Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 1389/2018 de 06 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Concurso nº 1389/2018

SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a SEIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNO.

Vistos por D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de CONCURSO Nº 1389/2018; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursaday demandada CRISTINA SUR PROMOCIONES, S.L., representada por la Procuradora Sra. Aranda Varela y asistida del Letrado D. Pedro Rojo Piqueras; y como personas afectadas por la calificaciónlos demandados D. Juan Alberto y D. Juan Miguel, representados por la Procuradora Sra. Aranda Varela y asistidos del Letrado D. Pedro Rojo Piqueras; actuando como interviniente adhesivode la posición solicitante de culpabilidad la Procuradora Sra. Rueda Quintero en representación de D. Abilio Y OTROS, asistidos del Letrado D. Juan Luis Ontiveros Beltranena; sobre calificación del concurso; y,

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 4.3.2019 se acordó la declaración de concurso de CRISTINA SUR PROMOCIONES, S.L., por Auto de 30.10.2019 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 24.4.2020 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª o de calificación; todas ellas Resoluciones firmes.

SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el art. 168.1 L.Co. y actual art. 447 TRLCo, por escrito de 18.6.2018 de la Prociradora Sra. Delfina se realizaron las alegaciones de hecho y de derecho que constan en su escrito coadyuvando la solicitud de culpabilidad concursal, acompañando los documentos unidos.

TERCERO.-Transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo de igual precepto, por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL mediante escrito de 14.7.2020 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 30.7.2020 se realizó propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

CUARTO.-Emplazadas las personas afectadas por la calificación en el modo dispuesto en el art. 170.2 L.Co. y actual art. 450.2 TRLCo mediante Providencia de 5.10.2020, por escrito de 23.10.2020 de la Procuradora Sra. Aranda Varela en representación de la concursada CRISTINA SUR PROMOCIONES, S.L. se formuló oposición a la calificación de culpabilidad interesando su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.

Por escrito de 10.11.2020 de la Procuradora Sra. Aranda Varela en representación de D. Juan Alberto y de D. Juan Miguel se formuló oposición a la calificación de culpabilidad interesando su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.

QUINTO.-Interesada por las partes la práctica de prueba documental, y no habiendo más prueba que practicar, se acordó la resolución del incidente sin necesidad de la celebración de la vista; quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal.

SEGUNDO.- Régimen de derecho inter-temporal.

1.-Si bien con fecha 1 de septiembre de 2020 ha entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refudido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la interposición de la demanda y de la apertura de la sección de calificación en fecha 24.4.2020.

2.-De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción dada al art. 172.bis por el R.D-ley 4/2014, de 7 de marzo; en cuanto la apertura de la calificación se produjo [-como se indicó en los antecedentes de hecho-] por Auto de 27.11.2015.

TERCERO.- Calificación del concurso.

1.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - art. 886 y art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el art. 163.2 L.Co. que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

2.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

3.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que '...señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.

CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

1.-El citado art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

2.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: (i)presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; (ii)elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y (iii)la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.

QUINTO.- Alcance de las presunciones.

1.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

2.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] que '...El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...'.

Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016] que '...Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.

En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] indica que '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...'.

SEXTO.- Incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad [art. 164.2.1º L.Co.].

A.- Posición de las partes.

1.-Siendo muy numerosas las causas de culpabilidad invocadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que deben ser analizadas separadamente, la primera de las causas de calificación culpable del concurso alegada tanto por la administración concursal como el Ministerio Fiscal es la relativa a la inexistencia en los libros y asientos contables del deudor en concurso, afirmando que no pese a los numerosos requerimientos en tal sentido realizados a la concursada [-a través de sus administradores sociales ex art. 135 TRLCo, también demandados-] no han aportado los libros contables de llevanza obligatoria; de lo que debe deducirse la absoluta falta de llevanza de tales libros.

2.-Frente a ello vienen a sostener tanto la concursada como los demandados afectados por la calificación que dicha documentación existe, pero que no se aportó al concurso ni a la administración concursal porque no le fue requerida por la administración ni por el juzgado.

B.- Régimen jurídico.

1.-Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.12.2017 [ROJ: SAP M 17959/2017] que '...La llevanza de la contabilidad no puede confundirse con las irregularidades contables relevantes, supuesto también comprendido en el artículo 164.2.1º LC . El incumplimiento de llevanza de la contabilidad requiere que sea 'sustancial'. Para valorar si es o no 'sustancial' debemos acudir a las normas que establecen las obligaciones contables y a la propia finalidad y trascendencia de la contabilidad. Difícilmente puede valorarse tal situación patrimonial si no es sobre la base de una ordenada contabilidad. En este sentido puede afirmarse que en realidad el supuesto analizado lleva implícito que la imposibilidad de conocer la situación patrimonial y financiera real es inherente a la falta de cumplimiento de la llevanza de la contabilidad, de modo que un incumplimiento sustancial de este tipo conduce a la calificación culpable del concurso.

