Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Concurso nº 1026/2010
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a TREINTA DE JULIO DE DOS MIL VEINTIUNO.
Vistos por D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de CONCURSO Nº 1026/10; actuando como demandantes de calificación culpable laADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada SPARK SPAIN, S.L., representada por la Procuradora Sra. Rayón Castilla y asistida del Letrado D. Enrique García Carballo; y como personas afectadas por la calificación, el demandado D. Gumersindo, representado por la Procuradora Sa. Rey Villaverde y asistida del Letrado D. Rayón Castilla; y el demandado D. Justino, representado por la Procuradora Sra. Rey Villaverde y asistido del Letrado D. Enrique García Carballo; sobre calificación del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 31.5.2011 se acordó la declaración de concurso de SPARK SPAIN S.L.; por Auto de20.6.2017 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 21.11.2017 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª o de calificación; todas ellas Resoluciones firmes.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el art. 447 TRLCo, transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo del mismo precepto, por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL mediante escrito de 1.10.2086 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 19.11.2018 se realizó propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
TERCERO.-Emplazadas las personas afectadas por la calificación en el modo dispuesto en el art. 170.2 L.Co. mediante Providencia de 27.11.2018, por escrito de 19.9.2017 se personaron en las actuaciones; contestando a la demanda mediante escrito de 14.12.2018 de la Procuradora Sra. Rayón Castilla en representación de la concursada SPARK SPAIN, S.L. en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.
Por escrito de 7.3.2019 de la Procuradora Sra. Rey Villaverde en representación de D. Gumersindo se contestó a la demanda de calificación culpable en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
Por escrito de 27.5.2019 de la Procuradora Sra. Rey Villaverde en representación de D. Justino se contestó a la demanda de calificación culpable en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.-Interesada por las partes la práctica de prueba, inadmitida la misma y estimando la innecesariedad de la misma, quedaron los autos para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal.
SEGUNDO.- Régimen de derecho inter-temporal.
1.-Si bien con fecha 1 de septiembre de 2020 ha entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la interposición de la demanda y de la apertura de la sección de calificación.
2.-De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015], el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción dada al art. 172.bis por el R.D-ley 4/2014, de 7 de marzo; en cuanto la apertura de la calificación se produjo [-como se indicó en los antecedentes de hecho-] por Auto de 27.11.2015.
TERCERO.- Calificación del concurso.
1.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - art. 886 y art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el art. 163.2 L.Co. que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
2.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
3.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que '...señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal, que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
1.-El citado art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
2.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: (i)presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; (ii)elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y(iii)la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
QUINTO.- Alcance de las presunciones.
1.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
2.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] que '...El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016] que '...Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.
En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] indica que '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursalno contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...'.
SEXTO.- Falta de depósito de cuentas anuales [art. 165.1.3º L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-La primera de las causas de culpabilidad concursal invocadas por administración concursal y Ministerio Fiscal es la relativa a la falta de depósito de las cuentas anuales relativas al ejercicio contable de la declaración anterior, así como de las anualidades posteriores.
2.-Por las demandadas se reconoce la certeza de la falta de depósito de dichas cuentas, que si bien fueron elaboradas, pero se niega la existencia del presupuesto de hecho en que descansa la presunción en cuanto está referida a la ausencia de depósito de los ejercicios anteriores a la declaración, que en el presente caso serían las relativas a 2007, 2008 y 2009, que sí están depositadas.
B.- Régimen jurídico.
1.-Si bien el art. 164.2.1ª L.Co., dentro de las presunciones ' iuris et de iure', recoge como causa de culpabilidad el incumplimiento sustancial [-esto es, en sus elementos o extremos esenciales-] de la obligación de llevanza de la contabilidad, la imputación de culpabilidad concursal por el administrador concursal y Ministerio Fiscal se funda en un hecho más concreto y específico, cual es la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales del art. 165.2º L.Co., el cual puede presuponer [-o no-] aquel incumplimiento, o cumplimiento tardío.
2.-En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP B 9245/2009] que '...Con carácter general, el art. 34Ccomexige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades anónimas, como la concursada, el art. 171 TRLSA obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Una vez elaborado el informe por los auditores, si fuera necesario, que en este caso no consta que lo fuera conforme al art. 203 TRLSA , las cuentas anuales se someten a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente ( arts. 95 y 212 TRLSA ), para su posterior depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría ( art. 218 TRLSA ). El deber de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales es un deber esencial cuyo incumplimiento denota por sí la falta de la diligencia debida, y de ahí que el art. 165 LC presuma el dolo, o cuando menos la culpa grave. Es cierto que la presunción es iuris tantum, pero debía ser el apelante quien justificara las razones del incumplimiento, de lo que no queda constancia, razón por la cual procede confirmar la calificación culpable del concurso sobre la base de esta causa...'.
