Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 771/2020 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 5 Madrid.

Autos: JO 771-2020

Demandante:Mellado y Cardoner Prevenció 2007 SL SP-011-T

Demandado:Fundación Laboral de la Construcción.

SENTENCIA Nº.

En Madrid, a 17-05-2022.

Vistos por mí, Moisés Guillamón Ruiz, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de Mellado y Cardoner Prevenció 2007 SL SP-011-T (en adelante MELLADO) se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra la Fundación Laboral de la Construcción (en adelante FLC) en fecha de 15-7-2020, en ejercicio de diferentes acciones, solicitando en el suplico de su demanda que se declare que constituye abuso de posición dominante y conducta desleal la retirada de la homologación para cursos en materia de formación de prevención de riesgos laborales, y demás pronunciamientos (hasta 6).

SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual tuvo lugar, en tiempo y forma por escrito de 2-10-2020, interesando la desestimación de la demanda y la condena en costas del actor.

TERCERO.-Celebrada la correspondiente audiencia previa, en la misma se propuso y admitió documental, interrogatorio de parte demandada Jose Luis, testifical de Ramona (empleada de la actora).

Se solicitó a la parte actora en la audiencia previa aclaración respecto a la acción ejercitada, ya que en la demanda se alegan diversos fundamentos de derecho (contractuales, competencia desleal, defensa de la competencia). El Letrado manifestó que ejercita acción de defensa de la competencia por considerar que la actuación de la demandada es un abuso de posición dominante; asimismo ejercita una acción de competencia desleal al amparo del art 4, 9 y 15 de la LCD, y ratificó todas las peticiones del suplico.

La parte demandada consideró que se ejercita acción de defensa de la competencia y de competencia desleal, solicitando desestimación de la demanda.

CUARTO.- Se señaló para juicio el 30-3-2022, practicándose la prueba admitida, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Acciones ejercitadas

La parte actora, MELLADO, ejercita diferentes acciones acumuladas, en base a una conducta realizada por la demandada, consistente en que se declare que constituye abuso de posición dominante y conducta deslealla retirada de la homologación para cursos en materia de formación de prevención de riesgos laborales a la actora, la exigencia de que sus cursos tengan unos determinados códigos facilitados por la demandada, la publicación en la página web de la demandada de la referencia a la actora en los términos que se han expuesto en la demanda, y en general todas las referencias a la actora públicas o a terceros en los mismos o similares términos a los publicados en su página web, como entidad con la homologación de acciones formativas retirada.

Asimismo solicita en un segundo apartado que se declare expresamente que la actora no tiene necesariamente que obtener la homologación de la FLC, ni obtener ninguna clase de código numérico para sus cursos, para poder impartir la formación en materia de riesgos laborales en el sector de la construcción, siendo que dicha homologación y códigos se circunscribirá exclusivamente a lo referente a la formación para la obtención de la tarjeta profesional de la construcción.

Solicita que se declare expresamente que la FUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN no tiene habilitación normativa para decidir con carácter general quién está habilitado para la prestación de formación en el ámbito de prevención de riesgos en el ámbito de la construcción ni puede exigir con carácter general homologación, códigos de cursos ni similares requisitos a las empresas prestadoras, sino que su habilitación se circunscribe a lo referido a la homologación de entidades para impartir formación para la obtención de la tarjeta profesional de la construcción.

