Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Ordinario nº 1026/15
ASUNTO: Sentencia definitiva
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a SIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.
Vistos por D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de PROCESO ORDINARIO, seguidos en este Juzgado con el Nº 1026/15, seguidos a instancia de la mercantil OVER THE TOP TELEVISION, S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Granizo Palomeque y asistida del Letrado D. Juan José Ríos Zaldivar; contra la mercantil ADLSZONE, S.L., representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas y asistida del Letrado D. Andrés López Sánchez; sobre acción de competencia desleal; y,
Antecedentes
PRIMERO.-La expresada demandante formuló demanda de 26.11.2015 que por reparto correspondió a este Juzgado contra la ya citada demandada, por los cauces del proceso ordinario, reclamando en el suplico de su demanda se declare que la demandada ha llevado a cabo actos de denigración mediante la publicación de los artículos y 'twitts' que se mencionan en el Hecho Tercero de la demanda, de los contenidos en el art. 9 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y condenando a la demandada:
1.-a estar y pasar por la declaración de deslealtad respecto de sus actos.
2.-Rectificar las informaciones referidas en el Hecho Tercero de la demanda, en el sentido de:
- Retirar de su cuenta de 'twitter' ('adslzone) y de las informaciones publicadas en su página web 'www.adslzone.net' la imagen de logotipo y nombre de la plataforma TOTAL CHANNEL sobre la palabra 'ERROR'.
- Retirar en todas las informaciones y 'twitts' cualquier referencia a la web 'rojadirecta'.
3.-Resarcir los daños y perjuicios causados a la reputación e imagen profesional de la plataforma 'TOTAL CHANNEL' que pertenece a la actora, cuantificándolos en la cantidad de 30.000.-€.
4.-Y costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y acompañando los documentos que constan unidos.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda formulada en virtud de Decreto de 4.12.2015 se acordó de conformidad con el Art. 404 de la L.E.Civil, previo examen de oficio de la jurisdicción y competencia de este Juzgado, el traslado de la misma al demandado para su contestación.
TERCERO.-Por escrito de 18.1.2016 del Procurador Sr. Martín Ibeas en representación de la mercantil demandada se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando los documentos unidos.
CUARTO.-Por Diligencia de 10.2.2016 se acordó citar a las partes para la celebración de la audiencia previa, según lo dispuesto en el Art. 414.1 de la L.E.Civil.
QUINTO.-En el día y hora señalados para la celebración de la audiencia previa, compareció la parte actora, con la defensa y representación ya referida, interesando la prueba que estimó oportuna, no formulando cuestiones procesales; admitiendo la autenticidad y certeza de los documentos acompañados de adverso, sin perjuicio de su valoración probatoria.
Comparecieron igualmente las partes demandadas, con la asistencia y representación referidas, ratificando las cuestiones procesales formuladas; admitiendo la autenticidad y certeza de los documentos acompañados de adversos, sin perjuicio de su valoración probatoria.
SEXTO.-Admitida la prueba propuesta, se señaló día y hora para la práctica del acto de juicio, donde se realizó la admitida, con el resultado que obra en autos.
SÉPTIMO.-Finalizada la práctica de la prueba las partes, por su orden, realizaron las alegaciones finales que estimaron oportunas, con el resultado que consta en autos.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 45 y ss de la L.E.Civil; habiéndose tramitado por los cauces del proceso ordinario, de conformidad con los Art. 249 y 399 de la Ley Rituaria.
SEGUNDO.- Acciones ejercitadas. Posición de las partes.- Hechos relevantes.
A.-Ejercita la mercantil demandante acción declarativa de deslealtad de concretas conductas de la sociedad demandada, a las que acumula acciones de rectificación de información y retirada de expresiones y signos sobre la demandante, así como de condena dineraria, sosteniendo -en esencia-:
(i)Que la mercantil demandante OVER ON THE TOP INTERNET TELEVISION, S.L.U. [-en adelante la actora o O.O.T.T.-] es titular y explota una plataforma de servicios de contenidos de televisión por internet bajo la marca 'TOTAL CHANNEL', siendo que uno de los contenidos ofertados es la posibilidad de acceder, a cambio de pago de 9,95.-€ al mes, al canal de deportes 'BeIN Sports' mediante diferentes opciones y dispositivos digitales.