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15.9.2009 [ROJ: SAP SS 964/2009], al analizar la relación del comportamiento de la junta general en la aprobación de las cuentas anuales con la presunción examinada, que '...Respecto a la falta de la previa aprobación de las cuentas por las Juntas Generales, es cierto que la falta de depósito puede venir motivada por la falta de aprobación en la Junta General. Pero tal circunstancia no exonera de responsabilidad a los administradores de la concursada, y lleva a integrar la presunción con las causas de incumplimiento de los deberes de convocatoria de la Junta para aprobar las cuentas, o bien, en caso de haberla convocado sin resultado aprobatorio alguno, el carácter formal de la presunción opera igualmente, ya que la desaprobación de las cuentas por razones de fondo y su falta de corrección en tiempo oportuno, se acerca más a la falta de contabilidad del art. 164.2.1º, pues se introduce en el campo de la integridad contable y en el de la imagen fiel del patrimonio. Por ello, la falta de depósito, por falta de aprobación de las cuentas, ya por inexistencia de convocatoria o por desaprobación no subsanada, no libera de responsabilidad a los administradores ni excluye la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.- Si bien distintas causas de culpabilidad concursal atienden a los actos del deudor realizados con posterioridad a la declaración de concurso [-art. 443.1º TRLCo para los supuestos de alzamiento, art. 443.4º TRLCo para la presentación constante concurso de documentos falsos y inexactos, o el incumplimiento del convenio concursal del art. 443.6º TRLCo, entre otros-], tanto el anterior art. 165.3º L.Co. como el actual art. 444.3º TRLCo refieren la falta de formulación de cuentas anuales, la omisión de su auditoría, y la falta de aprobación y depósito de cuentas anuales mediante la expresa indicación a las relacionadas con los tres ejercicios anteriores a la declaración concursal.
2.-En el presente caso el concurso se declaró por Auto de 31.5.2011, por lo que a dicha fecha no existía ni había nacido el deber de aprobación y de depósito de la cuentas del ejercicio 2010, por lo que la expresión legal de la causa de culplabilidad sobre ' alguno de los tres últimos ejercicios' debe estimarse que abarcan los ejercicios 2007, 2008 y 2009; que sí fueron elaboradas, aprobadas y depositadas.
En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, 23.6.2021 [ROJ: SJM B 5253/2021] al señalar, en concurso declarado en el primer semestre de 2018, que '...En el presente caso, sí consta formuladas y depositadas las cuentas anteriores a la declaración del concurso. El administrador concursal se refiere a las cuentas del año 2017. El plazo que tenía la concursada para formular y depositar dichas cuentas era hasta junio de 2018, siendo que la solicitud de concurso de la mercantil se registró en fecha de 20 de abril de 2018, declarándose el concurso por auto de fecha 7 de junio de 2018. Por tanto, la obligación de supervisión de las mismas ya recaía en la administración concursal...'.
Procede desestimar la invocación de dicha causa de culpabilidad.
SÉPTIMO.- Falta del deber de colaboración [art. 165.2.2º L.Co.]
A.- Posición de las partes.
1.-Junto a la anterior causa de culpabilidad alegan las demandantes una segunda conducta amparada en el art. 165.2.2º L.Co y actual art. 4442º TRLCo, cual es que concurre la presunción de culpa grave por causa de la falta de colaboración de la concursada, así como de su órgano de administración social, en cuanto que requerida y solicitada información documental y sobre otros hechos relevantes, la misma fue desatendida de modo expreso o tácito.
2.-A ello se oponen las demandadas afirmando que nada prueba y nada acreditan las demandantes, afirmando que del propio informe de la administración concursal resulta la existencia de relevantes actos de colaboración.
B.- Régimen jurídico.
1.-Afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 27.5.2020 [ROJ: SAP Z 724/2020] que '...El deber de colaboración al que se refiere el art. 165-1-2º LC al que concede importancia grave la citada ley, constituye un deber de lealtad del concursado con el juez del concurso y con la A.C.; en definitiva, con aquellos a los que debe y con los que pretende saldar de una forma u otra sus deudas.
Por eso el deudor ha de presentar desde el inicio del concurso la documentación pertinente para el fin de este procedimiento universal. Así, arts. 6 , 21-1-3 º, 42 y 117-2 de la ley concursal( documentación y asistencia a la junta).
