Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
CONCURSO nº 211/15
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN SIN OPOSICIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a ONCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.
Vistos porD. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos deCONCURSO Nº 211/15; actuando comodemandantesde calificación culpable laADMINISTRACION CONCURSAL, integrada por Dña. Magdalena ; y elMINISTERIO FISCAL; actuando comocoadyuvantela mercantilCORTISITIO, S.L., representada por el Procurador Sr. Tejedor Vilar y asistida del Letrado D. José Vicente Galera Ortiz; contra la mercantilconcursadaRÍO SAN MARTÍN, S.L., no comparecida en la presente Sección 6ª; y comopersonas afectadaspor la calificaciónD. Carlos Francisco , no comparecido en el presente incidente; sobrecalificación del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 23.6.2015 se declaró el concurso necesario de la mercantil RÍO SAN MARTÍN, S.L., por Auto de 4.7.2016 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 9.1.2017 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª ó de calificación.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., por escrito de 16.1.2017 del Procurador Sr. Valle Tejedor en representación de la mercantil instante CORTISITIO, S.L. se realizaron las alegaciones, interesando la calificación culpable del concurso.
TERCERO.-Transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo del Art. 169.1 L.Co., por la administración concursal mediante escrito de 3.4.2017 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando al administrador social D. Carlos Francisco como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones, consecuencias y los daños y perjuicios causados por tales hechos.
Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 17.5.2017 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, señalando al administrador social D. Carlos Francisco como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones, consecuencias y los daños y perjuicios causados por tales hechos.
CUARTO.-De conformidad con el Art. 170.2 de la L.Co. por Providencia de 18.5.2015 se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices, en su caso; no formulando oposición en forma a la calificación culpable del concurso.
QUINTO.-No existiendo oposición, de conformidad con los arts. 170.3 y 171.2 L.Co., quedaron los autos conclusos para resolver mediante Diligencia de 7.7.2017.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '...el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
A.-El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
B.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son:1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que '... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras)...'.
Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que '...Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.
QUINTO.- Incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad [art. 164.2.1ª L.Co.].
A.-La primera de las causas de calificación culpable del concurso, con invocación del art. 164.2.1ª L.Co. es el incumplimiento sustancial de la deudora concursada, así como del órgano de administración de derecho, de su deber legal de llevar una completa y ordenada contabilidad.
Afirman la administración concursal y el Ministerio Público -en esencia- que de la documentación contable en poder de la concursada, de la documentación puesta por ésta a disposición del administrador concursal, así como de la depositada en Registros Públicos, resulta acreditado que la demandada omitió la llevanza de libros obligatorios contables en toda su extensión, hasta el punto de que reclamada la misma en distintas ocasiones no ha sido aportada ni facilitada por la deudora ni por su administración social.
B.-A ello nada opone ni la deudora ni la persona demandada como afectada por la calificación.
C.-En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 6.3.2013 [ROJ: SAP B 5752/2013 ] que '... El artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad , incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara..., añadiendo que '...no podemos admitir que la concursada haya acreditado que llevara el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales. De acuerdo con el artículo 28, el Libro se abre con el balance inicial detallado de la empresa, transcribiéndose, al menos trimestralmente, con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcriben también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales. Al haber afirmado la administración concursal que ese Libro nunca estuvo a su disposición, la concursada venía obligada, por mor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a acreditar su existencia. Al margen de no haberse exhibido como tal en el curso de este incidente, no podemos deducir que efectivamente se llevara de la expresión 'sumas y saldos del ejercicio 2007' recogida en el memorando sobre contabilidad elaborado por la administración concursal. Y la ausencia total del Libro de Inventarios y Cuentas Anuales sí constituye un incumplimiento sustancial que, junto con la falta de legalización del Libro Diario, determina per se la calificación del concurso como culpable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.2º.1º de la Ley Concursal . No es necesario, por otro lado, entrar a analizar si la documentación contable analizada -el Libro Diario y los otros documentos con información trimestral o mensual de sumas y saldos- es o no fiable, dado que, aunque sí lo fuera, en ningún caso se excluiría la culpabilidad del concurso...'.