(ii)Que la mercantil demandada ADLSZONE, S.L. [-en adelante ADSLZONE-] es titular de la página web 'www.adslzone.net' en que se aloja un portal cuya actividad principal es el ofrecimiento de información sobre productos y proveedores de telecomunicaciones y accesos a internet, el desarrollo de foros de discusión y de opinión sobre compañías de internet y empresas de contenidos y de información de productos y de servicios relacionados con internet.
(iii)que a través de dicha página web y del citado portal la demandada viene realizando de forma reiterada numerosas referencias a la plataforma TOTAL CHANNEL entre el 15.9.2015 y el 1.10.2015 con la intención de menoscabar su reputación, constituyendo actos denigratorios de la actividad y de los servicios en el mercado prestados por la demandante, dañando así la posición en el mercado de la demandada y distorsionando la percepción de los servicios y la calidad de la plataforma de la demandante; enumerando hasta 7 actos, expresiones o comentarios o valoraciones realizadas en tal sentido referidos a deficiencias en la conexión y en el posterior visionado de contenidos consistentes en partidos de futbol.
(iv)Que tales actuaciones, valoraciones y expresiones denigratorias fueron puestas a disposición de 963.000 usuarios con los que cuenta la demandada, por lo que el daño moral reclamado en la reputación y prestigio de la demandante se cifra en 30.000.-€, cuya condena se solicita junto a la retirada y rectificación de tales informaciones.
B.-A ello se opone la demandada alegando -en esencia-:
(i)Que la demandada es una plataforma digital que recopila información de los usuarios de servicios de internet, por lo que la información sobre los cortes, desconexiones, congelación de las imágenes y pixelización de los contenidos audiovisuales fueron aportados por los propios usuarios de la plataforma con contratos para dichos servicios con la demandante, o en foros de discusión o de opinión.
(ii)Que las informaciones vertidas sobre tales incidencias son exactas, verdadera y pertinentes, encontrándose amparadas por el derecho a la libertad de información, aportando artículos periodísticos sobre las incidencias y el funcionamiento de la demandante al ofertar la visualización en ' streaming' de determinados partidos con masivo seguimiento.
TERCERO.- Régimen jurídico del acto ilícito de denigración concurrencial [ art. 9 L.C.D .].
A.-Es doctrina recogida en Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 10.9.2010 del 10 de Septiembre del 2010 [ROJ: AAP M 13752/2010] que '...la razón de ser de la existencia de una tipicidad como la descrita en el art. 9 (actos de denigración) es la de contemplar un tipo de conducta cuya ilicitud se funda (al igual que sucede con otras tipicidades como las de los arts. 6 , 7 , 8 y 10 de la Ley de Competencia Desleal en su anterior redacción) en su capacidad para interferir en la formación de las preferencias y en la adopción de decisiones en el mercado, efecto indeseable este que en el caso de los actos de denigración se produce gracias a la presencia de un cierto componente falsario (de ahí la admisibilidad de la 'exceptio veritatis') capaz de provocar algún grado de distorsión en la percepción que de los servicios o productos ofertados por un tercero obtienen quienes intervienen en el mercado, especialmente los consumidores...'.
Añade el Auto de igual Audiencia y Sección, de 14.5.2010 [Roj: AAP M 8522/2010] que '...En relación con los actos de denigración, como se indica en la STS 11 julio de 2006 , se trata de actos que suponen un ataque a la reputación del tercero y que están realizados con finalidad concurrencial; en ellos deben presentarse estos elementos: a) el menoscabo de la reputación y el crédito del tercero en el mercado, como así se deduce de la sentencia de 20 marzo 1996; b) la falsedad; c) que sean pertinentes, d) que tengan finalidad concurrencial. La sentencia de 1 abril 2004 definía lo que debía entenderse como denigración, siendo 'la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente; es decir, actividad tendente a producir el descrédito del tercero o de su producto; o la difusión de aseveraciones falsas en su perjuicio', criterio que había sido ya expresado en la sentencia de 15 octubre 2003...'.
