Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 1224/2009 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Incidente nº 1224/09

CONCURSO: Nº 381/08

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a VEINTITRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRECE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con el Nº 1224/09; seguidos a instancia de la mercantil MIRADOR DE HUSARES, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, EN CONCURSO DE ACREEDORES, representada por el Procurador Sr. Pozas Osset y asistida de la Letrado Dña. Teresa Posada Fernández; contra la concursada GRUPO DHO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. (antes GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.), declarada en concurso en proceso Nº 381/08de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla y asistida de la Letrado Dña. Fedra Valencia García; así como contra la ADMINISTRACION CONCURSALde la citada deudora, representada por la Procuradora Sra. Romero González y asistida del Letrado Administrador concursal D. Francisco ; sobre impugnación del listado provisional de acreedores y/o inventario de bienes y derechos [-art. 96 L.Co.-]; y,

Antecedentes

PRIMERO.-El expresado demandante formuló demanda de fecha 17.11.2009 que fue turnada a este Juzgado contra las ya citadas demandadas, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico se modificase el inventario y el listado de acreedores de los créditos, importes y calificaciones señalados en su demanda; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones, así como los documentos unidos a la demanda.

SEGUNDO.-Previa subsanación de defectos procesales, por Providencia de 26.7.2010 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.-Por escrito conjunto de 4.10.2010 de los Procuradores Sr. Orquín Cedenilla en representación de la concursada, y de la Procuradora Sra. Romero González en representación de la Administración concursal, se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.

CUARTO.-Interesada por las partes la celebración de vista y estimando éste Tribunal la necesidad de la misma se convocó a las partes a la celebración de la misma.

Comparecidas las partes en el modo señalado, ratificaron por su orden sus escritos iniciales, proponiendo los medios de prueba que estimaron oportunos, los cuales previa su admisión fueron practicados con el resultado que consta en el acta.

Realizadas por las partes las alegaciones finales, quedaron los autos conclusos para resolver.

QUINTO.-En la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal , a los que se remite el art. 96 L.Co. .

SEGUNDO.- Pretensión de la actora.- Posición procesal de la demandada.- Hechos relevantes.

A.-A través de la presente demanda incidental pretende la demandante [-también declarada en concurso de acreedores en fecha 23.10.2012 en proceso seguido en el Juzgado Mercantil nº 1 de Madrid-], la impugnación del listado provisional de acreedores y el inventario de bienes y derechos, sosteniendo que incluido en el inventario un derecho de crédito de la concursada a cargo de la actora por importe de 2.374.388,04.-€, así como reconocido a favor de la actora un derecho de crédito litigioso sin cuantía propia, resulta procedente excluir aquel crédito del inventario e incluir a favor de la demandante un derecho de crédito ordinario por trabajos realmente ejecutados (923.130,92.-€), penalizaciones (697.191,00.-€) y daños y perjuicios (2.605.827,91.-€), lo que supone la cantidad de 4.129.923,49.-€.

Afirma la demandante [-en esencia-] que formalizado entre las partes contrato de ejecución de obra de 31.7.2006 para la edificación de 200 viviendas, plazas de garaje y locales comerciales en Parla, se fijó un precio cerrado sobre 'cota cero' y por precio alzado para lo edificado sobre ella, estableciendo un precio de 21.251.504,53.-€, de tal modo que novado en fecha 23.9.2008 [doc. nº 6 de la demanda al Tomo IV, al inicio], la constructora GRUPO DICO comprometió a reanudar las obras en el plazo de diez días naturales y a finalizarlas el 30.1.2009, de tal modo que no reanudadas por la demandada la actora resolvió el contrato el 30.12.2008; resultando las cantidades reclamadas de la liquidación de obra ejecutada, penalizaciones y daños y perjuicios.

B.-A ello se oponen las demandadas afirmando inicialmente que no es admisible por el cauce del art. 96.3 L.Co. la invocación de resolución del contrato por causa de incumplimiento, rechazando la resolución adoptada unilateralmente por la demandante al carecer de causa objetiva que la justifique, mostrando su disconformidad con las cantidades reclamadas.