La llevanza de los libros resulta esencial, al margen de las obligaciones en orden a la legalización de libros y formulación, aprobación y depósito de cuentas. Tampoco los soportes documentales pueden confundirse con la obligación de llevar los libros oficiales...'.

Añade la Sentencia de igual Sala y Sección de 8.1.2015 [ROJ: SAP M 7304/2015] que '...El incumplimiento de este conjunto de obligaciones legales sobre llevanza de la contabilidad reviste indudable trascendencia.

Y para distinguir el incumplimiento sustancial en orden a la llevanza de la contabilidad de lo que no lo es, dado que el legislador aplica esta distinción, podemos referirnos a la falta de legalización de los libros o a la legalización tardía, en cuanto no constituirían estos supuestos, en sí mismos, el citado incumplimiento sustancial. En esos casos la contabilidad cumple su función esencial, pese a la falta de legalización de los libros.

Por eso señalamos en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2011 que no cabría considerar la falta de legalización como hecho subsumible en el artículo 164.2.1º LC si no operase efectivamente como circunstancia obstativa a la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, situación por lo general únicamente apreciable cuando se valora conjuntamente con otros hechos, pero no cuando se plantea como único factor a tomar en consideración...'

2.-En el ámbito de la relación de la esta causa de culpabilidad con la negativa expresa o tácita de la concursada a aportar en todo o en parte los mismos [-que podría integrar o no la causa de falta de colaboración del art. 165.1.2ª L.Co.-], ha afirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 28.9.2018 [ROJ: SAP M 16395/2018] que '...Aun cuando la falta de constancia del libro diario (y el de inventarios y cuentas anuales) correspondiente a los ejercicios 2008 a 2012 podría haber justificado la directa apreciación de la presunción iuris et de iure de concurso culpable del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal por incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad ( artículos 25 , 28 y 29 del Código de Comercio ), el hecho de no facilitarlos a la administración concursal junto con otros libros no contables (libro de socios y libro de actas), sí justifica la apreciación del incumplimiento del deber de colaborar con la administración concursal que solicitó la documentación sin que le haya sido entregada y sin que discuta la existencia de los referidos libros...'.

3.-En cuanto al deber legal de su aportación y carga procesal de acreditar su existencia mediante la entrega a la administración concursal, afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 20.7.2018 [ROJ: SAP M 16376/2018], con cita de su Sentencia nº 315/2017, de 4 de diciembre, tras recordar el deber legal del empresario en la formación de la contabilidad con las exigencias de claridad y orden, y libros contables de llevanza obligatoria, afirma que '... la situación económico financiera de una empresa no se refleja en operaciones contables aisladas. Para efectuar este análisis es necesario conocer el conjunto de las operaciones efectuadas en un determinado ejercicio, y lo que precisamente ofrece ese conocimiento global son los libros de contabilidad. La contabilidad permite así obtener información de la realidad económica acorde a dichas exigencias.

Llegados a este punto podemos afirmar que la ausencia de libros de llevanza obligatoria supone un incumplimiento sustancial por parte del deudor de la obligación de llevanza de la contabilidad comprendido en el ordinal primero del artículo 164.2 LC , lo que da lugar, en todo caso, a la calificación del concurso como culpable. Basta que no se faciliten al Administrador concursal los libros para que resulte tal calificación.

La ausencia de libros o de parte de ellos no es un mero incumplimiento formal, como se pretende, sino material, esencial y sustantivo que impide per se conocer la situación real de la sociedad...'.

Y añaden dichas Resoluciones que '... La llevanza de los libros resulta esencial, al margen de las obligaciones en orden a la legalización de libros y formulación, aprobación y depósito de cuentas. Tampoco los soportes documentales pueden confundirse con la obligación de llevar los libros oficiales.

Solo la entrega de los libros a la administración concursal permite comprobar el cumplimiento y concluir que se cumple con tal obligación...'.

C.- Examen de la cuestión.

1.-Haciendo aplicación de tal doctrina resulta de lo actuado que adoptando la concursada CRISTINA SUR PROMOCIONES, S.L. [-en adelante CRISTINA SUR-] una posición pasiva y limitada a atender los requerimientos judiciales en su justa medida y alcance, tanto aquella como su órgano de administración ha procedido a excluir del concurso los libros de contabilidad de llevanza obligatoria, en cuanto no han sido aportados a la administración concursal para su examen.

2.- Si el art. 292.2º TRLCo exige del administrador concursal que elabore una exposición razonada sobre el estado de la contabilidad del deudor, informando a los acreedores y al tribunal sobre su estado, su integridad y ordenada llevanza, su calidad y contenido en relación a la expresión de una imagen fiel o alterada de la situación financiera y patrimonial, junto a otros aspectos, pretender sostener [-como afirman los demandados-] que solo el expreso requerimiento del tribunal para la aportación de tales libros de llevanza obligatoria genera la carga procesal de su exhibición y puesta a disposición, debe rechazarse.