Solicita que se condene a la demandada a cesar en dichas conductas abusivas y desleales, condenándola a restituir la homologación a la actora para impartir cursos, dejando sin efecto las sanciones impuestas, y a suprimir de su página web o páginas web toda referencia a mi mandante o de manera subsidiaria para el caso de que no se restituya la homologación, condenarla a incluir en la referencia a la actora 'entidad con las acciones formativas retiradas a los exclusivos efectos de la consecución de la Tarjeta Profesional de la Construcción, pero con capacidad para impartir formación en materia de prevención de riesgos laborales en el sector de la construcción'

Solicita en su apartado 5 del suplico que se condene a la demandada a abstenerse de publicar en cualquier medio o comunicar a terceros que la actora no puede impartir acciones formativas en materia de prevención de riesgos laborales y que precisa homologación o códigos de cursos, o subsidiariamente para el caso de que no se condene a la demandada a restituir la homologación para impartir cursos, que en todo caso se la condene a que especifique que esa retirada de la homologación es solo a los exclusivos efectos de la consecución de la Tarjeta Profesional de la Construcción, pero con condena a especificar siempre que la actora tiene capacidad para impartir formación en materia de prevención de riesgos laborales en el sector de la construcción y que para ello no es preciso homologación alguna de la demandada.

Por ultimo solicita que se condene a la demandada a una indemnización por daños morales y ex re ipsa de 10.000 euros (diez mil euros), con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, y que se condene a la demandada a publicar el contenido de la Sentencia que se dicte, en un periódico de gran difusión y tirada nacional. Y que se condene a la demandada al pago de las costas

Tras solicitarse aclaración respecto a la acción concreta que ejercita, ya que en el suplico se solicitan pluralidad de peticiones, el actor se mantuvo en su íntegra petición de la demanda; en todo caso quedó circunscrito el objeto del procedimiento a una acción en ejercicio de acción de defensa de la competencia, por abuso de posición de dominio por la demandada en cuanto a la retirada de la homologación para cursos en materia de formación de prevención de riesgos laborales a la actora, acumulada a una acción declarativa de competencia desleal al amparo de los artículos 9, 15 y 4 de la ley de competencia desleal, considerando que la citada conducta es un acto de denigración, con infracción de normas, y contrario a la buena fe. Relacionado con esto solicita petición de condena al cese de dichas conductas, y de publicación a la sentencia y daños morales. Además solicita peticiones declarativas como las solicitadas en el apartado 2 y 3 del suplico.

La parte demandada se opuso a la demanda en los siguientes términos:

1º Inexistencia de abuso de posición de dominio. Alega que no ostenta posición de dominio, y en su caso que no ha actuado con abusividad en esa situación.

2º Inexistencia de actos de denigración. Alega que la página de la demandada manifiesta información exacta verdadera y pertinente.

3º Inexistencia de actos contrarios a la buena fe del art 4 LCD.

4º Inexistencia de presupuestos del art 15 LCD

5º Inexistencia de responsabilidad extracontractual, y daños y perjuicios.

Por tanto, tras lo expuesto, vamos a centrar el cúmulo de acciones que ejercita el actor de la siguiente manera; en primer lugar si dicha conducta puede considerarse un acto contrario a la defensa de la competencia por abuso de posición de dominio; en segundo lugar si dicha conducta puede ser un acto contrario a la competencia desleal de los artículos 9, 15 y 4 LCD, y si prosperasen se analizaría la condena a abstenerse y cese, publicación y daños morales; por último analizaremos dichas peticiones declarativas sui generis del actor.

SEGUNDO.-ACTO CONTRARIO A LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

1º Posición de la actora.

Alega la parte actora, Mellado, que su sociedad es una sociedad dedicada a la prevención de riesgos laborales ajenos, que la demandada es una fundación creada por el organismo del sector de los firmantes del Convenio General del Sector de la Construcción (CGSC); que la actora solicitó la homologación ante dicha Fundación, y que tras diversas vicisitudes la demandada ha impuesto sanciones a la actora, por no haber comunicado a la demandada la realización de cursos (página 25 demanda). Que la demandada le impide prestar el servicio de cursos por el expediente de retirar la homologación, y está informando a las empresas del sector por medio de su página web de que la actora no está habilitada ni homologada para realizar cursos de prevención de riesgos laborales. Alega que dicha actuación consiste en un abuso de posición de dominio, aunque alega también que dicha actuación es susceptible de ser un acto de competencia desleal.

