Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Ordinario nº 212/15
ASUNTO: Sentencia definitiva
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a ONCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.
Vistos porD. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos dePROCESO ORDINARIO, seguidos en este Juzgado con elNº 212/15, seguidos a instancia de laASOCIACIÓN ÉLITE TAXI MADRID, representada por la Procuradora Sra. De Villa Molina y asistida del Letrado D. Jesús Díaz Albares; contra la mercantilARES CAPITAL, S.A., representada por la Procuradora Sra. Sordo Gutiérrez y asistida del Letrado D. Carlos Fernández Martínez; y contra la mercantilAEROCITY, S.L.representada por la Procuradora Sra. Sordo Gutiérrez y asistida del Letrado D. Carlos Fernández Martínez; sobreacción de competencia desleal; y,
Antecedentes
PRIMERO.-La expresada demandante formuló demanda de 12.3.2015 que por reparto correspondió a este Juzgado contra las ya citadas demandadas, por los cauces del proceso ordinario, reclamando se condene a las demandadas:
1.-a cesar en las prácticas dirigidas a crear confusión en los usuarios del servicio, ya fueren estos potenciales o reales, en cuanto al servicio que se contrata, de manera que no sea posible percibir, por el consumidor medio, que se trata de un servicio de 'taxi', ya fuera éste 'normal', 'anormal' o 'especial', y además le permita conocer a priori las principales características esenciales del servicio ofertado, de forma que le sea posible adoptar una decisión fundada en cuanto a la contratación, o no, de los servicios ofertados y de cualquier variedad de los transportes públicos existentes;
2.-a cesar en la actividad, legalmente proscrita para las demandadas, de transportar viajeros alquilando vehículos por plazas a distintos arrendatarios, siendo así que la autorización de que dispone una de ellas únicamente le faculta para alquiler de vehículo con conductor en su integridad;
3.-a cesar en la publicidad, realizada por cualquier medio, del servicio por plazas que permita alquilar en consecuencia cada asiento, cada plaza, a un distinto arrendatario;
4.-a abstenerse de realizar comparación de los servicios ofertados por las demandadas, alquiler de vehículo con conductor, con el taxi, por no tener ambos servicios la misma naturaleza ni características, tratándose en definitiva de servicios diferenciados de imposible homologación;
5.-a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios ocasionados a sus asociados por las demandadas a través de sus irregulares y desleales conductas, en cantidad que, de manera sumamente prudente, se fija en 35.000.-€;
6.-a costear la publicación, en su integridad, en un periódico de tirada nacional y de gran difusión, de la sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por la demandante o, de manera subsidiaria, parcialmente, en cuanto a los fragmentos que por el juzgado se estime adecuado y suficiente para garantizar la mejor efectividad de la Resolución;
7.-y costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y acompañando los documentos que constan unidos.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda formulada en virtud de Decreto de 30.3.2015 se acordó de conformidad con el Art. 404 de la L.E.Civil , previo examen de oficio de la jurisdicción y competencia de este Juzgado, el traslado de la misma al demandado para su contestación.
TERCERO.-Por escrito de 23.4.2015 del Procurador Sr. Codes Feijoo en representación de RYANAIR, LTD. se formuló declinatoria por falta de competencia internacional, la cual no llegó a sustanciarse por finalización del proceso respecto a dicha demandada por Decreto de 3.9.2015.
CUARTO.-Por escrito conjunto de la Procuradora Sra. De Villa Molina en representación de ASOCIACIÓN ÉLITE TAXI MADRID y del Procurador Sr. Codes Feijoo en representación de RYANAIR, LTD. se solicitó la terminación del presente proceso en lo relativo a dicha compañía aérea, al haber alcanzado el acuerdo y compromiso de que ésta cesará en la promoción y venta de los servicios de transporte terrestre de pasajeros ofertados por las compañías AEROCITY, S.L. y ARES CAPITAL, S.A. en el aeropuerto de Madrid-Barajas; sin costas; dictándose Decreto de 3.9.2015 en tal sentido.