Afirma el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 23.9.2011 [ROJ: AAP M 14512/2011] que '...Lo relevante para la aplicación del tipo legal previsto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal es que el demandado haya puesto en conocimiento de terceros, por cualquier medio, manifestaciones que sin ser exactas, verdaderas y pertinentes, vayan referidas a la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un agente económico y puedan menoscabar su reputación en el mercado. La manifestación no se considerará denigratoria si se corresponde con la realidad, provoca en los destinatarios una representación fiel de ésta y se refiere a extremos concernientes a la participación en el mercado de los afectados. Mediante el artículo 9 de la LCD se pretende, como remarca la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de octubre de 2010 , proteger el crédito de un agente económico en el mercado precisamente para asegurar el correcto funcionamiento de éste, de manera que no se permita que las leyes de la oferta y de la demanda puedan resultar influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor que pueda resultar deficientemente formada por la maniobra dirigida a menoscabar la buena reputación de aquél...'.
B.-Resulta de tal doctrina que los elementos integrantes del tipo de ilicitud invocado son [-por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 14.1.2003 (ROJ: SAP B 230/2013]-]:
a) la emisión, difusión o divulgación de manifestaciones;
b) que dichas manifestaciones sean inexactas, absolutamente (no verdaderas) o relativamente, e impertinentes (en consideración a las circunstancias, a la participación en el mercado de los afectados y a la adopción por el destinatario de decisiones conscientes en el mercado);
c) que dichas manifestaciones versen sobre las prestaciones, el establecimiento o las relaciones comerciales de un tercero;
d) que dichas manifestaciones sean aptas o adecuadas objetivamente (es decir, cualquiera que sea el objetivo de su autor) para menoscabar el crédito del competidor en el mercado (es decir. para lesionar su reputación o prestigio).
CUARTO.- Amparo de las expresiones controvertidas por los derechos de información y libertad de expresión.- Carácter justificado y pertinente de las valoraciones y expresiones de la demandada sobre los servicios de la actora.
A.-A los fines de fijar la base fáctica relevante a los efectos de ponderar el menoscabo del crédito que objetivamente puedan conllevar las expresiones recogidas en demanda y realizadas por la demandada a través de su página web, resulta probado -por no discutid-]:
(i)Que la demandada se dedica profesionalmente a la gestión, actualización y dirección de una plataforma digital caracterizada por servir de foro de discusión, de debate, de información y de opinión, entre los distintos usuarios de servicios de la sociedad de la información, incluyendo servicios de accesos a la red y telefonía, así como sobre los contenidos digitales que a través de dichos accesos pueden contratarse; entre los que se encuentra -a los efectos que nos ocupan- la oferta, contratación, gestión y calidad de la retransmisión en ' streaming' [-entendiendo por tal distribución digital de contenido multimedia a través de una red de computadoras, de manera que el usuario utiliza el producto, en nuestro caso un partido de fútbol, a la vez que se descarga, ofertado y prestado por la demandante-].
(ii)Que con fecha 15.9.2015 la demandada emitió un artículo en su plataforma bajo el título ' Problemas para ver la Champions League en Total Channel', en el que se informa de una supuesta imposibilidad de la plataforma digital gestionada por la demandante para soportar el aluvión de conexiones requeridas por los clientes para la visualización del primero de los partidos de la Champion; adicionando la opinión de que Total Channel estaba muy verde para emitir eventos de éste calado.
(iii)Que con fecha 16.9.2015 la demandada emitió en su plataforma un nuevo artículo bajo en título ' ¿Problemas con Total Channel?. Utiliza BeIn Soports Connect en su lugar', donde se vuelve a mencionar el lamentable funcionamiento de la referida plataforma en la citada jornada de la Champions.