C.-Son hechos relevantes para resolver el presente incidente, que se estiman probados de la documental unida:

1.-que con fecha 31.7.2006 la sociedad cooperativa demandante y la constructora GRUPO DICO formalizaron contrato de ejecución de obra para la edificación de 200 viviendas de protección pública, 274 plazas de garaje y 1.904 m2 de superficie destinada a locales comerciales, en las parcelas K1 cd 1 y K1 cd 2 del sector 4-bis 'Residencial Este' de Parla [doc. nº 2 de la demanda al tomo IV], fijándose un plazo de ejecución de 24 meses desde el inicio del movimiento de tierras; y estableciendo un precio cerrado alzado para lo edificado sobre 'cota cero' por importe de 21.251.504,53.-€ [más su IVA correspondiente] y según unidad de medida bajo dicha cota;

2.-que con fecha 23.9.2008 las partes formalizaron adenda de novación modificativa del citado contrato [doc. nº 6 de la demanda al tomo IV], en virtud del cual:

a.-que la cooperativa tenía pendiente a dicha fecha el abono de factura de intereses nº OV00002007.259, así como la certificación nº 21 correspondiente a julio de 2008 [-en cuanto se pactó la certificación por meses-], encontrándose el elaboración la certificación nº 22 correspondiente al mes de agosto;

b.-que las obras presentaban paralización progresiva desde mayo de 2008, por causas sobrevenidas, lo que ha impedido cumplir el plazo de ejecución dispuesto en el contrato;

c.-que por ello la cooperativa se compromete a hacer efectivas las certificaciones nº 21 y 22 y la factura de intereses de demora, lo cual fue abonado el 4.11.2008 [doc. nº 7 de la demanda al tomo IV];

d.-que la constructora se comprometía a reiniciar las obras en el plazo de diez días naturales y a finalizar las obras pendientes antes del 31.1.2009;

e.-que las partes constituyeron estas obligaciones como esenciales del contrato, de tal modo que '... si cualquiera de las partes incumpliera las obligaciones por medio del presente documento suscritas, los pactos aquí acordados, así como la renuncia a determinados derechos establecidas en los mismos, quedarían nulos y sin efecto, permaneciendo en vigor y por tanto siendo de pertinente reclamación todas aquellas cantidades que como consecuencia de los incumplimientos producidos pudieran devengarse...'[cláusula 4ª de la adenda]; añadiendo el contrato que '... Se prevé con carácter especial que, en caso de incumplimiento por parte de la constructora en el ritmo de la obra contratada para cumplir con el nuevo 'planning' previsto [documento nº 4] -sin causa que lo justifique a criterio de la D.F. se procederá de forma inmediata a la resolución del contrato, con la liquidación de todos los trabajos efectuados y pendientes de abono hasta la fecha, que a tal efecto practique la D.F., y al abandono y entrega de la obra a la propiedad en un plazo no superior a los 10 días naturales contados a partir de la notificación que a estos efectos le practicase la propiedad a la contratista. En todo caso serían de aplicación de forma inmediata las penalizaciones previstas en la cláusula 14ª del contrato de ejecución de obra, de conformidad con lo estipulado en el contrato inicial...';

f.-que la constructora GRUPO DICO desatendió durante los meses de septiembre, octubre y noviembre los pagos obligados a sus subcontratistas, con el consiguiente riesgo de posible menor ritmo de trabajo necesario para el cumplimiento del 'planning' del anexo, por lo cual en fecha 2.12.2008 la cooperativa asumió -con el consentimiento de la constructora demandada- el pago directo a subcontratistas [doc. nº 9 de la demanda, al tomo IV];

g.-con fecha 5.12.2008, en ejecución de la adenda, la Dirección Facultativa procedió a elaboración de informe técnico [doc. nº 10 de la demanda, al tomo IV] donde se hace constar realizada visita a la obra en la última semana de noviembre de 2008, resulta '... que la obra está sufriendo retrasos generalizados en partidas que en éstos momentos hemos de considerar críticas, a saber y siguiendo los capítulos descriptivos del último 'planning' de obra:

- celosías de aluminio de la fachada interior del patio,

- carpintería de aluminio,

- puertas de entrada y de paso, armarios,

- celosías metálicas exteriores,

- colocación de aparatos sanitarios.

De las informaciones recibidas por parte de la constructora acerca de la marca de las obras, la D.F. ha de rectificar dichas informaciones acerca de las previsiones en tal documento se dimanan.