QUINTO.-Por escrito de 17.9.2017 de la Procuradora Sra. Sordo Gutiérrez en representación de ARES CAPITAL, S.A. se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando los documentos unidos.
Por escrito de 8.10.2015 de la Procuradora Sra. Sordo Gutiérrez en representación de AEROCITY, S.L. se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando los documentos unidos.
SEXTO.-Por Diligencia de 14.10.2015 se acordó citar a las partes para la celebración de la audiencia previa, según lo dispuesto en el Art. 414.1 de la L.E.Civil .
SÉPTIMO.-En el día y hora señalados para la celebración de la audiencia previa, compareció la parte actora, con la defensa y representación ya referida, interesando la prueba que estimó oportuna, no formulando cuestiones procesales; admitiendo la autenticidad y certeza de los documentos acompañados de adverso, sin perjuicio de su valoración probatoria.
Comparecieron igualmente las partes demandadas, con la asistencia y representación referidas, ratificando las cuestiones procesales formuladas; admitiendo la autenticidad y certeza de los documentos acompañados de adversos, sin perjuicio de su valoración probatoria.
OCTAVO.-Admitida únicamente prueba documental, de conformidad con el apartado 8º del art. 429 L.E.Civil se declararon los autos conclusos para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 45 y ss de la L.E.Civil ; habiéndose tramitado por los cauces del proceso ordinario, de conformidad con los Art. 249 y 399 de la Ley Rituaria.
SEGUNDO.-Cuestiones procesales. Satisfacción extraprocesal.
A.-De modo previo a entrar en el examen de las cuestiones de fondo suscitadas, es preciso analizar distintas cuestiones afectantes a los presupuestos del proceso invocadas por las demandadas.
B.-Sostiene la mercantil demandada AEROCITY, S.L. [-en adelante AEROCITY-] que basándose la pretensión formulada por la ASOCIACIÓN ÉLITE TAXI MADRID [-en adelante ÉLITE TAXI-] en la conducta desarrollada por RYANAIR, LTD. en virtud de la cual sus azafatas realizan promoción y publicidad y venta de servicios de transporte de pasajeros y su equipaje entre el aeropuerto de Madrid y la ciudad, que es prestado por la transportista ARES CAPITAL, S.A. [-en adelante ARES CAPITAL-], el compromiso de cese de dicha actividad por parte de la citada compañía aérea supone una satisfacción extraprocesal en cuanto de la lectura de los distintos puntos del suplico resulta que las condenas solicitadas suponen pretensiones de cesación de dicha actividad.
C.-Es doctrina consolidada que la satisfacción extraprocesal, junto al supuesto de carencia sobrevenida del objeto, integran los tradicionalmente denominados modos 'anormales' de terminación del proceso.
Exigen tales supuestos que iniciado el proceso sobrevenga, fuera del mismo, determinadas circunstancias que hacen desaparecer su objeto, y en consecuencia, deja de existir un verdadero conflicto entre partes, siendo innecesaria y contraria al interés general la tutela judicial.
Igual doctrina exige que tales hechos o conductas acaecidas fuera del proceso ya iniciado presenten una plena identidad con el suplico de la demanda, de tal modo que entre las pretensiones contenidas en elpetitumde la demanda y el hecho, acto, o negocio jurídico motivador de la satisfacción extraprocesal debe darse la más completa igualdad y coincidencia.
D.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto debe rechazarse la presencia de un supuesto de satisfacción extraprocesal; y ello no solo porque el acuerdo extrajudicial de cese essubjetivamenteparcial [-las demandadas ARES CAPITAL y AEROCITY no han pactado ni aceptado el cese de la actividad, sino que también es parcialobjetivamenteen cuanto si bien los actos de publicidad [letra c) del suplico] y de comparación [letra d) del suplico] y de confusión [letra a) del suplico] son propias de la parte que ha transado fuera del proceso, las conductas de transporte de viajeros entre el aeropuerto de Madrid y la ciudad [letra b) del suplico], de indemnización solidaria [letra e) del suplico] y publicación de la sentencia [letra f) del suplico] son propias de las codemandadas con quien no se formalizó la transacción.