En el suplico se solicita que se declare que constituye abuso de posición dominante la retirada de homologación para cursos de formación de prevención, la exigencia de que tengan dichos cursos códigos facilitados por la demandada, la publicación en la que la referencia de los términos expuestos.

La Defensa de la Competencia queda regulada en nuestro ordenamiento jurídico tanto a través de lo dispuesto en los arts. 101 y 102 TFUE como por la LDC 15/07.

Centrándonos en la ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en su artículo 1 se regulan las conductas colusorias, y en su artículo 2 el abuso de la posición dominante.

Los particulares que se consideren afectados pueden ejercitar acciones para satisfacer sus intereses, fundado en el ejercicio entre otras (responsabilidad, violación de normativa comunitaria, incluso competencia desleal), al considerar que dichas conductas pueden ser contrarias a los artículos 1 y 2 LDC.

2º Posición de la demandada.

La parte demandada en su contestación aclara determinados conceptos oscurecidos por la demandante, en su hecho preliminar, por cuanto alega que la entidad demandante es una sociedad inscrita como prestadora de servicio de prevención de riesgos laborales, siendo la Fundación Laboral de la Construcción (FLC) un órgano paritario creado en 1992 por la Confederación Nacional de la Construcción, la Federación de Construcción y Servicios de CCOO, y la Federación de Construcción de UGT, sin ánimo de lucro, siendo un instrumento cuya finalidad es facilitar a empresas y trabajadores recursos en materia de seguridad entre otras funciones.

Alega que la Fundación se originó al amparo del Decreto de 16/3/1961 en 1992; que el Convenio del Sector de la Construcción es la plasmación del art 12 de la LPL de 1995 donde se instaura la FLC; y que el art. 9.2 de la Ley 32/2006 que regula el sector de la construcción ha reforzado el papel de la FLC. Y en síntesis en el art 137.6 del CGSC se establece que la formación puede ser impartida por la FLC directamente o a través de empresas que hayan obtenido homologación de acuerdo con los requisitos del Convenio, Anexo 14.

Alega que la actora tiene distintos expedientes sancionadores, reseñando 3, con resultado de retirada de homologación, y siendo estos extremos publicados en la página web de FLC.

Alega que la actora recurrió dicha decisión, no prosperando los recursos.

Además, y siendo de interés para el presente pleito, y un hecho no negado por la demandada, sino confirmado por la testigo de la demandada, la parte demandante puede realizar cursos de prevención en construcción, y si está habilitada por la Fundación, cursos de prevención al amparo de dicha Fundación; es decir que no existe una exclusividad en la impartición de cursos de prevención por la demandada, si bien al realizar dicha actividad de homologación al amparo de la normativa anteriormente citada, dichos cursos gozan de una cualidad de la que no gozan el resto de cursos de prevención ofertados por dichas sociedades sin estar habilitadas.

Centrándose en el abuso de posición de dominio alega que no hay posición de dominio pues aporta certificación de cuota de mercado de la Fundación en impartición de cursos sobre prevención en el ámbito de la CGSC y no llega al 16 %; en segundo lugar alega que no hay abuso pues se debe de cumplir con dicha normativa sectorial que impone la obligación de los objetivos de la LPRL y la Ley de 2006, con la consecución de la CGSC, y la actuación de la FLC al amparo de la misma.

3º Análisis del abuso de la posición dominante 2 LCD (relacionado con 102 TFUE).

Respecto al abuso de la posición dominante, queda regulado en el artículo 2 LCD que establece que '1 . Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.

2. El abuso podrá consistir, en particular, en:

a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.

b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.

c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal'.

Alega la actora que la actuación realizada por la demandada es una actuación de abuso de posición de dominio, aunque ni concreta el apartado previsto en el artículo 2 ni los elementos necesarios para que prospere dicha acción.