De esta manera, cuando se acredite la ausencia de colaboración o información se presume el dolo o culpa grave del concursado, así como su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia...'.
Añade la citada Resolución que '...La S.T.S. 656/2017, de 1 de diciembre expone con claridad la doctrina al respecto.
'4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165-1-2º) de la Ley Concursal, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque o pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.
5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165-2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.
Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165-2 (actual 165-1-2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.
Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de a solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.'...'.
2.-Puntualiza y especifica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 11.10.2019 [ROJ: SAP V 3966/2019] que '...debe señalarse que el cumplimiento del deber de colaboración que se impone al deudor por el art. 42 LC tanto se puede infringir desatendiendo requerimientos formales, como ocultando información deliberadamente. Claro está que si la administración concursal desconoce un determinado extremo o actividad del deudor, mal puede interrogare sobre aquel.
Tal ocultación de información puede constituir por sí incumplimiento del deber de colaboración siempre que se constate que tal información omitida sea relevante (en nuestro caso, que el vehículo fuera efectivamente del concursado o que recibiera ingresos no declarados en el concurso). Y esto es lo que no ha sucedido en esta sección, en la que no se ha probado la realidad de las sospechas de la administración concursal...'.
Y en relación al ámbito subjetivo de dicho deber afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.11.2018 [ROJ: SAP B 11302/2018] que '...Respecto del incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal (presunción del artículo 165.2º LC ), el artículo 42.2 de la LC indica que los deberes de colaboración deben asumirlos también los apoderados generales.
En la sentencia se indica que no se ha aportado documentación contable alguna por parte de la concursada. Ciertamente la Sra. Adriana no estaba obligada a la llevanza de la contabilidad, pero ello no impide imputarle la responsabilidad en este punto en la medida en la que, como apoderada general, dentro del ámbito o giro de sus competencias, sin duda contaría con soportes documentales, aunque fueran fragmentarios, que debiera haber facilitado a la administración concursal.
Por lo tanto, sí es posible imputar concretamente a la Sra. Adriana la culpabilidad concursal por el quebranto de este deber de colaboración...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Del informe de la administración concursal, así como de las actuaciones posteriores en relación con la ocupación y toma de posesión de los bienes de la concursada -especialmente los locales sitos en Avenida de los Toreros- resulta que intimados y requeridos los administradores sociales de la concursada para prestar plena colaboración en la fase común y en la fase de liquidación, desatendieron dichas solicitudes; sin que desvirtúe conclusión las reuniones iniciales en junio y en septiembre de 2011 [-pocas semanas después de la declaración concursal-], pues siendo indagatorias y preparatorias no se materializaron en la puesta a disposición del concurso de la información requerida.
2.-Y más grave e injustificado se muestra la contumaz voluntad de los administradores sociales de retener y prolongar la posesión del local sito en Avenida de los Toreros, dificultando su transmisión y ofrecimiento a tercero, una vez abierta la liquidación; perjudicando su venta y el constante devengo contra la masa de las cuotas de comunidad e impuestos unidos a la propiedad.
OCTAVO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración.
1.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.
Tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del art. 172 de la L.Co., la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso determinando como personas afectadas por la calificación a los miembros del órgano de administración social en la persona del administrador único D. Gumersindo, al resultar el mismo responsable de la falta de colaboración con la administración concursal y este tribunal.
2.-Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
3.-Procede la calificación del citado administrador como persona afectada por la calificación en cuanto los hechos antes estimados como justificativos de la calificación culpable [-cual es exclusivamente la falta de colaboración-] recaen sobre dicho administrador social único de conformidad con el art. 42.1 L.Co. y actual art. 135.1 TRLCo., de lo que resulta acreditada la responsabilidad personal de D. Gumersindo respecto a la infracción de dicho deber.
4.-Solicitan las demandantes se extienda la calificación de persona afectada por la calificación a la persona de D. Justino, en cuanto persona natural titular del 99% del capital social, sin cuyo voto favorable no podrían haberse aprobado las cuentas anuales no aprobadas ni depositadas.
Tal pretensión debe ser desestimada. Y ello no solo porque la causa de culpabilidad del art. 165.3º L.Co. ha sido desestimada; sino además porque apreciada exclusivamente la causa de la falta del deber de colaboración ésta recae exclusivamente sobre el administrador social, no sobre el socio mayoritario.
NOVENO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
1.-En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de D, Gumersindo, para administrar bienes ajenos durante el periodo de dos años (2) años desde la firmeza de la presente Resolución, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos y la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores.