Si a ello sumamos que la determinación de la licitud o no de la conducta desarrollada por las demandadas supone un interés legítimo protegible, resulta la ausencia tanto de una carencia de objeto procesal como de una íntegra y completa satisfacción del objeto y sujetos del proceso.
TERCERO.-Violación de normas concurrenciales [ art. 15.2 L.C.D .].
A.- Posición de las partes.
1.-Si bien son 5 los tipos de deslealtad competitiva invocados por la demandante [-que deben ser examinados separadamente-], dada su relevancia aparece como lógico y necesario examinar inicialmente la invocada infracción de normas determinante de ventaja competitiva.
2.-Viene a sostener la asociación demandante que la compañía aérea RYANAIR venía ofertando el traslado de pasajeros desde el aeropuerto de Madrid hasta la ciudad a través de un servicio de transporte denominado 'TRANSFER AMIGO', de tal modo que contratado por el pasajero dicho servicio [-tanto antes del vuelo, como durante mismo-] el traslado se realizaba por la demandada ARES CAPITAL mediante 'mini-van' de ocho plazas dotado de conductor, siendo que ésta tiene prohibido el transporte individual de viajeros, solo estando facultada para la contratación completa de las plazas o por toda su capacidad.
Se citan como infringidos los arts. 99 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres , los arts. 122 y 165 del Reglamento de Ordenación de Transportes Terrestres y el art. 23 de la Orden FOM 36/2008.
3.-Frente a ello vienen a sostener las demandadas que siendo la mercantil ARES CAPITAL una empresa transportista de viajeros que no realiza ninguna actividad de promoción, publicidad o venta de plazas individuales, es la agencia de viajes AEROCITY quien promociona a una o distintas compañías aéreas, oferta y vende dichas plazas para el traslado del pasajero desde el aeropuerto a Madrid ciudad, para lo cual alquila la totalidad del vehículo a la agencia de viajes codemandada, que es quien paga sus servicios.
B.- Régimen jurídico de la Ley de Competencia Desleal.
1.-Es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 4.6.2015 [ROJ: SAP IB 1022/2015] que '...el art. 15 de la LCD considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes; la ventaja ha de ser significativa. También es desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
La doctrina más autorizada (Massaguer en Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, ed. Civitas, pags 432 y ss) señala que la ilicitud de la conducta del art. 15 radica en la perturbación que la eventual mejora de la posición competitiva del infractor genera en el funcionamiento del mercado, en la incompatibilidad de dicha mejora con la consecución y mantenimiento de un mercado altamente transparente y competitivo y paralelamente en la injustificada dificultad que sufren por esta causa los competidores en el desarrollo de su actividad en el mercado. En el supuesto de infracción de normas cuyo objeto no consiste en la ordenación de la actividad concurrencial, el reproche de la conducta se justifica por la lesión a la par conditio concurrentium, tal y como está configurada por las leyes, de manera que lo que se combate es el acto que contraviene la situación de igualdad inicial que vincula a todos los destinatarios de la norma, de manera que esos actos infractores les permite desplegar una estrategia competitiva que está vedada con carácter general y obtener unas ventajas de las que no pueden disfrutar los demás competidores. Por otro lado, en el supuesto del art 15.2 (infracción de normas que regulan la actividad concurrencial) el reproche de deslealtad asume, además, la salvaguardia inmediata de las condiciones o estructura jurídica de la competencia económica establecida por el legislador, con independencia de si esa estructura responde a los mismos criterios inspiradores de la ley de Competencia desleal ...'.