1º. Con relación a la carpintería de aluminio el 40% de la obra no estará finalizada hasta finales de diciembre y no noviembre como afirmó DICO.

2º. La cerrajería exterior e interior apunta un retraso importante con la planificación,

3º. La cerrajería interior de barandillas no se haya completamente terminada, yéndose a diciembre y no noviembre como se afirma.

4º. Respecto de la fontanería y la electricidad también se acumulan retrasos respecto del 'planning', especialmente en electricidad ya que se están realizando gestiones con Iberdrola acerca de la carga eléctrica real del proyecto que implicarán un ligero retraso en la entrega final.

5º. La carpintería y armarios de madera lleva un retraso aproximado de 1 mes...'.

Y concluye el informe que '... Tales razones sumadas a la evidencia sobre la situación en la obra, donde deberían trabajar en el tajo entre 4 y 5 veces más de operarios que los que encontramos -de forma habitual- implican obviamente el informar de un retraso consolidado de entre 45 y 60 días -dos meses- frente a las expectativas que habíamos logrado reiniciar en octubre de 2008, produciendo un obvio incumplimiento de las obligaciones suscritas en el adenda de novación al contrato de ejecución de obra suscrita el 23 de septiembre de 2008...'.

h.-que en base a dicho informe, en fecha 30.12.2008 la cooperativa resolvió unilateralmente el contrato [doc. nº 12 de la demanda, al tomo IV], comunicado por burofax a GRUPO DICO en fecha 7.1.2009, requiriéndola de la entrega de la posesión de la obra;

i.-que GRUPO DICO no aceptó la resolución unilateral, oponiéndose a la misma, pese a lo cual hizo entrega de la posesión y abandonó las obras.

TERCERO.- Cuestión procesal. Invocación de resolución contractual en impugnación de listado provisional de acreedores.

A.-Sostienen las demandadas, con cita de la doctrina jurisprudencial recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 18.12.2012 [ROJ: STS 8997/2012 ], que invocada por la parte demandante el incumplimiento resolutorio de las obligaciones esenciales de la concursada demandada y resuelto unilateralmente el contrato de obra que las unía de modo previo a la declaración concursal, la discusión del incumplimiento [-que rechazó y rechaza la concursada demandada-] la eficacia de dicha resolución contractual y sus consecuencias económicas deben determinarse por el cauce del art. 61 y 62 L.Co. y no por el cauce del art. 96.3 L.Co. de impugnación de inventario y lista de acreedores.

B.-Para resolver dicha cuestión debe señalarse que comunicados por la cooperativa demandante los créditos cuya titularidad y reconocimiento pretende obtener, la administración concursal procedió a incluir en inventario y lista de acreedores los derivados del contrato de ejecución de obra que nos ocupa, de tal modo que estimando íntegramente realizada por la concursada las obras contratadas y sin vicio o defecto alguno, incluyó en el inventario concursal las cantidades que por obra ejecutada no abonada y retenciones en garantía adeudaba la demandante a la concursada, liquidando al céntimo dicha cantidad; para seguidamente incluir a favor de la cooperativa promotora un derecho de crédito litigioso, sin cuantía, por las cantidades que pudieran corresponderle en litigio seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid a iniciativa la concursada GRUPO DHO.

C.-Primeramente debe señalarse que dicho proceso civil iniciado por la concursada tras la declaración concursal, en reclamación de '... 1.- se deje sin efecto la resolución contractual instada por la demandada del contrato de fecha 31.7.2006, declarando su plena vigencia, y permitiendo a la actora el acceso a la obra para continuar su ejecución hasta el total cumplimiento del contrato, ordenando el abono de las certificaciones adeudadas hasta el momento en que se prohíbe la entrada a la actora en la obra, así como la tramitación y pago de las pendientes, con sus intereses; 2.- subsidiariamente, que se declare resuelto el contrato por causa imputable al promotor, condenando a la demandada al pago de la liquidación que se especifica en la demanda junto con sus intereses...' fue finalizado por Auto firme de 22.3.2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid por el que se apreciaba la declinatoria por falta de competencia objetiva, al estimar que el debate sobre la existencia o no de causa de resolución y sus efectos económicos es competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso.

