente NUM000 de 6-11-2014, con voto particular discrepante de Teodosio, y que en el Fundamento de Derecho quinto manifiesta que la tarifa general aplicada por la SGAE para remunerar los derechos de autor en la celebración de conciertos musicales es el 10% del producto de taquilla (previa deducción del IVA) y el 9% para el caso de aforos inferiores a mil espectadores; tras esta resolución ser procedió a negociar por Sgae con los afectados (principales representantes) reducción de tarifa, quedando fijada en el 8,5 %.

Además debemos traer a colación que la SAP Barcelona en resolución de 7-11-2019 S 15ª, ponente Juan Garnica, la cual determinó con respecto a una reclamación de SGAE en un caso similar que la demandada no está legitimada para la impugnación de las tarifas generales, pero si lo está para la de los contratos que las con base en la infracción de las normas de defensa de la competencia que denuncia y que el tribunal está facultado a pronunciarse sobre la nulidad de las tarifas a los solos efectos prejudiciales, si la cuestión es relevante como en el caso; que la demandante tiene una clara posición de dominio pues prácticamente gestiona en régimen de monopolio los derechos de autor de la que abusa imponiendo tarifas generales muy por encima de las de otros países, señaladamente, de las de una de las destinatarias principales de

ingresos, y con menor horquillas de tarifas , por lo que entiende que las tarifas resultan abusivas, a lo que se añade la imposición de condiciones desproporcionadas a los promotores musicales e indirectamente a los distribuidores de entradas, por lo que considera nulo el contrato y fija la tarifa en el 3% sobre el importe bruto de la facturación de taquilla.

Relacionado con esto podemos destacar la Sentencia del Juzgado Mercantil de Santander nº 1 de 18-11-2021, que a propósito de una reclamación de las entidades Delfuego Booking S.L. (DFB en adelante) y Heart Of Gold Producciones S.L. (HOG en adelante), que bajo la forma de UTE (UTE La Campa) promovieron un festival de música en la semana grande de las fiestas locales de Santander, y analizando las normas de defensa de la competencia como la ST AP Barcelona, declaró la falta de derecho de la demanda a la percepción de las sumas afianzadas, aunque en este caso se encontraba no realizado el concierto, y por ello se declara la perdida sobrevenida de la causa haciendo desaparecer el derecho de la SGAE a dicha prestación, y además aval.

Por último y estrechamente vinculado con este proceso hay que destacar la Sentencia del Juzgado Mercantil 11 de Madrid que, entre estas mismas partes, y aplicando literalmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, estima la oposición de los demandados, y aplica un 3 %.

2) Objeto concreto.

Una vez expuestos los distintos hechos relacionados, se puede analizar el objeto del proceso. Así, en concreto alega la actora que se realiza por la demandada el Festival Starlite de 2017 y de 2018; que se concedió por la actora autorización para celebrar Festival de 2018 aunque no se habían liquidado derechos de 2017, que en todo caso y tras corrección del IVA del 21 al 10, se emitió según documento 12 y 13 de la demanda, siendo el importe 125.109,45 y 238.884,44 euros, IVA incluido. Alega que las tarifas son las que se vienen aplicando desde marzo de 2015 tras negociación con el Sector-

La parte demandada se opuso alegando abusividad de las tarifas, y relacionado con esto no haber realizado negociación individual alguna con la parte actora.

Debemos dejar aclarado que aunque la demandada no haya participado individualmente en la negociación posterior, sí se realizó dicha negociación entre la entidad representativa apuntada por la actora y la propia actora, por lo que la alegación de fijación unilateral debe ser entendida o interpretada en el sentido de haberse fijado conforme normativa interna, sin violación de precepto legal, y ajustándose a las disposiciones normativas existentes, no pudiendo exigirse a la actora una negociación individualizada para fijación de tarifas, sino con las más representativas.

El objeto de controversia es que la demandada alega que la aplicación de un 8,5 % por la actora es un abuso de posición de dominio, y lo alega en el marco de contestación a la demanda, respecto a cantidades impagadas, y fundamentado en la resolución de la CNMC y la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona.