Lo que vienen a sostener los demandados es que el administrador concursal desatendió el deber profesional que le impone la estructura del informe provisional en el derogado art. 75.1.º L.Co., lo que debe rechazarse de la simple lectura del informe de 9.5.2019 en cuanto se afirma en el apartado relativo al examen contable que tanto la concursada como D. Juan Alberto y D. Juan Miguel no facilitaron dichos libros de llevanza obligatoria, ninguno de ellos, ni en soporte escrito ni digital.

3.- Los demandados eran sabedores de que la labor y función del administrador concursal extendía sus facultades y obligaciones a dicho examen contable; no obstante lo cual ni aportaron [-ninguno de tales libros-] la misma de modo voluntario ni atendieron las peticiones en tal sentido de la administración concursal.

Resulta evidente, de tal conducta, que tales libros no fueron llevados por la concursada desde 2013 en adelante, como resulta de la falta de legalización de tales libros desde dicho ejercicio hasta la actualidad, así como por la falta de elaboración y depósito de las cuentas anuales [-resumen periódico de aquellos libros-] desde el ejercicio 2014 en adelante, junto a su buscada omisión de su control de auditoría legalmente exigible; siendo el intento de aprobar y depositar simultáneamente en el Registro las cuentas de los ejercicios 2014 a 2017 un mecanismo de subsanación de dicha ausencia, que por artificioso debe rechazarse.

Es precisamente la aportación y puesta a disposición de la contabilidad la que permite examinar si tales cuentas responden a la situación contable que les sirve de soporte; y esto es precisamente lo que D. Juan Miguel y D. Juan Alberto han impedido al no aportar dicha contabilidad, exista o no requerimiento judicial en tal sentido, pues existió el formulado por la administración concursal para así dar cumplimiento a lo ordenado en el art. 75 L.Co. y art. 292 TRLCo.

SÉPTIMO.- Salida fraudulenta de bienes [art. 164.2.5ª L.Co.]

A.- Posición de las partes.

1.-Si bien la administración concursal no hace invocación de otras causas de culpabilidad amparada por la presunción ' fuerte' de culpabilidad concursal del art. 164.2 L.Co., por el Ministerio Fiscal se invoca la salida fraudulenta de bienes de la masa del art. 164.2.5º L.Co en los dos años anteriores a la declaración concursal, y actual art. 443.2º TRLCo.

Vienen a sostener el Ministerio Fiscal -en esencia- que afirmando las cuentas anuales de la concursada que al cierre del ejercicio contable de 2017 existían unos activos cercanos a los 37 millones (37M.-€) de euros, al tiempo de la declaración concursal en marzo de 2019 los activos se reducían a derechos de cobro por importe de 2.910.000.-€; de lo que resulta una salida de patrimonio injustificada y no documentada en perjuicio de sus acreedores concursales y contra la masa.

2.-A ello se oponen las demandadas alegando que dicha disminución de los activos por los indicados importes resulta de la realización de las existencias (viviendas ya terminada en la promoción realizada por la concursada en parcela de Pinto), tal como deriva de la contabilidad aportada, invocando un balance de situación cerrado a 31.12.2016.

B.- Régimen jurídico.

1.-Comenzando con el comportamiento referido al alzamiento de bienes del art. 164.2.4ª L.Co. puede indicarse que el clásico concepto del ' alzamiento de bienes'abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.

Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].

Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015] que '...en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...'.

En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007)], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009)]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008].

2.-Por su parte la figura de la ' salida fraudulenta'del art. 164.2.5ª L.Co. comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil.

Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que '...Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'; añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014] que '...2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.

3.-Diferenciado ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del ' alzamiento de bienes' del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes, de tal modo que dicho presupuesto objetivo no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta, sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores [-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes-].

Frente a ello la figura de la ' salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. precisa de un acto o negocio externo conocido y no oculto [-en cuanto éste es propio del alzamiento-], sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 [ROJ: STS 1409/2015], no puede identificarse con el 'animus nocendi' o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la 'scientia fraudis', esto es '...la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( Sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'...'.

C.- Examen de la pretensión.

1.-Para enmarcar la oposición de los demandados debe hacerse expresa referencia a la alegación de los demandados de que frente a la afirmación del Ministerio Fiscal y administración concursal de la desaparición, sin explicación alguna, del importe contable de casi 37M.-€, los demandados no están obligados a dar ninguna explicación, siendo carga procesal de los demandantes el acreditar los elementos del ilícito invocado.