Conforme establece la doctrina del TJUE una compañía ostenta la posición de dominio si tiene la posibilidad de comportarse de forma independiente impidiendo el desarrollo de la competencia. Así, deben de concurrir dos elementos para que prospere esta acción, de una parte la posibilidad de actuar independientemente en el mercado, y por otro, la de inhibir con su comportamiento la competencia.

El TJCE tiene declarado que una posición de dominio es una posición de fuerza económica mantenida por una empresa que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, frente a sus competidores y clientes y, finalmente, frente a los consumidores(STJCE de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76, Hoffmann-La Roche c. Comisión; 11 de diciembre de 1980, asunto 31/80, LÂ?Oreal; 9 de noviembre de 1993, asunto 322/81, Michelín; 5 de octubre de 1988, asunto 247/86, Asatel).

Puede concluirse del conjunto de resoluciones que hay en la materia, un proceso a seguir para verificar si una compañía ostenta o no la posición de dominio. Este procedimiento tiene cuatro fases:

1. La determinación del denominado mercado relevante.

2. La determinación de la posición que ostentan las empresas en el mercado relevante definido.

3. Análisis de la conducta desarrollada por la empresa. Y si dentro de este análisis concluimos que esta conducta es abusiva,

4. Verificación de si esa conducta tiene influencia en el mercado.

En el caso que nos ocupa, sin ninguna alegación realizada por la actora en su escrito de demanda respecto a estos extremos, debe destacarse en todo caso que la parte demandada es una Fundación, que nace en 1992 al amparo del Decreto de 16/3/1961 por el que se crean las Fundaciones Laborales, y cuya actuación en relación con la formación en materia de prevención de riesgos laborales queda reforzada con la Ley de Subcontratación de la Construcción, y que en todo caso queda sujeta al amparo del art 137 de dicho CGSC.

La actuación de la demandada consistente en realización de cursos de formación en el ámbito de dicho Convenio de prevención se puede realizar o directamente o con empresas que hayan obtenido homologación, (135 a 137 CGSC), siempre que se haya obtenido la homologación pertinente, y en este caso se le ha retirado por las sanciones referidas a la demandada dicha homologación. Además la actora, como así se aclaró por el demandado en interrogatorio, Director General de 2003 a 2021, puede realizar cursos de prevención de riesgos laborales, si bien no los referidos al amparo del Convenio, al no estar habilitada por las circunstancias expuestas.

Por otro lado el demandado aportó certificado de cuota de mercado que no llega al 16 % (documento 14).

Por último la demandada se encuentra sancionada conforme normativa de dicho Convenio, en relación con sus actuaciones, como la prevista en el Reglamento para el Mantenimiento de Homologación, lo que se ha producido con respeto a las garantías de dicho procedimiento sancionador, pudiendo haber utilizado los recursos procedentes en su caso.

En todo caso como se alega por la demandada, aunque pudiera existir posición de dominio (que en este caso no se aprecia por la prueba aportada por la demandada, y la ausencia total de prueba del actora con respecto a dichos extremos, atendiendo a las alegaciones realizadas y al certificado de cuota aportado por el demandado) queda acreditado que la actora puede realizar cursos formativos al margen del citado Convenio.

Por lo expuesto conforme el artículo 4 LDC, la actuación demandada queda amparada en el mismo. Así, dicho artículo establece que ' 1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley.

2. Las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal'.

Por ello, se establece lo siguiente respecto al ejercicio de la acción de defensa de la competencia:

1.- Se considera en primer lugar que la conducta que alega de forma genérica y sin concretar la parte actora, sin analizar el supuesto con el artículo concreto y solamente estableciendo el articulado no puede prosperar, en virtud del principio de justicia rogada, y so riesgo de incurrir en incongruencia, y poder concurrir una nulidad por indefensión material a la demandada.