Consecuencia de ello, en segundo lugar, debe significarse lo contradictorio de mantener en listado provisional de acreedores la inclusión a favor de la cooperativa de crédito litigioso, cuando el mismo ha finalizado de modo firme, lo que exige de la administración concursal un claro y definitivo posicionamiento respecto a la existencia o no de titularidad crediticia en la promotora demandante; postura sustantiva declarada expresamente en escrito conjunto de contestación a la demanda que se ventila, en virtud de la cual la administración asume íntegramente la posición procesal y sustantiva de la concursada, negando todo derecho crediticio a la cooperativa, sólo restando créditos inventariables a favor de la concursada por importe de 5.187.708,03.-€.

D.-Así centrado el contenido incidental que nos ocupa, resulta que la doctrina del Alto Tribunal invocada por las demandadas no resulta aplicable en el presente caso, en cuanto la causa de pedir es distinta y sus fundamentos sustancialmente divergentes; aunque de sus argumentos puede concluirse que es admisible debatir en sede de impugnación de inventario y lista de acreedores la certeza de una resolución contractual previa al concurso.

Del examen de la Sentencia de 18.12.2012 [ROJ: STS 8997/2012] resulta que la pretensión que dio lugar al mismo deriva de una solicitud de un acreedor, por el cauce del art. 96.3 L.Co., para que tras el concurso se declare la resolución tácita del contrato en interés del concurso del art. 61.2 L.Co. y las consecuencias económicas de dicha resolución y su calificación concursal, a lo que reacciona la concursada invocando la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente [ exceptio non adimpleti contractus], mientras que en el supuesto que nos ocupa el acreedor [-lo sea o no-] que resolvió unilateralmente el contrato antes de la declaración del concurso, pretende que de modo prejudicial se declare la validez de dicha resolución anterior al concurso por incumplimiento esencial de la concursada y se incluyan los créditos y calificaciones derivadas de aquella ineficacia negocial sobrevenida.

E.-Razona el Tribunal Supremo en la citada resolución que no puede equiparse dicha excepción con el incumplimiento resolutorio al afirmar que '... como hacíamos en la reseñada Sentencia 294/2012, de 18 de mayo, conviene puntualizar «...las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil . En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 , RJ 2007, 8646). En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio , imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 , RJ 2007, 384)]...»...'.; añadiendo el Alto Tribunal que '... frente a la reclamación de inclusión en la lista de acreedores de un crédito contractual, el deudor concursado o la administración concursal puedan oponer la inexistencia del crédito o la aminoración de su importe porque la prestación debida fue realizada inadecuadamente o parcialmente. No existe inconveniente en que, con ocasión de la impugnación de la exclusión de un crédito contractual, el juez del concurso, por medio de un incidente concursal equivalente, en cuanto a garantías procesales, al previsto en el art. 62.2 LC , pueda conocer, por vía de excepción, sobre el cumplimiento o incumplimiento de la prestación contractual que generó en un contrato sinalagmático el crédito reclamado, pues de ello depende el reconocimiento de su existencia y su cuantificación, así como su consideración como crédito concursal o contra la masa...'; de tal modo que si el Tribunal Supremo rechaza la invocación de la excepción de contrato no cumplido es porque '... en puridad, la exceptio non adimpleti contractus presupone que el contrato bilateral está pendiente de cumplimiento por ambas partes, pues como ya hemos visto provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación, lo que presupone que es posible su cumplimiento. Desde esta perspectiva, no les falta razón a los tribunales de instancia cuando argumentan que no cabe oponer la excepción frente a la pretensión de inclusión de un crédito concursal, pero por una razón distinta a la argumentada en sus sentencias. No cabe oponer esta excepción porque su invocación presupone que el contrato está pendiente de cumplimiento por ambas partes y por ello el crédito reclamado es un crédito contra la masa ( art. 61.2 LC )...', pretensión contra la masa que no encuentra encaje en el art. 96.3 L.Co. en cuanto '... La impugnación de la lista de acreedores se entiende que, conforme al art. 96.3 LC , viene referida a la inclusión o a la exclusión de créditos concursales, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos, y por lo tanto no está justificada la impugnación basada en la inclusión o exclusión de un crédito contra la masa, salvo que ello guarde relación con la exclusión o inclusión de ese crédito como concursal . Esto es, nada impide que, como en el presente caso, al haber sido solicitada la inclusión de un crédito concursal de forma subsidiaria a su reconocimiento como crédito contra la masa, con ocasión de la impugnación de la lista de acreedores pueda discutirse sobre el carácter concursal o contra la masa de un determinado crédito, además de su existencia y cuantía...'.