2.-Si bien del examen de las cuentas anuales elaboradas por la concursada a través de su órgano de administración resulta que al cierre de 2014 existía un activo contable corriente por existencias de casi 37M.-€ y que al tiempo de la declaración concursal existía un activo por existencias de casi 3M.-€, de tal diferencia no puede deducirse la existencia de actos o negocios jurídicos dirigidos a perjudicar la expectativa de cobro de los acreedores y la garantía patrimonial universal que pesa sobre el deudor; sino más bien la presencia de un artificio o irregularidad contable para simular una situación patrimonial holgada.

3.-En efecto, tal como resulta del informe provisional, la actividad de la concursada estaba limitada a la promoción, construcción, comercialización y transmisión de una única promoción de viviendas, garajes, trasteros, locales, en edificación residencial sita en la Unidad de Ejecución nº 25 del P.G.O.U. de Pinto, integrado por 348 viviendas multifamiliares, garajes y trasteros.

Resulta igualmente de dicho informe que D Juan Alberto y D. Juan Miguel no han aportado ni justificado, ni entregado o exhibido o facilitado a la administración concursal y al juzgado, documentación contable alguna, ni siquiera parcialmente por razón de tratarse de libros de llevanza obligatoria.

Consecuencia de ello, así como de la falta de toda auditoría legalmente exigida, resulta que la determinación de una diferencia patrimonial entre los ejercicios 2014 y 2017 en base a unas cuentas anuales no contrastadas, no auditadas, no evaluadas por la administración concursal, no depositadas y no publicadas, elaboradas en virtud de libros [-que se dice que existen-] no legalizados desde 2012, resulta que tales cuentas deben tenerse por irreales, ficticias, aparentes e inexactas; por lo que no pueden justificar la presencia de actos traslativos del dominio para la salida fraudulenta de fincas; máxime cuando las mismas están registradas y sujetas a garantía real hipotecaria.

Procede, por ello, desestimar dicha causa de culpabilidad.

4.-Finalmente, por iguales razones, la argumentación de las demandadas relativas a la ausencia de fraude en la realización de las fincas registrales promocionadas, debe igualmente desestimarse en cuanto basada en un estado contable cerrado a 31.12.2016 que no ha podido ser verificado dentro del concurso, que la concursada evitó fuera sometido a auditoría y que no depositó en el Registro Mercantil; por lo que dar la mas mínima verosimilitud a dicho documento contable resulta completamente rechazable.

OCTAVO.- Falta de depósito de cuentas anuales [art. 165.1.3º L.Co.].

A.- Posición de las partes.

1.-La tercera de las causas de culpabilidad concursal invocadas tanto por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como por el MINISTERIO FISCAL es la relativa a la falta de depósito de las cuentas anuales relativas a los ejercicios contables de 2012 a 2017 -inclusive-, siendo la declaración concursal de 4.3.2019.

2.-Por las demandadas nada se alega ni opone frente a la afirmada ausencia de depósito de dichas cuentas, así como respecto a la falta de auditoría.

B.- Régimen jurídico.

1.-Si bien el art. 164.2.1ª L.Co., dentro de las presunciones ' iuris et de iure', recoge como causa de culpabilidad el incumplimiento sustancial [-esto es, en sus elementos o extremos esenciales-] de la obligación de llevanza de la contabilidad, la imputación de culpabilidad concursal por el administrador concursal y Ministerio Fiscal se funda además en un hecho más concreto y específico, cual es la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales del art. 165.2º L.Co., el cual puede presuponer [-o no-] aquel incumplimiento, o cumplimiento tardío.

2.-En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP B 9245/2009] que '...Con carácter general, el art. 34 Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades anónimas, como la concursada, el art. 171 TRLSA obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Una vez elaborado el informe por los auditores, si fuera necesario, que en este caso no consta que lo fuera conforme al art. 203 TRLSA , las cuentas anuales se someten a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente ( arts. 95 y 212 TRLSA ), para su posterior depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría ( art. 218 TRLSA ). El deber de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales es un deber esencial cuyo incumplimiento denota por sí la falta de la diligencia debida, y de ahí que el art. 165 LC presuma el dolo, o cuando menos la culpa grave. Es cierto que la presunción es iuris tantum, pero debía ser el apelante quien justificara las razones del incumplimiento, de lo que no queda constancia, razón por la cual procede confirmar la calificación culpable del concurso sobre la base de esta causa...'.

Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15.9.2009 [ROJ: SAP SS 964/2009], al analizar la relación del comportamiento de la junta general en la aprobación de las cuentas anuales con la presunción examinada, que '...Respecto a la falta de la previa aprobación de las cuentas por las Juntas Generales, es cierto que la falta de depósito puede venir motivada por la falta de aprobación en la Junta General. Pero tal circunstancia no exonera de responsabilidad a los administradores de la concursada, y lleva a integrar la presunción con las causas de incumplimiento de los deberes de convocatoria de la Junta para aprobar las cuentas, o bien, en caso de haberla convocado sin resultado aprobatorio alguno, el carácter formal de la presunción opera igualmente, ya que la desaprobación de las cuentas por razones de fondo y su falta de corrección en tiempo oportuno, se acerca más a la falta de contabilidad del art. 164.2.1º, pues se introduce en el campo de la integridad contable y en el de la imagen fiel del patrimonio. Por ello, la falta de depósito, por falta de aprobación de las cuentas, ya por inexistencia de convocatoria o por desaprobación no subsanada, no libera de responsabilidad a los administradores ni excluye la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave...'.