2.- Aun superando que se pueda analizar la conducta de abuso de posición de dominio demandado por la actora, no queda clara la posible inclusión de la demandada como actor concurrente en dicha posición de dominio por cuanto puede quedar excluido por el artículo 4 LDC al actuar en virtud de la Ley de 2006, la LPRL y el Convenio del Sector de la Construcción, y en este caso así se aprecia.

3.- Aun pudiendo considerarse a la parte demandada como interviniente en esa posición de dominio, la conducta que demanda el actor consistente en que la demandada realiza un abuso de posición de dominio en cuanto ha realizado un abuso en su posición de dominio en la impartición de los cursos, tanto en lo que respecta a la homologación, como a la publicación referida en la página web, no queda acreditado ningún extremo alegado, tanto en cuanto a que constituya una posición de dominio su situación, y a que no se considere abuso dicha conducta consistente en retirada de homologación, y publicación en la web.

Por tanto, se desestima este primer motivo de reclamación efectuado por la actora con carácter principal conforme manifestó/concretó el Letrado en la audiencia previa.

TERCERO.- ACTO CONTRARIO A LA COMPETENCIA LEAL. ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL.

Alega en segundo lugar la actora, que el acto realizado por la entidad demandada es un acto susceptible de quedar regulado en la ley de competencia desleal. Se deduce que se refiere a la actuación consistente en la retirada de homologación y la publicación en la página web del hecho consistente en que la demandante no es entidad homologada.

Alega en su página 31 que la retirada de homologación se realiza como represalia comercial, a continuación del art 9 LCD. Alega lo mismo con la publicación en la web como entidad no homologada. En su página 33 alega que se ha infringido las normas, siendo desleal.

Solamente por cómo se ha redactado la demanda debería de desestimarse la misma, ya que no se puede alegar que el acto que demanda infringe la competencia al ser un acto contrario a la defensa de la competencia, y alegar que es un acto contrario a la competencia leal del mercado alegando acto contrario a la buena fe, denigración, e infracción de normas.

En todo caso analizaremos el acto de denigración, el contrario a la buena fe, y el acto contrario al art 15 LCD.

1.- Acto de denigración.

A) Regulación legal.

El artículo 9 LCD objeto de demanda, regula los 'Actos de Denigración'. Establece el mismo que ' Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes'. Este precepto califica como desleal la realización o difusión de manifestaciones aptas para menoscabar el crédito de un tercero en el mercado.

El Tribunal Supremo (1ª) en Sentencia de 7 de mayo de 2014 (Caso Ryanair contra Lastminute) analiza el fundamento del artículo 9 LCD y concluye que 'No es acertada la pretensión de aplicación analógica porque, como se ha dicho, la finalidad del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal no es proteger el crédito del agente económico denigrado, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. Como precisó la sentencia 627/2010, de 26 de octubre, el menoscabo del crédito constituye una modalidad de denigración que no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor. El artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal trata de evitar el daño al crédito de un agente económico, pero no para darle directa protección, sino para asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. Y el argumento no es correcto siquiera aplicado al derecho al honor porque la STC 214/1991, de 11 de noviembre (caso Violeta Friedman y el honor del pueblo judío ), matizó el significado personalista del derecho al honor consagrado en el artículo 18 de la Constitución , y afirmó que puede considerarse ofendido el derecho al honor por los ataques referidos a un determinado colectivo de personas si los mismos trascienden a sus miembros o componentes, identificables como individuos dentro de la colectividad'.

Por otro lado, la denigración sometida a juicio de deslealtad ha de ser necesariamente apta para menoscabar el crédito en el mercado del operador afectado, es decir, para lesionar su reputación o prestigio, clave del tipo de deslealtad, en la medida en que ese descrédito es el que supuestamente favorece a quien, con fines concurrenciales, realiza las manifestaciones que dan lugar a la aplicación de la norma.