2.-Igualmente procede la condena de D. Gumersindo a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa pudiera ostentar; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa; así como a indemnizar los daños y perjuicios, en su caso.
DÉCIMO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].
1.-Solicitan las demandantes la condena del demandado D. Gumersindo al abono de la totalidad del déficit concursal que resultase de la liquidación concursal; y de modo subsidiario se extienda dicha condena a D. Justino.
Tal pretensión debe ser desestimada respecto de D. Justino y estimada parcialmente respecto de D. Gumersindo.
En cuanto al primero de ellos porque la desestimación de su calificación como persona afectada por la calificación impide cualquier condena a los pronunciamientos personales y patrimoniales derivados de aquella consideración.
En cuanto al segundo de ellos porque la cobertura del déficit solo podrá extenderse a la parte del mismo derivado causalmente de la conducta imputable al mismo que justifica y fundamenta la culpabilidad concursal.
2.-Abierta la Sección de calificación por Auto de 21.11.2017 y ya vigente la nueva y actual redacción del art. 172.bis.1 L.Co., la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] la relevancia ontológica de dicha modificación legal en el régimen de responsabilidad civil a la cobertura del déficit; y así tras recordar que '...La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172 .3 de la Ley Concursalhabía sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164y 165 de la Ley Concursaly la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores...'; añadiendo seguidamente que la modificación legal referida '...no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 22.7.2015 [ROJ: STS 3442/2015] que '...Ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''...'.
3.-De tal naturaleza resarcitoria y aplicable al presente supuesto el nuevo régimen de responsabilidad por déficit la pregunta que surge es cómo ponderar las conductas determinantes de la calificación culpable [-en nuestro caso las de los nº 1 y nº 2 del art. 164.2 L.Co. y los nº 2 y 3 del art. 165 L.Co.-] en relación con la insolvencia y su agravación, lo que exige tanto una valoración de la causalidad entre conducta o conductas y el resultado [-insolvencia o su agravación-], y de ser varias las conductas la relevancia y eficiencia de cada una de ellas en relación con dicho resultado; de tal modo que determinada dicha relevancia y ponderadas las contribuciones causales se trasfiera dichas conclusiones a la cobertura del déficit [-que no es el resultado de aquellas conductas cuya ponderación ordena la norma-].
Dicho de otro modo, del tenor literal de la nueva redacción del art. 172.bis.1 L.Co. es función del administrador concursal en su informe, del Ministerio Fiscal en du dictamen y del juez del concurso en su sentencia el valorar las contribuciones causales entre las conductas de los afectados por la calificación respecto a la insolvencia o su agravación, en cuanto éste es el resultado al que se refiere la norma; y tales juicios causales y valorativos permitirán tanto la justificación de tal responsabilidad resarcitoria como la distribución total o parcial del déficit concursal [-que se configura en el real daño derivado de las conductas culpables-] entre los partícipes.
Consecuencia de ello es que si la relación causal entre las conductas y la insolvencia es muy intensa, igual intensidad deberá haber en la condena a la cobertura del déficit; y si aquella o aquellas conductas presentan distintas relevancias e intensidades causales con la insolvencia, tales valoraciones deberán mecánicamente trasladarse a la condena a la cobertura del déficit concursal.
Y ello parece razonable en su planteamiento y fundamento, pues pudiendo el déficit concursal aparecer parcialmente determinado en su alcance por la ' causalidad económica' determinada por circunstancias del mercado o de la actividad empresarial [-que resultarán concurrentes con la 'causalidad jurídica' o valorativa por conductas exigibles legalmente-] ajenas al ámbito de actuación de las personas afectadas por la calificación, resulta más objetivo ponderar éste daño patrimonial [déficit-] acudiendo a las valoraciones causales entre las conductas legales determinantes de la culpabilidad y el resultado objetivo fáctico y jurídico de la insolvencia o su agravación.
4.-Surge por ello, siguiendo el orden lógico expuesto, como valorar la causalidad y las distintas conductas, debiendo optarse en opinión de éste Tribunal por la asentada doctrina jurisprudencial de la ' causalidad adecuada'.
Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.1997 [ROJ: STS 2312/1997] que '...para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la comisión u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial aplica el principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; (...) una relación de necesidad conforme a los conocimientos normalmente aceptados y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria el efecto lesivo producido...', añadiendo que '...[E]s precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo'...'.
Añade la más reciente Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 18.5.2007 [ROJ: STS 3229/2007] que '...Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión-causa y el daño o perjuicio resultante-efecto, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada , que exige para apreciar la culpa de la gente, que el resultado sea una consecuencia natural , adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta de la gente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1997 ). En igual sentido las Sentencias de 14 de febrero de 2000, 6 de febrero de 1999, 255 de febrero de 1995, 27 de septiembre de 1993, 13 de febrero de 1993 y 23 de septiembre de 1991...'.