(iv)En fecha 30.9.2015 la demandada emite y distribuye un nuevo artículo en su plataforma donde bajo en título 'TotalChannel y los problemas: cortes, ralentizaciones y parones para el Real Madrid, Sevilla y Atlético'; describiendo los problemas de la plataforma de la demandante para soportar un importantísimo número de conexiones en corto espacio de tiempo, a lo que se añadió un gráfico con una pantalla en negro con el logotipo de TOTAL CHANNEL añadiendo la palabra 'ERROR'.
(v)En fecha 19.10.2015 se publicó nuevo artículo bajo el título ' ¿Problemas con TotalChannel?. El Madrid emiritá los partidos de Champions por 6 euros'; reiterando los innumerables y constantes problemas de la plataforma digital de TotalChannel para prestar un servicio ágil y de calidad a sus clientes.
(vi)En fecha 1.10.2015 la demandada emitió un nuevo artículo bajo el título ' Pagar 10 euros por TotalChannel y ver fútbol con Rojadirectas', donde se reiteran nuevamente los '...interminables problemas, sin posible solución, para los parones, ralentizaciones y baja calidad de las emisiones...', a lo que se añade que '...desde TotalChannel siguen echando balones fuera y no da la sensación de que sean conscientes del caos que están generando entre los usuarios...'; afirmando, ante la admisión por la demandante que el 5% de sus usuarios sufrió problemas de conexión, de calidad en la imagen [-lentitud, parada de imagen, pixelización, cortes, etc.-] dicho artículo que '...Da la sensación de que el único objetivo es cumplir con la mayoría pese a que todos pagan rigurosamente, los del 95 y los del 5. No sabemos muy bien de qué sirve echar tantos balones fuera, las quejas están ahí y no son precisamente nuestras...'.
(vii)En fecha 21.10.2015 la demandada publicó un artículo en el que bajo el título 'Otro desastre de BeIN Sports a través de TotalChannel donde los usuarios no han podido ver los partidos en muchos casos', dando cuenta de las quejas de los usuarios, del e-mail remitido por la demandante a sus usuarios pidiendo nuevas disculpas por los cortes y deficiencias en la retransmisión de los partidos del Real Madrid, Atlético y Sevilla F.C.; afirmando que '...Como os dijimos, el partido (mejor dicho, los partidos) los hemos visto de seguido, sin cortes y con una calidad HD, es decir 720p, que no está mal si tenemos en cuenta que con TotalChannel lo normal es no poder disfrutarlo. ¿Consejos?. Abrazad Youtube por 9,99 euros al mes si queréis disfrutar de la Champions lo que queda de temporada. Ah. Y os dejamos con unos cuantos tuits de usuarios que muestran cuál es su experiencia...'.
(viii)En fecha 1.10.2015 por la demandada se publica en su plataforma un artículo bajo el título 'Un ataque masivo tumba BeIn Sports Connect', donde al referirse a la plataforma TotalChannel y la continuación de sus problemas, se vuelve a hacer referencia a la baja calidad de sus emisiones, comparándola con los servicios prestados por páginas 'piratas'.
(ix)Finalmente con fecha 21.10.2015 la demandada publica nuevo artículo bajo el título ' No han empezado los partidos de TotalChannel y ya hay cortes en la retransmisión', en el cual se adopta la posición de un usuario de la plataforma de la demandante y se habla de indignación popular, incluyendo una imagen de una pantalla con la imagen parada o congelada que se dice duró 20 munitos.
B.-Del propio contenido de las manifestaciones y expresiones, de su forma y modo de comunicación puede concluirse que dichos artículos aparecen como idóneos para integrar el tipo del art. 9 L.C.D, en cuanto se trata de actuaciones, hechos, reflexiones, valoraciones, manifestaciones y opiniones emitidas por una sociedad que participa en el mercado de los servicios de telecomunicaciones digitales.