La ley no define qué se entiende por menoscabo, por lo que la doctrina y la jurisprudencia lo identifica con la pérdida de reputación en el mercado. Para valorar este elemento se toman en cuenta todas las circunstancias concurrentes, y en particular,

(i) la aptitud o capacidad real de las manifestaciones para originar un deterioro del prestigio o reputación, y

(ii) los destinatarios de las manifestaciones denigrantes y el contexto en que se realizan las manifestaciones.

Por último, se debe destacar la ST AP Madrid de 29-1-2016, que analiza los requisitos de esta conducta de denigración, y viene a determinar que '14.- El artículo 9 LCD considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. La STS de 30 de junio de 2011 compendia la doctrina del Alto Tribunal sobre este ilícito concurrencial, en los siguientes términos:

'La doctrina de esta Sala dictada en sede del art. 9 de la LCD tiene declarado: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado ( S. 26 octubre 2010 ); b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas ( Ss. 1 de abril de 2004 , 11 de julio de 2006 ), o como dice el propio precepto que 'no sean exactas, verdaderas y pertinentes' ( S. 24 de noviembre de 2006 ); c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado ( Ss. 22 de marzo y 22 de octubre de 2007 ,26 de octubre y 22 de noviembre 2010 ), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia ( S. 22 de marzo de 2007 ); d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad ( Ss. 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007 ); y, e) La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación ( S. 26 de octubre de 2010 ).'

B) Caso en concreto, análisis.

Alega el demandante que la conducta consistente en emisión en la página web de la demandada del mensaje consistente en que la demandante no se encuentra habilitada para la realización de cursos, tal y como se expone por la demandante, no es una conducta denigratoria, pues como se establece en la propia LCD, si dichas afirmaciones son ciertas, verdaderas, queda excluida ab initio dicha conducta, y dicho extremo así fue acreditado por el demandado tanto en su contestación como en la documentación de la contestación (documento 14 donde consta el listado con las empresas con retirada de homologación), entre ellas la demandante.

2.- Acto contrario a la buena fe.

El artículo 4 LCD establece que '1 . Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'.

Con carácter previo al análisis de esta alegación debe destacarse que el artículo 1 LCD establece que ' 1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.

2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

3. La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no'.

En este caso este juzgador considera que sí existe fin concurrencial por la entidad demandada, por cuanto ambas entidades realizan dicha impartición de cursos, aunque la demandada los realice directamente o a través de habilitación expresa mediante mandato del Convenio de la Construcción.

Otra cuestión distinta es que la parte actora, solicita que se declare la deslealtad del acto de la demandada; en todo caso continuaremos como acción ejercitada la declarativa de deslealtad, concurrente con la cesación en su caso.

Pasando ya al análisis del artículo 4 LCD objeto de demanda, dicha cláusula general debe de analizarse en cuanto la actuación que refiere la actora que realiza la demandada (la retirada de la homologación para cursos en materia de formación de prevención de riesgos laborales a la actora, la exigencia de que sus cursos tengan unos determinados códigos facilitados por la demandada, la publicación en la página web de la demandada de la referencia a la actora en los términos que se han expuesto en la demanda, y en general todas las referencias a la actora públicas o a terceros en los mismos o similares términos a los publicados en su página web, como entidad con la homologación de acciones formativas retirada), viola reglas objetivas de comportamiento.

Repetimos de nuevo que la parte demandante no menciona ni analiza los requisitos que avoquen a su incardinación en esta conducta, razón suficiente para desestimar la demanda planteada.

Aun así, atendiendo al principio iura novit curia, y al haber contestado la demandada en su oposición respecto a esta alegación (que la demandada consideraba única acción ejercitada), debemos establecer que para que se pueda incardinar dentro de acto contrario a la buena fe en estricto sentido desleal, debe en primer lugar acreditarse una conducta contraria a la buena fe que sea ilícito de peligro, extracontractual y objetivo. En este caso no se acredita una conducta contraria a la buena fe con dichas connotaciones ya que la actuación de la demandada proviene de mandato regulado en el Convenio derivado de normativa, y en segundo lugar se produce como consecuencia de expedientes sancionadores frente a la actora.