La Resolución de la CNMC sancionaba la aplicación de un 10 %, siendo una resolución firme, y produciendo plena vinculación a los tribunales en cuanto al fallo de dicha resolución, y por tanto i se alega su aplicación se estaría ejercitando como motivo de oposición una acción follow on; es decir que si se hubiera aplicado dicha tarifa debería sancionarse con la nulidad de lo actuado o reclamado, por ser contrario a dicha Resolución.

Sin embargo, la tarifa respecto de la cual la demandada alega abuso de posición de dominio es una oposición en base a una acción stand alone, es decir, sin resolución de la autoridad de la competencia; se alega que dicho 8,5% fijado es de nuevo un abuso de posición de dominio.

a) Posibilidad de alegar como motivo de oposición en procedimiento de reclamaciónde cantidad abuso de posición de dominio.

Un primer extremo a analizar es el consistente a si se puede alegar como motivo de oposición en proceso monitorio y posterior juicio ordinario la alegación consistente en nulidad por abuso de posición de dominio, sin entablar un proceso previo al respecto, y únicamente como motivo de oposición al pago; si acudimos a la resolución de la AP de Barcelona, entra en el fondo de dicho motivo de oposición, sin consideración previa, y se entiende que aunque no haya una regulación al respecto (como con los efectos concretos de motivos de oposición a la contestación a la demanda en La LEC), no existe una prohibición legal, gozando de la competencia el presente juzgado (al ostentar competencia objetiva para el enjuiciamiento de procesos de defensa de la competencia -téngase en cuenta que el juzgado Mercantil 11 de Madrid no tenía atribuida dicha competencia por tener atribuida competencia exclusiva de marcas y patentes y también entró en analizar el motivo de oposición alegado); en todo caso, al no perder la competencia objetiva este juzgado, y alegarse como motivo principal la nulidad de las citadas tarifas, se procederá a analizar dicho motivo de oposición.

Es una cuestión relevante por cuanto no se formular como reconvención, y por tanto la parte demandante puede ver afectado su derecho a la tutela judicial por no poder contestar a dicha nulidad alegada.

En este caso atendiendo a que se alegó como motivo de oposición en el monitorio, lo que conllevó a presentar una demanda de juicio ordinario por el demandante con conocimiento de dicho motivo de oposición, y ante la omisión de alegación de indefensión por el actor, se analizará dicho motivo de nulidad de las tarifas por abuso de posición de dominio.

b) Análisis de dicha alegación de nulidad por abuso de posición de dominio de laactora.

Respecto al abuso de la posición dominante, queda regulado en el artículo 2 LCD que establece que '1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.

2. El abuso podrá consistir, en particular, en:

a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.

b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.

c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal'.

Alega la actora que la actuación realizada por la demandada es una actuación de abuso de posición de dominio, aunque ni concreta el apartado previsto en el artículo 2 ni los elementos necesarios para que prospere dicha acción.

Conforme establece la doctrina del TJUE una compañía ostenta la posición de dominio si tiene la posibilidad de comportarse de forma independiente impidiendo el desarrollo de la competencia. Así, deben de concurrir dos elementos para que prospere esta acción, de una parte, la posibilidad de actuar independientemente en el mercado, y por otro, la de inhibir con su comportamiento la competencia.

El TJCE tiene declarado que una posición de dominio es una posición de fuerza económica mantenida por una empresa que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, frente a sus competidores y clientes y, finalmente, frente a los consumidores (STJCE de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76, Hoffmann-La Roche c. Comisión; 11 de diciembre de 1980, asunto 31/80, LÂ?Oreal; 9 de noviembre de 1993, asunto 322/81, Michelín; 5 de octubre de 1988, asunto 247/86, Asatel).