F.-Atendiendo a tal doctrina resulta que resuelto unilateralmente por la promotora demandante el contrato que nos ocupa en fecha 31.12.2008, notificada a la constructora-concursada-demandada en fecha 7.1.2009, con anterioridad a la declaración concursal de 16.3.2009, lo pretendido por la actora es que se declare la validez y eficacia de dicha declaración unilateral y recepticia de ineficacia sobrevenida y, por el cauce del art. 96.3 L.Co., se le reconozcan los derechos crediticios derivados de tal declaración constitutiva, todo ello como créditos concursales ordinarios del art. 89.3 L.Co.; de tal modo que tanto la anterior oposición de la concursada a la eficacia resolutoria de aquella declaración [-emitida por burofax y comunicada a la promotora-] como la actual oposición [-en forma de contestación a la demanda a la demanda-] pueden y deben ventilarse en el presente incidente, no siendo obligado [-aunque sí admisible-] acudir al cauce resolutorio del art. 61 L.Co. y 62 L.Co. al tratarse [-a examinada-] de resolución anterior a la declaración concursal y, que de ser eficaz, determinará que al tiempo de la declaración concursal no existiera contrato pendiente de cumplimiento para ambas partes, sino más bien contrato ya ineficaz cuya resolución exige determinar qué obligaciones restan para cada parte por un contrato previo y ya finalizado, lo que impide hablar de reciprocidad en las prestaciones pendientes de cumplimiento.

CUARTO.- Eficacia de la resolución unilateral previa a la declaración concursal.

A.-De lo indicado hasta este momento resulta que cuestión previa y determinante es analizar si la resolución unilateral de 31.12.2008 realizada por la promotora respecto al contrato de ejecución de obra de 31.7.2006, en cuanto ello fijará las consecuencias económicas y su posible calificación concursal.

B.-Tal cuestión parece encontrar respuesta en reciente resolución del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 18.7.2012 [ROJ: STS 5290/2012 ]) al señalar que '... la moderna jurisprudencia afirma que la facultad resolutoria de los contratos «...puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato ' - Sentencia 399/2007, de 27 de marzo- .Y que ' no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción, sino de una declaración de voluntad recepticia que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa, salvo supuestos excepcionales...» (sentencias 1048/2004, de 27 de octubre , y 700/2005 de 3 octubre)...'; de lo que puede razonarse que en sede concursal la declaración del contratante ' in bonis' anterior o posterior a la declaración del concurso produce efectos jurídicos, siendo el juez del concurso quien debe confirmar o revocar aquella eficacia jurídica atribuida inicialmente a la declaración unilateral, caso de ser rechazada por la concursada; pues en tal sentido es preciso señalar que la doctrina jurisprudencial que '... en su función complementaria del ordenamiento, ha interpretado el artículo 1124 en el sentido de entender que permite, también, el ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, a reserva de que la misma, si es que no está conforme, acuda a los Tribunales para negar el incumplimiento resolutorio o rechazar la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual - sentencias de 10 de mayo de 1979 , 20 de junio , 5 de julio y 6 de octubre de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 19 de noviembre de 1984 , 17 de enero y 6 de octubre de 1986 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 15 de junio de 1993 , 20 de mayo de 2005 , entre otras muchas- ...' [Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27 de Junio del 2011 [ ROJ: STS 4568/2011 ].

C.-Pues bien, atendiendo a tal doctrina no puede sino sostenerse que la concursada incumplió en los meses de octubre a diciembre de 2008 el nuevo 'planning' de trabajo acordado entre las partes mediante adenda de novación modificativa de 23.9.2008 [-antes citada en los hechos probados-], por lo que encontrándose al día la promotora en el pago de las certificaciones e intereses remuneratorios facturados [-pues al inicio de las obras la constructora ahora concursada financió las primeras fases de la obra ejecutada, a cambio de la retribución de intereses remuneratorios junto al pago de las certificaciones-], la concursada desatendió la esencial obligación de cumplimiento de los plazos de ejecución; lo que justifica y legitima la resolución contractual y la eficacia constitutiva de la declaración de voluntad emitida por la actora.