En segundo lugar debe de analizarse si puede considerarse una deslealtad suficiente, entendiendo en este caso que la conducta realizada por la demandada al no ser desleal no debe de entrar a analizarse.

Por último en cuanto al requisito relativo a considerar dicha buena fe relacionada con un concepto jurídico indeterminado conducen a considerar la misma como una exigencia ética significada por los valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena.

Por ello, se establece lo siguiente respecto a al ejercicio de la acción de competencia desleal:

1.- Se considera en primer lugar que el artículo 4 no puede suponer un cajón desastre que dé lugar al remedio ante no poder incardinar el tipo demandado en los otros artículos del cuerpo legal.

En este caso el actor lo alega entre sus múltiples alegaciones sin más, y tras requerimiento del juzgador por el artículo 4 LCD, lo confirmó, pero sin concretar elemento alguno de dicha infracción de la buena fe.

2.- Aun superando que se pueda analizar la conducta demandada del artículo 4 LCD, no queda acreditado que concurra el requisito consistente en la deslealtad demandada, ya que como queda acreditado tras la documental aportada, la finalidad de la demandada es la impartición de dichos cursos o directamente o a través de empresas habilitadas, siempre cumpliendo éstas los correspondientes requisitos, y sin régimen de exclusividad.

3.- Acto demandado como art 15 LCD .

Alega la actora que dichas conductas, al infringir normativa, produce una tipificación en dicho artículo. Ni se allega la infracción de normas, ni se entiende la alegación de este artículo, que determina que '1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial'.

Por tanto, se desestima este último motivo de reclamación efectuado por la actora con carácter subsidiario conforme manifestó/concretó el Letrado en la audiencia previa.

CUARTO.- RESTO DE PETICIONES QUE REALIZA LA ACTORA.

No ha prosperado ni la consideración de esta conducta sea contraria a la competencia, en su vertiente de abuso de posición de dominio, ni que dicha conducta sea contraria al art 4, 9 y 15 de LCD.

Sin embargo el actor solicita plurales peticiones, que deben ser denegadas en todos los sentidos, que son consecuencia de la estimación o desestimación de sus pretensiones, pero en el suplico (apartado 2 y 3) solicita en un segundo apartado que se declare expresamente que la actora no tiene necesariamente que obtener la homologación de la FLC, ni obtener ninguna clase de código numérico para sus cursos, para poder impartir la formación en materia de riesgos laborales en el sector de la construcción, siendo que dicha homologación y códigos se circunscribirá exclusivamente a lo referente a la formación para la obtención de la tarjeta profesional de la construcción. Y solicita que se declare expresamente que la FUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN no tiene habilitación normativa para decidir con carácter general quién está habilitado para la prestación de formación en el ámbito de prevención de riesgos en el ámbito de la construcción ni puede exigir con carácter general homologación, códigos de cursos ni similares requisitos a las empresas prestadoras, sino que su habilitación se circunscribe a lo referido a la homologación de entidades para impartir formación para la obtención de la tarjeta profesional de la construcción.

Dichas alegaciones no pueden estimarse pues no se puede realizar un pronunciamiento declarativo sobre extremos que ni siquiera fueron negados por la demandada, ya que son afirmaciones que en todo caso deberían traer causa de la estimación principal de la demanda, y que no pueden atenderse pues reflejan unas realidades que a juicio de este juzgador son consecuencia de la estimación de la demanda, y van unidas a dicha estimación, estimación que en este caso no se ha producido.

QUINTO.-Costas.

Conforme al artículo 394.1 LEC, se imponen a la parte actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimo la demanda promovida por la representación procesal de Mellado y Cardoner Prevenció 2007 SL SP-011-T contra la Fundación Laboral de la Construcción con imposición en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del Juzgado.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ( artículos 455 y ss LEC) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Moisés Guillamón Ruiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.