Cierto es que la demandada no es competidora de la actora en cuanto su intervención en el mercado no supone la prestación de servicios de acceso digital a contenidos futbolísticos, pero la dirección, gestión y actualización de una plataforma dirigida a permitir a los usuarios de tales servicios el aportar y emitir sus opiniones organizando foros de debate y de opinión, en los que la demandada [-a través de sus empleados-] realiza actos de información, de valoración y de opinión sobre los servicios digitales prestados por terceros, supone una clara participación en la conformación de la opinión de los consumidores y en la adopción de decisiones por éstos, fin último y justificación de la protección del ilícito concurrencial de los actos de denigración del art. 9 L.C.D.
C.-Si lo dicho dota de idoneidad a la actora para ser sujeto de las acciones de deslealtad de conformidad con el art. 3 L.C.D., debe significarse desde el lado activo que la demandante no es titular de los contenidos digitales que -a cambio de precio- oferta en el mercado para su acceso en ' streaming', de tal modo que obtenidos de sociedad vinculada los derechos de comunicación y emisión del canal de deportes 'BeIN Sports' para los partidos de la Champions League en la temporada 2015-2016, la aportación de valor de la demandante viene constituida por la explotación de plataforma digital y aplicación informática que permite al usuario final o doméstico, a través de sus equipos la descarga y visualización simultánea del contenido audiovisual deportivo referido a un concreto partido; lo que exige la creación y puesta a disposición de una aplicación o programa que identifica al usuario, gestiona el cobro y el acceso a la señal en las calidades de imagen y flujo de datos pactado para una correcta visualización masiva del contenido deportivo.
D.-Pues bien, así establecida la base fáctica debe entenderse que las expresiones vertidas por la demandada en los ocho artículos de opinión y valorativos emitidos entre el 15.9.2015 y el 21.10.2015 aparecen amparados por la ' exceptio veritatis' del apartado 2º del art. 9 L.C.D., excluyente del ilícito concurrencial, en cuanto integran el derecho de los partícipes en el mercado a emitir y difundir información veraz y la libertad de expresión y de opinión.
En la siempre difícil integración de los derechos constitucionales de información, expresión y opinión con las reglas reguladoras de la protección del mercado ante manifestaciones o prácticas denigratorias determinantes de descrédito o pérdida de reputación, es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 4.9.2014 [ROJ: STS 3689/2014] que '...3.- Las manifestaciones y comunicaciones realizadas por el demandado fueron realizadas en el mercado y tuvieron trascendencia externa. Pero la trascendencia concurrencial no es solo un elemento delimitador del ámbito objetivo de aplicación de la ley, sino también un presupuesto específico de los actos de denigración tipificados en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal , determinante de la aptitud de la conducta para afectar negativamente el bien jurídico protegido, que no es tanto la reputación de otros intervinientes en el mercado como la propia competencia económica leal.
La afectación a la reputación que sea inhábil para afectar a la transparencia del mercado y la adopción de decisiones de mercado, tomando en consideración la reacción efectiva o esperable del círculo de destinatarios del acto considerado, no constituye un acto desleal de denigración del art. 9 de la ley. Y la emisión de valoraciones y opiniones sobre cuestiones de interés general, siempre que no se utilicen expresiones ofensivas innecesarias desvinculadas de la cuestión sobre la que se opina, se encuentra amparada constitucionalmente y es por tanto legítima...'.