D.-Pero aún más, rectamente interpretada la adenda y cláusulas antes transcritas en sus extremos esenciales, resulta que fue voluntad de las partes someter la eficacia del contrato al plazo temporal dispuesto convencionalmente para que el constructor ejecutara lo que restaba de obra, hasta el punto que de modo expreso se elevó dicha prestación y plazo a elemento esencial del contrato sin posibilidad de cumplimiento posterior satisfactivo del interés del promotor [-en cuanto éste mantenía obligaciones a plazo con los cooperativistas que se vieron frustradas-]; a lo que adicionaron la pactada intervención de un tercero [-técnico independiente, cual era la dirección facultativa-], comprometiéndose ambas partes a aceptar sus conclusiones y valoraciones, cual si de perito dirimente se tratara.

E.-Por ello, informado por el director facultativo arquitecto de la obra que en fecha 5.12.2008 la obra presentaba un retraso entre 45 días y 60 días y que en el 'cajo' sólo se personaba una quinta parte de los operarios necesarios para dar cumplimiento al 'planning', puede concluirse [-porque así lo convinieron las partes-] que el término esencial se incumplió radicalmente por la concursada, resultando de satisfactorio cumplimiento posterior.

Por ello, el contrato debe entenderse válidamente resuelto el 31.12.2008 e ineficaz en dicha fecha preconcursal; restando la determinación de las consecuencias económicas de aquella ineficacia sobrevenida y su calificación concursal; por lo que es momento de entrar a examinar el suplico de la demanda.

QUINTO.- Examen de la pretensión.

A.-Dejando para el final del razonamiento el examen de la impugnación del inventario, solicita la actora la inclusión de crédito por tres conceptos que examinaremos separadamente.

B.-Un primer concepto por importe de 923.130,92.-€ deriva de la 'liquidación por trabajos realmente ejecutados' sosteniendo que cobrados por la concursada la cantidad de 18.101.264,95.-€ y suponiendo la obra realmente ejecutada la cantidad de 17.178.134,03.-€, resulta una diferencia a favor de la cooperativa de 923.130,92.-€.

Tal pretensión debe ser parcialmente estimada, en cuanto éste Tribunal estima que para la valoración de la obra realmente ejecutada debe estarse a las valoraciones periciales realizadas por D. Jose Pablo [escrito de 16.2.2012, al tomo III].

Del examen de dicha pericia resulta que tratándose de pericial de parte, la designación y selección del perito lo fue por insaculación del Colegio Oficial de Aparejadores de Madrid, el cual a la vista de la totalidad de la documentación de la obra y conclusiones de los informes de la dirección facultativa, concluye que la obra ejecutada por la concursada ascendió a la cantidad de 18.047.621,05.-€; de lo que resulta que abonada la cantidad de 18.101.264,95.-€ [no discutida ésta cantidad por las demandadas-] resta el importe de 53.643,90.-€, que como crédito concursal ordinario definitivo del art. 89.3 L.Co. debe incluirse en el listado de acreedores.

C.-Un segundo concepto crediticio reclamado por la actora es el derivado de las penalizaciones por retraso en el importe de 627.191,00.-€ a que se refiere la cláusula 14ª del contrato a razón de 300.-€ diarios; pretensión que debe ser desestimada, pues suponiendo la mora la presencia de incumplimiento no resolutorio que admite la posterior satisfacción de la pretensión y del interés del acreedor, lo alegado por la actora es esencial incumplimiento resolutorio anterior al vencimiento del plazo [31.1.2009], por lo que no concurren los presupuestos de hecho tenidos en cuenta por la citada cláusula 14ª para generar penalizaciones por retraso.