C.- Examen de la pretensión.

1.-En la presente causa resulta hecho acreditado por los asientos del Registro Mercantil que la concursada, administrada por los administradores solidarios D. Juan Alberto y D. Juan Miguel desde 2012 hasta la declaración concursal, no solo no elaboró ni depositó las cuentas anuales, sino que tampoco sometió las mismas al necesario examen de auditoría exigible desde el ejercicio 2015 al 2017 en atención a la cifra de negocio declarada.

2.- Cierto es que constante concurso y en fecha 13.6.2019 la concursada intentó el depósito y registro de las cuentas de los ejercicios 2014 a 2017, pero ello fue rechazado por el Registro por razón de la ausencia de dicho control de auditoría e informes en tal sentido.

Procede apreciar esta causa de culpabilidad.

NOVENO.-Retraso en la solicitud concursal [art. 165.1.1ª L.Co.]

A.- Posición de las partes.

1.-La cuarta de las causas de culpabilidad invocada por MINISTERIO FISCAL y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL es la relativa al retraso en la solicitud concursal.

Sostienen dichas demandantes -en esencia- que de los escasos y parciales datos del pasivo de la deudora, especialmente en atención a las comunicaciones crediticias de entidades públicas, la concursada y administrada por los administradores solidarios D. Juan Alberto y D. Juan Miguel desde 2012 hasta la declaración concursal, incumplieron de modo generalizado y durante más de tres meses, el pago de los créditos tributarios y de la Seguridad Social desde el 2º trimestre de 2017 en adelante, por importe algo superior a los 106.000.-€; como igualmente comenzó a mediados de 2017 a desatender los pagos derivados de procedimientos judiciales desfavorables; no obstante lo cual no fue hasta la solicitud de concurso necesario de sus acreedores a mediados de 2018 lo que determinó la declaración concursal.

2.-A tal apreciación y alegaciones se oponen la concursada y demás partes demandadas sosteniendo -en esencia- que si tales deudas tributarias, de Seguridad Social y a favor de otros acreedores no fueron pagadas a su vencimiento en 2017, se debió a una concreta falta de tesorería y no a una situación de insolvencia.

B.-Régimen jurídico.

1.-Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012] que '...El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase...'

2.-Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012] que '...no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...'.

C.- Examen de la pretensión.

1.-Siendo el estado de insolvencia del deudor, definido legalmente en el art. 2.2 L.Co., la situación económico-financiera que hace nacer el deber legal de solicitud concursal ex art. 5.2 L.Co., estima éste tribunal que la atención, estudio, examen y determinación de tal estado debe realizarse atendiendo a la global posición del deudor, huyendo de puntuales posiciones deudoras [-sea con entidad financiera, sea con entidad tributaria-] y de su impago total o parcial, así como de la situación de disolución por pérdidas del art. 363 y 367 L.S.C. en cuanto no equiparables plenamente, aunque sí valorable como un indicio más de dicha imposibilidad de pago.

2.-Pues bien, examinada la relación definitiva de acreedores [-consentida y no impugnada por la demandada-] que en el 2º trimestre de 2017, así como a mediados de dicho ejercicio contable, la concursada dejó de abonar de modo global y generalizado el pago de sus obligaciones vencidas de crédito público del art. 2.4.4º L.Co [actual art. 2.4.5º TRLCo]; por lo que en dicho momento nació el deber legal de la concursada de solicitar el concurso en el plazo de dos meses, lo que no hizo; siendo declarada en situación concursal casi dos años después por razón de solicitud de concurso necesario.

3.-No impide tal conclusión la alegada existencia de una simple situación de iliquidez; y ello no solo porque tal alegación carece de toda aportación probatoria en cuanto la contabilidad elaborada por la concursada, una vez declarado en concurso, carece de toda verificación y examen contrastado con una contabilidad inexistente, sino porque reconociendo la concursada en su oposición el encontrarse en dichas fechas en una situación de iliquidez, ello supone situación de insolvencia actual en cuanto manifestación de una imposibilidad general y absoluta de pago de los créditos a su vencimiento; y ello aunque existieran bienes libres bastantes para su pago una vez realizados, lo que tampoco se prueba y acredita en atención a la total falta de examen de auditoría y de la administración concursal sobre las cuentas que se invocan, elaboradas de modo conjunto tras la declaración concursal.

DÉCIMO.-Falta del deber de colaboración [art. 165.2.2º L.Co.]