E.-En semejantes términos afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 13.1.2012 [ROJ: SAP M 2738/2012] que '...El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de perfilar los caracteres este tipo de ilícito, entre otras, en su sentencia de 26 de octubre de 2010 . Al referirse a su distinción con el ilícito civil de difamación, establece el Alto Tribunal que el menoscabo del crédito constituye una modalidad de denigración que no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor, aunque es cierto que el concepto de éste es muy amplio y depende, en cada caso, de las normas, valores e ideas sociales vigentes en el momento de que se trate; así como que con su protección se pretende dar amparo a la buena reputación frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena, por ir en su descrédito o menosprecio - sentencias del Tribunal Constitucional 180/1.999 , de 11 de octubre ; 52/2.002 , de 25 de febrero ; 216/2.006 , de 3 de julio ; y 51/2.008 , de 14 de abril , entre otras-, aunque sea sobre la esfera profesional de la persona - sentencias de 24 de abril y 19 de junio de 1.989 - y ésta tenga la condición de jurídica - sentencias del Tribunal Constitucional 139/1.995 , de 26 de septiembre y 183/1.995 , de 11 de diciembre-.
El artículo 9 de la Ley 3/1.991 , añade la citada resolución del Tribunal Supremo, trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado...'.
Añade la citada Resolución que '... La libertad de expresión se ha venido definiendo como el derecho a emitir juicios de valor, elemento en el que se diferencia de la libertad de información, pues en ésta solo se ofrece el relato de hechos, lo que exige el requisito constitucional de veracidad. No obstante, en muchas ocasiones no es fácil deslindar una y otra. Cuando se mezclan se debe atender al valor preponderante. La STC 9/2007 destaca que los hechos, como entes revestidos de materialidad, de realidad perceptible, son susceptibles de prueba de veracidad, mientras que las opiniones, por ser entes abstractos, intangibles, no conllevan ese elemento de exactitud o prueba, por lo cual la libertad de expresión no está sujeta a tal necesidad de prueba, al contrario que la libertad de información. Reiterando estas consideraciones, la STC 139/2007 establece que el campo de acción de la libertad de expresión vendría solo determinado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para dicha exposición, mientras que la protección de la libertad de información se extiende únicamente a la información veraz...'; afirmando igualmente -a los efectos que nos ocupan, que '...La deslealtad en el ilícito en cuestión comprende cualquier clase de manifestación, tanto personal como profesional, siempre que tenga finalidad concurrencial y sea apta para menoscabar el crédito en el mercado del operador afectado, pues se trata de asegurar la racional formación de las preferencias y toma de decisiones de mercado por parte de los consumidores. Por otra parte, basta que el acto sea idóneo para provocar ese menoscabo, aunque no se haya producido efectivamente...'.
F.-Por último debe hacerse cita de la doctrina sobre el ilícito de la denigración desleal y sus elementos configuradores recogido en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 14.1.2003 [ROJ: SAP B 230/2003], ya citada, especialmente en lo relativo a la relevancia de los derechos constitucionales de expresión e información veraz, así como la idoneidad de tales manifestaciones para integrar el tipo ilícito, afirmando '...Como indicamos en Sentencia de esta Sala de 26-1-2000 (Rollo 25/99 , en asunto seguido entre las mismas partes), para mantener un sistema basado en la transparencia que ofrece el imperio en el mercado de la regla de competencia basada en la eficiencia de las prestaciones y, más en concreto, para proteger al competidor ante conductas que obstaculicen de modo inadmisible su actividad y lesionen el prestigio ganado con ella, y al consumidor ante el empleo de una influencia inaceptable en su decisión, el artículo 9 de la Ley 3/1991 describe como desleal los actos de denigración, que consuma quien emite o difunde manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, con tal de que sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado del mismo, y, claro está, no sean exactas, verdaderas y pertinentes...'.
Añade la citada Resolución que '... Completando la recta interpretación del precepto en relación con el conjunto o sistema se ha de advertir además que:
a) La protección frente al acto de denigración en el ámbito concurrencial debe coordinarse con el superior interés representado por los derechos constitucionales a expresar y difundir libremente los pensamientos y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz ( art. 20 1.a y d CE ); de ahí que la apreciación del ilícito denigratorio deba someterse a un canon de interpretación restrictiva en cuanto pueda colisionar con aquéllos o implicar un límite a su ejercicio.