En igual interpretación de esta causa culpable del concurso, tras el examen de la cuestión bajo la legislación concursal derogada y tras la cita de las relevantes Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 9.10.1976 y de 27.3.1987 , señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 5.2.2013 [ROJ: SAP SE 659/2013 ] que '... Estas consideraciones jurisprudenciales son sostenibles y aplicables, dada la redacción de la citada norma, que, entre otras cuestiones no exige que sea intencional, simplemente que se produzca el incumplimiento de las obligaciones que a todo comerciante impone los artículos 25 y 26 del Código de Comercio . En definitiva, no se exige por la jurisprudencia un comportamiento intencional y deliberado de los administradores, de quienes se debe pregonar esa obligación en cuanto gestores de la persona jurídica, porque, como nos dice la Sentencia de Sentencia de 4 de febrero de 2.009 , legalmente el auténtico gestor y el responsable de la marcha de la sociedad es el administrador y todavía más si es único...', para añadir que '...El término sustancial que refiere la citada causa, en cuanto referida a esencial, fundamental o de gran relevancia no hemos de entenderla referida a las consecuencias de ese déficit o escasez documental, es decir, a la dificultad para conocer el estado real de la concursada, sino al mero y exclusivo incumplimiento de esa obligación que en el caso de las personas jurídicas es responsabilidad de sus gestores, de los administradores. Bastará que ese irregular comportamiento de los responsables de la Administración no sea insignificante o secundario para que concurra dicha causa. El cumplimiento de la normativa sobre contabilidad es crucial y relevante, desde luego para tener una información fiable y adecuada sobre la situación patrimonial de la persona jurídica, en su actividad comercial, y la previsible evolución negocial. Consecuencia de ello, es que el artículo 25 del Código de Comercio disponga que: 'Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario'. Desde luego, esa falta de diligencia necesariamente va a incidir en ese conocimiento que se ha de obtener sobre la situación patrimonial en el devenir del proceso concursal, pese a que se realice un denodado esfuerzo por parte de la Administración Concursal, siempre quedara la duda de si se ha conseguido un conocimiento real de su estado patrimonial, y sobre este extremo se hace especial énfasis por la Administración concursal. En conclusión, contrastada esa ausencia casi absoluta de documentación contables, ha de ratificarse la concurrencia de dicha causa y consiguientemente rechazarse dicho motivo de disconformidad de los recurrentes...'.
D.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto, del informe de la administración concursal, de la nula documentación acompañada por la deudora tras ser requerida de conformidad con el art. 6 L.Co., así como solicitada la documentación contable obligatoria en varias ocasiones a lo largo del proceso sin que fuera entregada, debe llegarse a la conclusión que la deudora no ha llevado contabilidad obligatoria alguna, no existiendo ni Libro Diario, ni Mayor, ni de Inventarios ni de Cuentas Anuales, ni soportes mercantiles, fiscales y contables auxiliares, en los ejercicios anteriores a la declaración concursal y tras su declaración.
En tal sentido la jurisprudencia ha venido entendiendo [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª, de 20.12.2012 ; y de 11.6.2013 ] que afirmada su falta total o parcial por la administración concursal, la acreditación del hecho positivo de su existencia es carga procesal del deudor y de los demandados [- Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 16.2.2011 -]; no supliendo la aportación de tales documentos contables el requerimiento de la demandada a la auditora para que aportase al proceso la contabilidad [- Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 30.1.2013 -].
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 20.10.2015 [ROJ: SAP B 9198/2015 ] que '... La administración concursal imputa a la concursada el incumplimiento sustancial de esa obligación legal por no haber presentado los libros contables obligatorios, por lo que corresponde a la concursada la carga de probar su cumplimiento. Si la sociedad obligada a llevar al menos un libro de inventarios y cuentas anuales y otro diario no lo hace, incumple sustancialmente su obligación...'.
SEXTO.- Retraso en el deber de solicitar la declaración concursal [art. 165.2.1ª L.Co.]