A.- Posición de las partes.

1.-Junto a la anterior causa de culpabilidad alegan las demandantes una quinta conducta amparada en el art. 165.2.2º L.Co y actual art. 4442º TRLCo, cual es que concurre la presunción de culpa grave por causa de la falta de colaboración de la concursada, así como de su órgano de administración social, en cuanto que requerida y solicitada información documental y sobre otros hechos relevantes, la misma fue desatendida de modo expreso o tácito.

2.-A ello se oponen las demandadas afirmando que nada prueba y nada acreditan las demandantes, afirmando que del propio informe de la administración concursal resulta la existencia de relevantes actos de colaboración tanto con el órgano de administración como con el juzgado.

B.- Régimen jurídico.

1.-Afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 27.5.2020 [ROJ: SAP Z 724/2020] que '...El deber de colaboración al que se refiere el art. 165-1-2º LC al que concede importancia grave la citada ley, constituye un deber de lealtad del concursado con el juez del concurso y con la A.C.; en definitiva, con aquellos a los que debe y con los que pretende saldar de una forma u otra sus deudas.

Por eso el deudor ha de presentar desde el inicio del concurso la documentación pertinente para el fin de este procedimiento universal. Así, arts. 6 , 21-1-3 º, 42 y 117-2 de la ley concursal ( documentación y asistencia a la junta).

De esta manera, cuando se acredite la ausencia de colaboración o información se presume el dolo o culpa grave del concursado, así como su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia...'.

Añade la citada Resolución que '...La S.T.S. 656/2017, de 1 de diciembre expone con claridad la doctrina al respecto.

'4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165-1-2º) de la Ley Concursal, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque o pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165-2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165-2 (actual 165-1-2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de a solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.'...'.

2.-Puntualiza y especifica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 11.10.2019 [ROJ: SAP V 3966/2019] que '...debe señalarse que el cumplimiento del deber de colaboración que se impone al deudor por el art. 42 LC tanto se puede infringir desatendiendo requerimientos formales, como ocultando información deliberadamente. Claro está que si la administración concursal desconoce un determinado extremo o actividad del deudor, mal puede interrogare sobre aquel.

Tal ocultación de información puede constituir por sí incumplimiento del deber de colaboración siempre que se constate que tal información omitida sea relevante (en nuestro caso, que el vehículo fuera efectivamente del concursado o que recibiera ingresos no declarados en el concurso). Y esto es lo que no ha sucedido en esta sección, en la que no se ha probado la realidad de las sospechas de la administración concursal...'.

Y en relación al ámbito subjetivo de dicho deber afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.11.2018 [ROJ: SAP B 11302/2018] que '...Respecto del incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal (presunción del artículo 165.2º LC ), el artículo 42.2 de la LC indica que los deberes de colaboración deben asumirlos también los apoderados generales.

En la sentencia se indica que no se ha aportado documentación contable alguna por parte de la concursada. Ciertamente la Sra. Carolina no estaba obligada a la llevanza de la contabilidad, pero ello no impide imputarle la responsabilidad en este punto en la medida en la que, como apoderada general, dentro del ámbito o giro de sus competencias, sin duda contaría con soportes documentales, aunque fueran fragmentarios, que debiera haber facilitado a la administración concursal.

Por lo tanto, sí es posible imputar concretamente a la Sra. Carolina la culpabilidad concursal por el quebranto de este deber de colaboración...'.

C.- Examen de la pretensión.

1.-Del informe de la administración concursal, así como de las actuaciones posteriores en relación con la ocupación y toma de posesión de los documentos del deudor, resulta que intimados y requeridos los administradores sociales D. Juan Alberto y D. Juan Miguel para prestar plena colaboración en la fase común y en la fase de liquidación, desatendieron dichas solicitudes; sin que desvirtúe dicha conclusión la aportación parcial, limitada, sesgada y tardía de parte de los documentos requeridos.

2.-Ante la completa desatención por el órgano de administración social de los numerosos requerimientos de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL para la aportación de los libros contables de llevanza obligatoria y de otra documentación mercantil y fiscal, ésta se vio obligada a solicitar el auxilio judicial en distintas ocasiones; resultando que realizados los mismos los administradores sociales D. Juan Alberto y D. Juan Miguel solicitaron una y otra vez varias prórrogas -incluso sucesivas en el mismo requerimiento- que le fueron concedidas.

El resultado de ello es que pese a la afirmación de la aportación completa y ordenada de los libros contables y otros documentos, la concursada no ha aportado los documentos necesarios para garantizar el completo conocimiento de su situación financiera y de endeudamiento, desatendiendo para ello -de modo voluntario y premeditado- los requerimientos judiciales en tal sentido.