b) Por más que el tipo pueda contribuir a la protección de la reputación del agente económico no debe olvidarse que el bien jurídico protegido no es la reputación en sí misma considerada, sino la competencia económica. Aquélla se protege en la medida que sea necesario para asegurar la racional formación de las preferencias y toma de decisiones de mercado por parte de los consumidores.
c) Caen fuera del ámbito del precepto los meros juicios de valor u opiniones (expresiones de un pensamiento que resumen las valoraciones que merecen determinados hechos), amparados por la garantía constitucional de la libertad de expresión ( art. 20 CE ) e inhábiles para soportar el control de veracidad (del que depende en todo caso la deslealtad de la conducta), a diferencia de aquellos otros que están vinculados a datos o circunstancias de carácter fáctico. Estos últimos son los susceptibles del control de deslealtad como manifestaciones denigratorias.
d) Por otro lado, el acto denigratorio comprende tanto la modalidad de manifestación de carácter informativo como aquellas otras de carácter evocativo, cuando se asocia la persona, prestaciones, actividad o establecimiento afectados a una determinada imagen o idea.
e) Es tolerado por la norma el menoscabo del crédito en el mercado si está amparado por la exceptio veritatis en términos de exactitud y veracidad, y además es pertinente (lo que se justifica por la tutela constitucional del derecho a la información veraz, y por las exigencias mismas de la competencia económica al ser presupuesto necesario para la racionalidad del comportamiento del consumidor en el mercado).
f) Desarrollando esta idea, el acto que ocasiona el descrédito en el mercado sólo es desleal si se sustenta en hechos que no son exactos y verdaderos. Exactitud entendida en el sentido de que la información difundida se corresponda con la realidad de las cosas, y veracidad, que implica que en todo caso provoque en sus destinatarios una representación fiel de la realidad de las cosas (no hay veracidad si a la vista de los términos empleados, del contexto de la comunicación y de las circunstancias que las rodean, son comprendidas de forma incorrecta por sus destinatarios).
G.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto de la doctrina transcrita resulta no solo que una relevante parte de las manifestaciones en que la demandante sustenta su pretensión carecen de idoneidad para integrar el tipo invocado al suponer opiniones amparadas por el derecho fundamental a la libertad de expresión, sino además porque las manifestaciones de la demandada referidas a hechos concretos relativos a la calidad de los servicios de 'streaming' prestados por la demandante se encuentran cubiertas por la veracidad de tales imputaciones.
H.-En cuanto a la referida inhabilidad de las opiniones para integrar el tipo de denigración concurrencial de la simple lectura de los ocho artículos publicados en la plataforma 'ADSLZONE.NET' resulta que junto a hechos objetivos contrastables referidos al insuficiente funcionamiento de la plataforma digital de gestión del acceso masivo a contenidos digitales, la demandada procede a realizar y publicar valoraciones, juicios y opiniones sobre el servicio prestado en atención a las comunicaciones y pareceres compartidos por usuarios registrados en la plataforma y en los foros gestionados por la demandada; así como expresar su parecer sobre el servicio de comunicación en ' streaming' de iguales contenidos por otros competidores [-pues la titular de los contenidos cedió por contrato la comunicación de los partidos de la Champions a otras plataformas de televisión y de internet-] y por precios semejantes en comparación con los de la actora.
Tales afirmaciones, juicios, veredicto y pareceres sobre los servicios, sobre su calidad y precio, aparecen amparados por el derecho fundamental a la libertad de expresión y de opinión, no pudiendo integrar el tipo ilícito invocado por la demandante; so pena de cercenar la posibilidad de que los propios usuarios de bienes y servicios organizados a través de foros especializados puedan manifestar sus opiniones a favor o en contra de prestadores de servicios digitales [-aun cuando ellos afecten, según su número o prestigio personal, a los competidores al ser comunicados a otros usuarios actuales o potenciales-] y que tales opiniones o pareceres o juicios puedan recogerse por terceros para emitir sus propias valoraciones y dictámenes [-sea el titular del foro o comunidad, sea un tercero-].