A.-La segunda de las causas del culpabilidad del concurso formuladas tanto por el administrador concursal como por el Ministerio Fiscal supone la invocación de un culpable retraso en la solicitud concursal, sosteniendo las demandantes que del examen de las certificaciones fiscales de deuda de los ejercicios 2009 y 2010, de las comunicaciones de crédito y de la omisión de declaraciones fiscales desde el 2º trimestre de 2014, la concursada se encontraba en situación de insolvencia e incapacidad de atender regularmente sus pagos desde el año 2009.
A ello nada oponen la deudora ni la persona afectada por la calificación.
B.-Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012 ] que '... El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase...'; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012 ] que '... no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...'.
C.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta:
(i) que desde el año 2009 la concursada presenta importantes deudas con la A.E.A.T., que se mantuvieron en ejercicios posteriores y agravaron con posterioridad en el ejercicio 2012; habiendo dejado de presentar declaraciones fiscales desde el 2º trimestre de 2014;
(ii) que distintos acreedores iniciaron procesos declarativos en los años 2012 y 2013 en los que se condenó a la concursada al abono de relevantes cantidades, que no han sido satisfechas;
(iii) que el mayor de los créditos, titularidad de la S.A.R.E.B. deviene de dos hipotecas de los años 2010 y 2015, de las que se ha amortizado un escaso y no significativo capital.
De todo ello puede concluirse que, al menos desde el ejercicio 2013 la concursada no podía hacer frente a sus obligaciones exigibles, optando la misma por la desaparición y cierre de facto de la actividad y locales o establecimientos abiertos al público.
SÉPTIMO.-Incumplimiento de deberes legales en relación con las cuentas anuales [art. 165.3º L.Co.].
A.- La tercera de las causas de culpabilidad invocadas por las demandantes es la relativa al incumplimiento de los deberes legales en relación con la elaboración, auditoría -en su caso- y depósito de cuentas anuales.
A ello nada oponen las demandadas.
B.-En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP B 9245/2009 ] que '... Con carácter general, el art. 34 Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades anónimas, como la concursada, el art. 171 TRLSA obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales , el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Una vez elaborado el informe por los auditores, si fuera necesario, que en este caso no consta que lo fuera conforme al art. 203 TRLSA , las cuentas anuales se someten a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente ( arts. 95 y 212 TRLSA ), para su posterior depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría ( art. 218 TRLSA ). El deber de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales es un deber esencial cuyo incumplimiento denota por sí la falta de la diligencia debida, y de ahí que el art. 165 LC presuma el dolo, o cuando menos la culpa grave. Es cierto que la presunción es iuris tantum, pero debía ser el apelante quien justificara las razones del incumplimiento, de lo que no queda constancia, razón por la cual procede confirmar la calificación culpable del concurso sobre la base de esta causa...'.
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15.9.2009 [ROJ: SAP SS 964/2009 ], al analizar la relación del comportamiento de la junta general en la aprobación de las cuentas anuales con la presunción examinada, que '... Respecto a la falta de la previa aprobación de las cuentas por las Juntas Generales, es cierto que la falta de depósito puede venir motivada por la falta de aprobación en la Junta General. Pero tal circunstancia no exonera de responsabilidad a los administradores de la concursada, y lleva a integrar la presunción con las causas de incumplimiento de los deberes de convocatoria de la Junta para aprobar las cuentas, o bien, en caso de haberla convocado sin resultado aprobatorio alguno, el carácter formal de la presunción opera igualmente, ya que la desaprobación de las cuentas por razones de fondo y su falta de corrección en tiempo oportuno, se acerca más a la falta de contabilidad del art. 164.2.1º, pues se introduce en el campo de la integridad contable y en el de la imagen fiel del patrimonio. Por ello, la falta de depósito, por falta de aprobación de las cuentas, ya por inexistencia de convocatoria o por desaprobación no subsanada, no libera de responsabilidad a los administradores ni excluye la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave...'.
C.-No acreditada por las demandadas dicha llevanza, su elaboración, su aprobación en junta y su depósito [-en cuanto a ella correspondía tal prueba ex art. 217 L.E.Civil -], deben tenerse por incumplidos dichas obligaciones legales en relación con las cuentas anuales.
OCTAVO.- Falta del deber de colaboración [art. 165.1.2 L.Co.].
Apreciadas las tres primeras causas de culpabilidad invocadas, resulta innecesario examinar la concurrencia de la citada.