Niega la concursada la existencia de todos y de cada uno de los requerimientos de la administración concursal, pero ello debe rechazarse en atención a la conducta y comportamiento procesal adoptado por los administradores sociales D. Juan Alberto y D. Juan Miguel cuando dicho requerimiento se realizó judicialmente por desatender los realizados por el órgano de administración concursal.

Procede estimar la invocada causa de culpabilidad.

UNDÉCIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración.

1.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma; por cuanto las demandantes llaman como personas afectadas a nueve personas físicas y jurídicas.

2.-El órgano de administración plural estaba integrado en los dos años anteriores a la declaración concursal por D. Juan Alberto y por D. Juan Miguel, como administradores solidarios.

3.-Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].

4.-Procede la calificación de los citados administradores como personas afectadas por la calificación en cuanto los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 164.2.1º y art. 165.1.1º, 2º y 3º, en cuanto dotado el primero de presunción ' iuris et de iure' y los segundos de presunción 'iuris tantum' de culpabilidad, resulta acreditada la responsabilidad de los integrantes del órgano de administración respecto a la inexistencia de contabilidad, y a las conductas relacionadas con las cuentas anuales, así como respecto a la falta de colaboración y desobediencia a las intimaciones y requerimientos del administrador concursal y de este tribunal.

DUODÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.

1.-En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de los administradores sociales solidarios D. Juan Alberto y D. Juan Miguel para administrar bienes ajenos durante el periodo de seis años (6) años desde la firmeza de la presente Resolución, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la extrema gravedad de los hechos y la importancia de los mismos en relación con el evidente y buscado perjuicio patrimonial causado a los acreedores, así como al número relevancia e intensidad del desvalor recogido en las cuatro conductas de culpabilidad apreciadas; lo que debe llevar a exceder del ámbito temporal solicitado por las demandantes.

2.-Igualmente procede la condena de D. Juan Alberto y de D. Juan Miguel a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa pudiera ostentar; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa; así como a indemnizar los daños y perjuicios, en su caso.

DECIMOTERCERO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].

1.-Solicita la administración concursal y el Ministerio Fiscal la condena de los demandados a la cobertura de la totalidad del déficit concursal, de tal modo que respondan con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso; de tal modo que cuantificado por el MINISTERIO FISCAL en la cantidad de 3.243.286,34.-€, siendo que la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL fija dicho importe de modo provisional en tanto no finalicen las operaciones de liquidación y se conozcan los impagos definitivos en créditos concursales y contra la masa.

2.-Abierta la Sección de calificación por Auto de 24.4.2020 y ya vigente la nueva y actual redacción del art. 172.bis.1 L.Co., la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] la relevancia ontológica de dicha modificación legal en el régimen de responsabilidad civil a la cobertura del déficit; y así tras recordar que '...La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172 .3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores...'; añadiendo seguidamente que la modificación legal referida '...no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'...'.

Añade la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 22.7.2015 [ROJ: STS 3442/2015] que '...Ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''...'.

3.-De tal naturaleza resarcitoria y aplicable al presente supuesto el nuevo régimen de responsabilidad por déficit la pregunta que surge es cómo ponderar las conductas determinantes de la calificación culpable [-en nuestro caso las de los nº 1 y nº 2 del art. 164.2 L.Co. y los nº 2 y 3 del art. 165 L.Co.-] en relación con la insolvencia y su agravación, lo que exige tanto una valoración de la causalidad entre conducta o conductas y el resultado [-insolvencia o su agravación-], y de ser varias las conductas la relevancia y eficiencia de cada una de ellas en relación con dicho resultado; de tal modo que determinada dicha relevancia y ponderadas las contribuciones causales se trasfiera dichas conclusiones a la cobertura del déficit [-que no es el resultado de aquellas conductas cuya ponderación ordena la norma-].

Dicho de otro modo, del tenor literal de la nueva redacción del art. 172.bis.1 L.Co. es función del administrador concursal en su informe, del Ministerio Fiscal en du dictamen y del juez del concurso en su sentencia el valorar las contribuciones causales entre las conductas de los afectados por la calificación respecto a la insolvencia o su agravación, en cuanto éste es el resultado al que se refiere la norma; y tales juicios causales y valorativos permitirán tanto la justificación de tal responsabilidad resarcitoria como la distribución total o parcial del déficit concursal [-que se configura en el real daño derivado de las conductas culpables-] entre los partícipes.

Consecuencia de ello es que si la relación causal entre las conductas y la insolvencia es muy intensa, igual intensidad deberá haber en la condena a la cobertura del déficit; y si aquella o aquellas conductas presentan distintas relevancias e intensidades causales con la insolvencia, tales valoraciones deberán mecánicamente trasladarse a la condena a la cobertura del déficit concursal.