5.-Haciendo traslación de tales razonamientos al caso que nos ocupa resulta que las conductas de obstrucción, dilación, desatención e incumplimiento de las solicitudes de información sobre bienes y sobre pasivos del concurso, de documentos sobre saldos y deudas, resultaron realizados por D. Gumersindo desde el inicio del proceso concursal hasta la emisión del informe de calificación; pero si bien las conductas de la fase común no pueden identificarse como causantes de un daño patrimonial concreto y cuantificable, no puede afirmarse lo mismo respecto a las conductas dilatorias, de apropiación y de retención de los locales de Avenida de los Toreros de Madrid, pues tanto los IBIs, como las cuotas de comunidad, así como la pérdida de valor unido al retraso en la realización del bien, aparecen determinados causalmente por dicha conducta dolosa y dirigida a causar daño a la masa y a los acreedores contra la masa y concursales, dilatando en el tiempo su cobro y el valor del inmueble.
Inmuebles que finalmente van a ser adquiridos por personas vinculadas a la concursada a un valor inferior al recogido en el inventario.
Procede, por ello, condenar al demandado a resarcir a la masa dichos importes por IBIs devengados tras la apertura de la liquidación por auto de 20.6.2017, las cuotas de comunidad devengadas e impagadas desde dicha fecha, las tasas unidas a servicios y suministros devengados por los locales de la Avenida Los Toreros, y la diferencia entre el valor de tasación de esos inmuebles señalados en inventario definitivo respecto al importe en concepto de precio por la venta que se obtenga por dichos inmuebles. En tal sentido señala la S.T.S. 656/2017, de 1 de diciembre, ya citada que '...'4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165-1-2º) de la Ley Concursal, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque o pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos...'.
El resto del pasivo no cubierto por dicho importe no resulta causalmente unido a la conducta del administrador social.
UNDÉCIMO.- Costas
En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada SPARK SPAIN, S.L., representada por la Procuradora Sra. Rayón Castilla y asistida del Letrado D. Enrique García Carballo; y como personas afectadas por la calificación, el demandado D. Gumersindo, representado por la Procuradora Sa. Rey Villaverde y asistida del Letrado D. Rayón Castilla; y calificando como CULPABLEel concurso de SPARK SPAIN, S.L., en consecuencia debo acordar:
a)determinar comopersona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso al administrador social único D. Gumersindo;
b)inhabilitara D. Gumersindo por el plazo de dos (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;
c) condenara D. Gumersindo a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;
d) condenara D. Gumersindo a la cobertura del déficit concursal por créditos concursales y contra la masa, devengados por razón de los siguientes conceptos, como cuantificación del deterioro sufrido por la masa pasiva [-ordinales (i) y (ii)-] y en la masa activa [-ordinal (iii)-]:
(i) Los IBIs devengados con posterioridad al Auto de 20.6.2017 de inicio de la fase de liquidación, por razón de los inmuebles titularidad de la concursada en Avenida los Toreros de Madrid, hasta su transmisión a tercero adquirente; así como las tasas y precios públicos por servicios y suministros causados por dichos inmuebles y en el indicado periodo temporal.
(ii) Las cuotas de comunidad devengados con posterioridad al Auto de 20.6.2017 de inicio de la fase de liquidación, por razón de los inmuebles titularidad de la concursada en Avenida los Toreros de Madrid, hasta su transmisión a tercero adquirente.
(iii) La diferencia entre la valoración de los citados inmuebles sitos en Avenida Los Toreros de Madrid, titularidad de la concursada, y el importe en concepto de precio de la venta y transmisión de dichos inmuebles a tercero adquirente.
Tales importes serán liquidados en el momento procesal oportuno a través del cauce del art. 152.1 y 2 L.Co. o art. 176.bis L.Co.; desde cuyo momento serán líquidos y exigibles para proceder a su exacción por la vía de apremio provisional o definitiva.
e)desestimarlas demás pretensiones formuladas por las partes respecto al indicado demandado; sin hacer imposición de las costas.
Que desestimando la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada SPARK SPAIN, S.L., representada por la Procuradora Sra. Rayón Castilla y asistida del Letrado D. Enrique García Carballo; y como personas afectadas por la calificación, el demandado D. Justino, representado por la Procuradora Sa. Rey Villaverde y asistida del Letrado D. Rayón Castilla; debo absolver al demandado de las pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-1046_14] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