NOVENO.- Personas afectadas por la declaración culpable.
A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance de tal declaración.
Tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co. la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como personas afectadas por la calificación, a los administradores de la deudora, cual es D. Carlos Francisco .
B.-Pues bien, atendiendo a los hechos justificativos de la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación a las personas de sus administradores sociales, en cuanto puede afirmarse que los actos o hechos contenidos en las presunciones apreciadas [art. 165.2.1ª y 3ª L.Co.] eran y son responsabilidad del órgano de administrador social y del órgano de liquidación social.
En efecto, del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, cuentas anuales, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
C.-Procede la calificación de los citados administradores como personas afectadas por la calificación, pues siendo administradores los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 164.1 L.Co. y dotadas las conductas apreciadas de presunción 'iuris tamtum' de culpabilidad grave, resultando acreditada la responsabilidad respecto del retraso en la solicitud y en la falta de elaboración y depósito de las cuentas anuales; por lo que ésta calificación culpable debe extenderse a sus administradores sociales en cuanto sus comportamientos determinaron la agravación del estado de insolvencia.
DÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.-En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de D. Carlos Francisco para administrar bienes ajenos durante el periodo de dos (2) años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos, la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores, a la íntima relación causal entre las conductas de D. Eleuterio , D. Abelardo y Dña. Agustina y la agravación de la insolvencia, ya evidente desde años antes de la solicitud concursal.
B.-Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por D. Carlos Francisco de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
UNDÉCIMO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].
A.-Solicita la administración concursal y Ministerio Fiscal la condena de los demandados a la cobertura del déficit concursal, de tal modo que respondan con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.
B.-Abierta la Sección de calificación por Auto de 9.1.2017 y ya vigente la nueva y actual redacción del art. 172.bis.1 L.Co., la entrada en vigor del Real Decreto- Ley 4/2014, de 7 de marzo , debe señalarse que es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015 ] la relevancia ontológica de dicha modificación legal en el régimen de responsabilidad civil a la cobertura del déficit; y así tras recordar que '... La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172 .3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores...'; añadiendo seguidamente que la modificación legal referida '...no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia»...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 22.7.2015 [ROJ: STS 3442/2015] que '...Ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'»...'.
C.-De tal naturaleza resarcitoria y aplicable al presente supuesto el nuevo régimen de responsabilidad por déficit la pregunta que surge es cómo ponderar las conductas determinantes de la calificación culpable [-en nuestro caso las de los nº 1 y 3º del art. 165 L.Co.-] en relación con la insolvencia y su agravación, lo que exige tanto una valoración de la causalidad entre conducta o conductas y el resultado [-insolvencia o su agravación-], y de ser varias las conductas la relevancia y eficiencia de cada una de ellas en relación con dicho resultado; de tal modo que determinada dicha relevancia y ponderadas las contribuciones causales se trasfiera dichas conclusiones a la cobertura del déficit [-que no es el resultado de aquellas conductas cuya ponderación ordena la norma-].
Dicho de otro modo, del tenor literal de la nueva redacción del art. 172.bis.1 L.Co. es función del administrador concursal en su informe y del juez del concurso en su sentencia el valorar las contribuciones causales entre las conductas de los afectados por la calificación respecto a la insolvencia o su agravación, en cuanto éste es el resultado al que se refiere la norma; y tales juicios causales y valorativos permitirán tanto la justificación de tal responsabilidad resarcitoria como la distribución total o parcial del déficit concursal [-que se configura en el real daño derivado de las conductas culpables-] entre los partícipes.
Consecuencia de ello es que si la relación causal entre las conductas y la insolvencia es muy intensa, igual intensidad deberá haber en la condena a la cobertura del déficit; y si aquella o aquellas conductas presentan distintas relevancias e intensidades causales con la insolvencia, tales valoraciones deberán mecánicamente trasladarse a la condena a la cobertura del déficit concursal.