Y ello parece razonable en su planteamiento y fundamento, pues pudiendo el déficit concursal aparecer parcialmente determinado en su alcance por la ' causalidad económica' determinada por circunstancias del mercado o de la actividad empresarial [-que resultarán concurrentes con la 'causalidad jurídica' o valorativa por conductas exigibles legalmente-] ajenas al ámbito de actuación de las personas afectadas por la calificación, resulta más objetivo ponderar éste daño patrimonial [déficit-] acudiendo a las valoraciones causales entre las conductas legales determinantes de la culpabilidad y el resultado objetivo fáctico y jurídico de la insolvencia o su agravación.

4.-Surge por ello, siguiendo el orden lógico expuesto, como valorar la causalidad y las distintas conductas, debiendo optarse en opinión de éste Tribunal por la asentada doctrina jurisprudencial de la ' causalidad adecuada'.

Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.1997 [ROJ: STS 2312/1997] que '...para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la comisión u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial aplica el principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; (...) una relación de necesidad conforme a los conocimientos normalmente aceptados y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria el efecto lesivo producido...', añadiendo que '...[E]s precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo'...'.

Añade la más reciente Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 18.5.2007 [ROJ: STS 3229/2007] que '...Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión-causa y el daño o perjuicio resultante-efecto, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada , que exige para apreciar la culpa de la gente, que el resultado sea una consecuencia natural , adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta de la gente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1997 ). En igual sentido las Sentencias de 14 de febrero de 2000, 6 de febrero de 1999, 255 de febrero de 1995, 27 de septiembre de 1993, 13 de febrero de 1993 y 23 de septiembre de 1991...'.

5.-Haciendo traslación de tales razonamientos al caso que nos ocupa resulta que acreditada la presencia de una situación de insolvencia actual desde el 2º trimestre de 2017 en adelante, a la falta de cuentas anuales de 2012 y la inexistencia de libros contables de llevanza obligatoria desde 2014 a 2017 -inclusive-, la omisión del deber de solicitar el concurso desde mediados de 2017 y la total y completa falta de colaboración con el órgano de administración concursal y con este tribunal, resulta que la totalidad de déficit concursal recogido en el listado de acreedores, así como los créditos contra la masa impagados, derivan de la conductas activas y omisivas de los administradores sociales de incumplir sus obligaciones societarias y contables, causando un daño a los acreedores equivalente al importe de ss créditos no abonado dentro del concurso.

Tal como razonan las STSs de 5.6.2015 y de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] la gravedad, relevancia, ubicación temporal y daño causado a los acreedores autoriza y permite imponer a los administradores sociales la condena al pago de la totalidad de los créditos concursales y contra la masa no cubiertos por la liquidación concursal; y ello de modo solidario entre ellos, en cuanto la falta de una contabilidad completa, veraz, ordenada y verificada por auditores -como era exigible- ha impedido conocer la real causa de la insolvencia y el completo daño patrimonial causado a sus acreedores.

DECIMOCUARTO.- Costas

En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda de calificación, actuandocomo demandantesde calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursaday demandada CRISTINA SUR PROMOCIONES, S.L., representada por la Procuradora Sra. Aranda Varela y asistida del Letrado D. Pedro Rojo Piqueras; y como personas afectadas por la calificaciónlos demandados D. Juan Alberto y D. Juan Miguel, representados por la Procuradora Sra. Aranda Varela y asistidos del Letrado D. Pedro Rojo Piqueras; actuando como interviniente adhesivode la posición solicitante de culpabilidad la Procuradora Sra. Rueda Quintero en representación de D. Abilio Y OTROS, asistidos del Letrado D. Juan Luis Ontiveros Beltranena; y calificando como CULPABLEel concurso de CRISTINA SUR PROMOCIONES, S.L., en consecuencia debo acordar:

a)Determinar como personas afectadaspor la calificación del concurso a las siguientes personas físicas:

- D. Juan Alberto, como administrador social solidario.

- D. Juan Miguel como administrador social solidario.

b)Inhabilitara los demandados D. Juan Alberto y D. Juan Miguel por el plazo de seis (6) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c) Condenara los demandados D. Juan Alberto y D. Juan Miguel a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa.

d) Condenara los demandados D. Juan Alberto y D. Juan Miguel a la cobertura total y completa del déficit concursal por créditos concursales y contra la masa, que queden sin abonar en todo o en parte en la liquidación colectiva del presente concurso; y ello de modo solidario por a totalidad del importe que resulte de modo definitivo, que provisionalmente se fija en la cantidad de tres millones doscientos cuarenta y tres mil doscientos ochenta y seis euros con treinta y cuatro céntimos de euro (3.243.286,34.-€), sin perjuicio de ulterior liquidación.

Tales importes serán liquidados en el momento procesal oportuno a través del cauce del art. 152.1 y 2 L.Co. o art. 176.bis L.Co.; desde cuyo momento serán líquidos y exigibles para proceder a su exacción por la vía de apremio provisional o definitiva.

e)desestimarlas demás pretensiones formuladas por las partes demandadas sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-1389/19] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.