I.-Cuestión distinta es la imputación a la plataforma digital titularidad de la demandante de deficiencias y limitaciones técnicas que impiden la prestación de un servicio continuado y de calidad al usuario doméstico en el acceso a contenidos futbolísticos de la Champions League, afirmando que la plataforma operada por la demandante no está capacitada para una gestión masiva de tales accesos de calidad a favor de numerosos clientes en un corto espacio temporal previo al inicio de los partidos. Y siendo tales afirmaciones referidas a las prestaciones de los servicios de la demandante sí aparecen cualificadas para integrar el ilícito invocado.
Pero, como se ha anticipado, dichas afirmaciones aparecen amparadas en la excepción de veracidad, en cuanto dan cuenta de una información veraz y exacta. Así resulta tanto de las propias manifestaciones de los usuarios de los servicios de la demandante realizadas en la plataforma de la demandada como de los propios hechos admitidos por la actora, en cuanto de sus informes unidos a la demanda y de la prueba testifical realizada en el acto del plenario, resulta acreditado que los sistemas informáticos de gestión de la identificación, compra, pago y visualización del contenido digital adquirido presentó serias deficiencias en las horas previas al comienzo de los partidos de fútbol ante la masiva entregada y registro de clientes; lo que obligó el 15 de septiembre a cerrar horas antes la compra de tales contenidos respecto a 7.000 potenciales clientes, afectando ello a la calidad de los accesos de numerosos de los clientes ya registrados y con acceso, registrándose cortes en el flujo de datos con la parada de la imagen, restricciones en la comunicación [-provocando pixelación de la imagen-] y deficiencias en la continuidad del sonido; y ello de modo masivo provocando una reacción de los usuarios del foro o comunidad al compartir sus valoraciones y experiencias.
Admitido como hecho cierto que tales deficiencias exigieron la exclusión de nuevos clientes para mantener el servicio de los ya registrados para cada concreto partido, que las deficiencias afectaron a un 5% de los usuarios registrados [-a los que deben sumarse la importante cifra de potenciales usuarios que no pudieron comprar los contenidos en ' streaming'-], resulta acreditada que el soporte digital e infraestructura con que contaba la demandante en aquéllas fechas no era la idónea para atender una masiva afluencia de clientes en cortos periodos temporales, lo que exigió su posterior ampliación y un rediseño de los trámites de gestión de la identificación y pago de los clientes.
Partiendo de tal situación a fecha 15.9.2015 nada acredita la demandante respecto a la inexistencia de deficiencias significativas [-inferiores al 1%-] en los servicios prestados en fechas posteriores, en cuanto la certificación [doc. nº 6 de la demanda] y prueba testifical desarrollada en plenario no puede suplir la aportación de informes técnicos independientes que acrediten una significativa mejora en la plataforma de acceso de la demandante.
Parece razonable sostener que a iguales medios técnicos digitales las deficiencias en la prestación de servicios serán iguales o semejantes en fechas posteriores; que solo quedaron resueltos o mitigadas con la definitiva ampliación de la capacidad técnica de los soportes digitales de la demandante en fechas posteriores [-momento temporal que tampoco se acredita documentalmente, siendo ello de fácil prueba por la actora-].
Procede, por todo ello, la desestimación íntegra de la demanda.
QUINTO.-Costas.
De conformidad con los Art. 394 y concordantes de la L.E.Civil, dada la desestimación íntegra de la demanda, las costas serán satisfechas por la parte demandante.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando íntegramente la demanda a instancia de la mercantil OVER THE TOP TELEVISION, S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Granizo Palomeque y asistida del Letrado D. Juan José Ríos Zaldivar; contra la mercantil ADLSZONE, S.L., representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas y asistida del Letrado D. Andrés López Sánchez; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas; con imposición de las costas a la parte demandante.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, y contra la que cabe interponer [ Art. 457 L.E.C.]RECURSO DE APELACIÓNen el plazo de VEINTE DÍASa contar de su notificación, ante este Juzgado, a resolver por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 1026_15] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