Y ello parece razonable en su planteamiento y fundamento, pues pudiendo el déficit concursal aparecer parcialmente determinado en su alcance por la 'causalidad económica' determinada por circunstancias del mercado o de la actividad empresarial [-que resultarán concurrentes con la 'causalidad jurídica' o valorativa por conductas exigibles legalmente-] ajenas al ámbito de actuación de las personas afectadas por la calificación, resulta más objetivo ponderar éste daño patrimonial [-déficit-] acudiendo a las valoraciones causales entre las conductas legales determinantes de la culpabilidad y el resultado objetivo fáctico y jurídico de la insolvencia o su agravación.
D.-Surge por ello, siguiendo el orden lógico expuesto, como valorar la causalidad y las distintas conductas, debiendo optarse en opinión de éste Tribunal por la asentada doctrina jurisprudencial de la 'causalidad adecuada'.
Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.1997 [ROJ: STS 2312/1997 ] que '... para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la comisión u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial aplica el principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; (...) una relación de necesidad conforme a los conocimientos normalmente aceptados y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria el efecto lesivo producido...', añadiendo que '...[E]s precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo'...'.
Añade la más reciente Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 18.5.2007 [ROJ: STS 3229/2007] que '...Para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión-causa y el daño o perjuicio resultante-efecto, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada , que exige para apreciar la culpa de la gente, que el resultado sea una consecuencia natural , adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta de la gente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1997 ). En igual sentido las Sentencias de 14 de febrero de 2000, 6 de febrero de 1999, 255 de febrero de 1995, 27 de septiembre de 1993, 13 de febrero de 1993 y 23 de septiembre de 1991...'.
E.-Haciendo traslación de tales razonamientos al caso que nos ocupa resulta que apreciado el retraso en la solicitud concursal desde el fin del ejercicio 2013, no llevada contabilidad alguna en ninguno de los ejercicios anteriores a la declaración concursal e incumplido de modo absoluto el deber de elaborar cuentas anuales, de su sometimiento a junta general, de su aprobación y de su depósito, debe concluirse con la necesaria imposición a D. Carlos Francisco de la cobertura del 100% del déficit concursal y contra la masa.
En tal sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 14.7.2016 [ROJ: STS 3452/2016 ] que '... Como dijimos en la sentencia núm. 108/2015, de 11 de marzo , las responsabilidades por déficit concursal y la derivada de la acción de indemnización de daños del art. 172.2.3º LC son diferentes, tanto por razón de su objeto, como del presupuesto subjetivo. En concreto: «La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal. Cómplices que, en la actualidad, pueden no ostentar la condición de acreedores ( art.172.2.3º LC en su redacción por la Ley 38/2011)»...'.
Fijado tal déficit concursal en el importe de 4.602.428,19.-€ a ello debe estarse; sin perjuicio de cuantificar en el momento oportuno el déficit por créditos-masa, cuyo íntegro pago también se le impone.
DUODÉCIMO.- Costas
En materia de costas, conforme a lo previsto en el Arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando comodemandantesde calificación culpable laADMINISTRACIÓN CONCURSAL, integrada por Dña. Magdalena ; y elMINISTERIO FISCAL; actuando comocoadyuvantela mercantilCORTISITIO, S.L., representada por el Procurador Sr. Tejedor Vilar y asistida del Letrado D. José Vicente Galera Ortiz; contra la mercantilconcursadaRÍO SAN MARTÍN, S.L., no comparecida en la presente Sección 6ª; y comopersonas afectadaspor la calificaciónD. Carlos Francisco , no comparecido en el presente incidente; y calificando comoCULPABLEel concurso de 'Río San Martín, S.L. ', en consecuencia debo acordar:
a)determinar comopersona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a D. Carlos Francisco , administrador social único de la concursada 'Río San Martín, S.L.';
b)inhabilitara D. Carlos Francisco por el plazo de dos (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;
c)condenar a D. Carlos Francisco a lapérdida de cualquier derechoque tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;
d)condenara D. Carlos Francisco a que pague a los acreedores concursales y contra la masa, en concepto de déficit patrimonial, la totalidad (100%) del importe de dichos créditos, siendo importe definitivo de los créditos concursales la cantidad de 4.602.428,19.-€, determinándose en el momento procesal oportuno el importe de los créditos-masa impagados, a fijar en ejecución colectiva concursal;
e)no se hace especial condena encostas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible deRECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo deVEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-0211_15] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