D.-El tercero y último de los conceptos crediticios, por importe de 2.605.827,91.-€ en concepto de daños y perjuicios; cantidad en la que se incluyen:

(i)los gastos necesarios para le reanudación de obra por importe de 299.570,83.-€ por peritajes de medición de la obra ejecutada, desmontaje de grúas y casetas de obras, medios auxiliares contratación de equipos de obra, plataformas, etc;

(ii)los intereses de carencia de los préstamos hipotecarios pagados desde mayo de 2008 hasta julio de 2009 por importe de 1.104.155,71.-€;

(iii)gastos por ampliación de la dirección de obra desde mayo de 2008 hasta julio de 2009 por importe de 379.198,84.-€;

(iv)gastos por ampliación de la gestión desde mayo de 2008 hasta julio de 2009 por importe de 745.008,25.-€;

(v)gastos por renovación de seguros por importe de 75.696,28.-€;

(vi)y gastos por correspondencia y requerimientos notariales a la concursada por importe de 1.200,00.-€;

entendiendo la actora que incumplido el nuevo plazo de ejecución de obras, la adenda y su novación quedó ineficaz, por lo que todos los retrasos deben cumputarse desde la inicial fecha final para la ejecución completa de las obras, y que fija en mayo de 2008.

Tal pretensión debe ser desestimada; y ello porque establecido por el Director Facultativo de la obra en fecha 9.12.2008 que el retraso imputable a la concursada era de 45 a 60 días, la reclamación de daños hasta julio de 2009 resulta ajena al comportamiento de la concursada y contradictorio con el parecer del técnico independiente que expresó la dirección facultativa.

Pero aún más, dentro de los conceptos indemnizatorios se incluyen partidas de necesaria satisfacción por consecuencia de la ejecución por tercero de lo no ejecutado por la concursada, por lo que no puede apreciarse relación causal entre el incumplimiento resolutorio y las cantidades reclamadas.

E.-En materia de retenciones, constando de lo actuado que la demandante posee la cantidad de 679.082,04.-€, procede incluir tal importe en el inventario de bienes y derechos, sin perjuicio de lo que resulte de la valoración real y efectiva del coste de las reparaciones señaladas por D. Jose Pablo [escrito de 15.2.2012, al tomo III] y que puedan minorar o excluir dicha cantidad, no bastando el mero cálculo alzado realizado en su informe; lo que deberá hacerse valer por el cauce del art. 97 L.Co. y concordantes; y en lógica correlación procede incluir un derecho de crédito contingente, sin cuantía, por tales reparaciones y desperfectos, a favor de la actora.

F.-Finalmente, procede estimar la exclusión de créditos del inventario a cargo de la actora y a favor de la concursada; en lógica coherencia con lo indicado.

SEXTO.- Costas.

Dispone el art. 196.2 L.Co. que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo; pero dada la estimación parcial y las serias dudas de Derecho existente en las cuestiones debatidas, derivada de la ausencia de una uniforme doctrina jurisprudencial, de conformidad con el art. 395 y 394.1 L.E.Civil , no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de la mercantil MIRADOR DE HUSARES, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, EN CONCURSO DE ACREEDORES, representada por el Procurador Sr. Pozas Osset y asistida de la Letrado Dña. Teresa Posada Fernández; contra la concursada GRUPO DHO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. (antes GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.), declarada en concurso en proceso Nº 381/08de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla y asistida de la Letrado Dña. Fedra Valencia García; así como contra la ADMINISTRACION CONCURSALde la citada deudora, representada por la Procuradora Sra. Romero González y asistida del Letrado Administrador concursal D. Francisco ; debo:

1.-condenar a la administración concursal a modificar el listado provisional de acreedores en el sentido de incluir a favor de la actora la titularidad de los siguientes créditos:

-derecho de crédito ordinario del art. 89.3 L.Co. por importe de 53.643,90.-€, derivado de obra ejecutada abonada en exceso;

-derecho de crédito contingente del art. 87.3 L.Co., con la vocación de crédito ordinario del art. 89.3 L.Co., sin cuantía propia, señalando a los meros efectos informativos la cantidad de 270.714,3 2.-€;

2.- condenar a la administración concursal a modificar el inventario de bienes y derechos, minorando el importe de los créditos a cargo de la demandante en el importe de 679.082,04.-€, derivado de retenciones en garantía poseídas por la cooperativa demandante; sin perjuicio de la posterior liquidación por el cauce de la desaparición de la contingencia; excluyendo los demás créditos y conceptos a cargo de la cooperativa demandada;

3.-desestimar las demás pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, NOsiendo susceptible de recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de CINCO DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.