Puede concluirse del conjunto de resoluciones que hay en la materia, un proceso a seguir para verificar si una compañía ostenta o no la posición de dominio. Este procedimiento tiene cuatro fases:

1. La determinación del denominado mercado relevante.

2. La determinación de la posición que ostentan las empresas en el mercado relevante definido.

3. Análisis de la conducta desarrollada por la empresa. Y si dentro de este análisis concluimos que esta conducta es abusiva,

4. Verificación de si esa conducta tiene influencia en el mercado.

En relación con esta supuesta nulidad derivado de una posición de dominio donde se constata un abuso, la AP Barcelona determinó en su sentencia que 'Por consiguiente, no creemos que el simple hecho de que SGAE haya procedido a reducir sus tarifas generales a un 8,5 % constituya un argumento suficiente para considerar enervada la causa de nulidad que afecta a sus tarifas generales. En nuestra opinión, siguiendo el esquema argumental que ha seguido la autoridad de defensa de la competencia española, esas tarifas seguirán siendo abusivas mientras no se aproximen claramente a la media europea, y de forma particular a las aplicadas por la entidad británica', por lo que parece que uno de los motivos principales de acogimiento de la alegación de la demandada es la no aproximación a la media europea, ya que alega otros motivos de nulidad (no alegados en este procedimiento por el demandado) en relación a condiciones desproporcionadas e injustificadas añadidas a los promotores, que se reproducen también en la sentencia del Juzgado Mercantil 11 de Madrid, y que derivan todos ellos de la Resolución de la CNMC.

Respecto a este extremo concreto, consistente en que la reducción a un 8,5 % siga siendo abuso de posición de dominio, es cierto que se sancionó por la CNMC la fijación de tarifas al 10 %, y que en los fundamentos de dicha Resolución se determinan las tarifas en el ámbito de la UE, pero también es cierto que no se ha sancionado a la SGAE por utilización de una tarifa del 8,5 %, y que además ha sido negociada tras dicha resolución con entidades representativas como ARTE. Si acudimos a la Resolución de la CNMC se determina que aplicando un 10 %, catorce Estados miembros aplican tarifas más reducidas que la SGAE, sólo en tres países la tarifa es superior al 10% (Polonia donde puede llegar al 12% en determinados casos, Francia donde el importe cobrado es el 8,8% de los ingresos de taquilla, pero se cobra un 4,4% adicional por ingresos anexos (consumiciones, merchandising, etc.); e Italia donde se cobra el 10% del producto de taquilla y de los ingresos publicitarios. Continúa analizando al Resolución que 'El que las tarifas de la SGAE (9%-10%) tripliquen a la tarifa aplicada por la entidad británica (3%), superando en seis puntos porcentuales para el caso de aforos inferiores a mil espectadores y siete puntos en el caso de aforos superiores, resulta particularmente significativo desde la perspectiva del análisis de la equidad de esas tarifas sobre bases homogéneas'.

En relación a si la fijación de tarifas al 8,5 % debe ser considerado como un abuso de posición de dominio, a mi entender debe desestimarse considerando que debe ser la parte demandada, que es la que por medio de una oposición a monitorio y posterior contestación a la demanda, al ejercitar una pretensión de defensa de la competencia mediante excepción, la que debe aportar parámetros concretos y medios de prueba periciales adecuados para determinar si es abusivo o no dicho importe fijado con posterioridad a la sanción, atendiendo además a que se ha producido una negociación posterior con entidades representativas, y a que tras distintos descuentos (como alega el actor), se reduce a un 7 %.

Considero en todo caso que no es posible para este juzgador declarar de oficio, sin elementos de prueba aportados por la demandada, sino teniendo únicamente en cuenta los elementos fijados en la resolución de la CNMC (que en todo caso no tienen carácter vinculante, sin perjuicio de su posible toma en consideración) del año 2014 sin ningún elemento de prueba adicional la nulidad de una actuación como la alegada por la demandada consistente en que la fijación de tarifas en un 8,5 % es un abuso de posición de dominio; es más, dichos elementos de prueba alegados por la actora y aportados a autos se refieren al mercado en periodos anteriores a 2015, estando circunscrito el procedimiento presente a los años 2017 y 2018, donde no se tiene acreditado ningún extremo del ámbito de la UE en relación con las tarifas fijadas en otros países en ese ámbito temporal.

Se debería acreditar por la demandada no solo con datos tenidos en cuenta en dicha resolución, sino a efectos de las tarifas negociadas y fijadas en 2015, en dicho años, mediante una comparación con las tarifas del resto de países, o en segundo lugar en relación con las tarifas fijadas en España para otro tipo de actos de comunicación pública, o atendiendo a criterios de ponderación como son los ingresos en relación con los ingresos de los demandados, etc., pero no se puede declarar la nulidad de una actuación por abuso de posición de dominio únicamente con base a una alegación genérica en la contestación a la demanda de la parte demandada, sin elemento de prueba alguno aportado debidamente que pudiera ser desvirtuado en su caso por el actor.

Por tanto, considerando que es un motivo de oposición que puede ser alegado, pero que debe ser objeto de prueba de manera clara y concreta, en base al art 217 LEC, con elementos de prueba e informes periciales de parte que acrediten dicho abuso de posición de dominio en el caso que nos ocupa, es decir, por ejercitar una acción de defensa de la competencia 'stand alone' como motivo de oposición, debe desestimarse dicho motivo de oposición por falta de prueba de la demandada.

La realización de una declaración de nulidad y ajuste al 3 % como se fija en la resolución de AP Barcelona trae causa en otros elementos de hecho y de derecho, y en todo caso, se establece en la citada resolución que no pretende imponer con carácter general dicha tarifa a SGAE.

Otro elemento a tener en cuenta es que la demandada solicita la desestimación de la demanda, y la AP de Barcelona y el juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid proceden a declarar un importe en tarifas del 3 %, cuando no es solicitado por la parte demandada.

Por ello, sin prueba alguna ofrecida por la demandada, no se considera que deba de apreciarse la nulidad de una tarifa posterior e inferior a la Resolución de la CNMC, por mera alegación de nulidad de las tarifas aplicadas a la demandada, y que deba procederse a determinar una reducción sin elementos de ponderación, ya que daría lugar a producir una indefensión a la entidad que reclama dicha cantidad en base a unas tarifas modificadas y negociadas posteriormente, disminuidas tras Resolución, con alegación de la demandada de la correspondiente nulidad, sin proceder al pago de la citada cantidad; y con respecto a la modulación de la tarifa dentro del propio procedimiento de reclamación, sin elementos de ponderación, minorando la tarifa a un 3 % (como se realizaba según antecedentes de resolución de 2014) se considera una moderación que conlleva a indefensión de la actora, material.

Esto no quiere decir que la determinación de una tarifa como es del 8,5 % al margen de descuentos o deducciones no pueda ser considerado un abuso de posición de dominio, atendidas las circunstancias del caso, pero siempre con elementos de prueba proporcionados por la demandada, atendiendo además a que el demandante al no gozar de reconvención, puede quedar en indefensión material por dicha alegación, sin poder aportar prueba que enerve la alegación de la demandada.

Por este motivo, se desestima la oposición planteada por la demandada, condenando a la demandada al pago a la actora de las cantidades fijadas de dichas tarifas, por los conciertos de 2017 y 2018.

Por tanto, conforme 217 LEC, en relación con preceptos sustantivos anteriormente expuestos, y documental consistente en toda la documental de la actora y la demandada, se estima íntegramente la demanda y se condena a la demandada al pago a la entidad actora de las cantidades que reclama

TERCERO. -Intereses

En cuanto a los intereses de demora, de acuerdo con el artículo 1100 del CC incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.

Aplicando el mencionado precepto legal al presente caso, resulta que la demandada queda obligada al pago de intereses moratorios desde la fecha de presentación de la demanda de monitorio.

CUARTO. - Costas.

Conforme al artículo 394.1 LEC, las costas se impondrán a la parte que hubiere visto desestimadas todas y cada una de sus pretensiones. Si fuere parcial la estimación odesestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Se imponen a la demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimo totalmente la demanda interpuesta por la SGAE contra Bendeus Productions AIE condenado a la demandada a pagar la cantidad de 363.993,89 euros a la SGAE, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda de monitorio con expresa condena en costas de la demandada, como consecuencia de los actos de comunicación llevados a cabo en el Festival Starlite del año 2017 y 2018.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del Juzgado.

La presente resolución es firme y contra la misma cabe recurso de apelación.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Moisés Guillamón Ruiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión a autos. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran unespecial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.