Añade la citada Resolución que '...El artículo 15, en sus dos apartados regula la violación de normas que incluyen tanto la infracción, entendida como incumplimiento de la misma, como la defraudación consistente en la consecución del resultado prohibido por la norma acudiendo al amparo de lo permitido por otra. Y estaremos en presencia de un ilícito concurrencial subsumible en el art. 15 tanto si el infractor es quién se beneficia directamente del acto obteniendo una mejora de su posición competitiva, como si es un tercero el que la experimenta, siempre que esa posición sea consecuencia del acto infractor...'; y aclara que '... Según la STS 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317) «el artículo 15 LCD (RCL 1991, 71) exige, dejando de lado la cuestión sobre si la infracción ha de referirse a una norma con rango de ley, que se trate de una ventaja 'significativa', a menos que se trate de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial (Sentencias de 13 de mayo y 16 de junio de 2000 (RJ 2000, 5288), 29 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 1714), etc.); como quiera que claramente no se trata de infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, habría tratarse de una ventaja significativa, esto es, relevante en el ámbito económico, como dice la sentencia recurrida.»...'.
2.-Respecto a dicho tipo desleal la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17.5.2017 [ROJ: STS 1922/2017 ] afirma que '... La finalidad común de los apartados primero y segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal consiste en reprimir aquellas infracciones normativas que supongan una alteración ilegal del punto de partida en que inicialmente se hallan todos los competidores. Serán reprochables, desde el punto de vista de la competencia desleal, las infracciones normativas que afecten la situación de igualdad inicial de los competidores y que faciliten al infractor una ventaja competitiva de la que carecería si se hubiese atenido, como lo hicieron otros competidores, al estricto cumplimiento de las diferentes normas reguladoras de su actividad. Por tanto, la deslealtad reside en ambos casos en la obtención de una ventaja competitiva significativa mediante la infracción de normas.
No se protege propiamente la libre competencia, porque es posible que las normas concurrenciales que se infrinjan regulen un mercado intervenido. Se protege la igualdad de los concurrentes, que deben actuar en igualdad de condiciones y no desde posiciones concurrenciales aventajadas, obtenidas por la infracción de las normas reguladoras del mercado (en el caso de la conducta prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal ), respecto de aquellos concurrentes que sí respetan las exigencias de tales normas.
6.- Por consiguiente, la ausencia de una referencia específica en el apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal a la ventaja competitiva significativa, que sí se contiene en el apartado primero, no debe entenderse como indicativa de que cada uno de los apartados tiene un fundamento distinto. El fundamento de ambos apartados es común, la represión de la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción de normas. La diferente redacción de uno y otro, en cuanto a la exigencia de la prevalencia de la ventaja competitiva significativa, responde a que la mera infracción de una norma que no tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial no supone necesariamente una obtención de ventajas competitivas significativas, y de ahí que se introduzca en el texto del precepto esa exigencia.
Por el contrario, cuando la norma infringida tiene por objeto la regulación de la competencia, dicho incumplimiento suele provocar en la inmensa mayoría de los casos una alteración automática de la par condicio concurrentium entre las empresas competidoras en un mismo mercado y es esto lo que determinará, por lo general, que el infractor incurra en una conducta desleal...'; entendiendo por normas reguladora de la concurrencia aquellas que '...al margen de su naturaleza civil o administrativa, configuran de forma directa la estructura del mercado y las estrategias y conductas propiamente concurrenciales de los agentes que operan en el mismo, dirigidas a promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero. Es irrelevante, a estos efectos, cuáles hubieran sido los objetivos perseguidos por el legislador al establecer la norma concurrencial y cuál sea la justificación que, en su caso, proceda para la limitación de la competencia mediante la acción del legislador...'.
Añade la citada Resolución que '...7.- El apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal no tiene por objeto reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas reguladoras de la competencia por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino reprimir los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones de tales normas por parte de los competidores que participan en el mismo...' y afirma que '...no es admisible que la controversia sobre la concurrencia o no de la conducta desleal prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal se limite a constatar si ha existido o no infracción de las normas que regulan el mercado de los juegos de azar (y, en concreto, de los juegos on line) y se prescinda completamente de las circunstancias concurrentes en dicho mercado y la trascendencia que tales circunstancias tienen respecto de la posición concurrencial de los intervinientes en ese mercado y, en concreto, de las demandantes y las demandadas...'.
Todo lo cual lleva a concluir que la tesis enunciada en el encabezamiento del motivo del recurso, al afirmar que «para apreciar esta conducta desleal es suficiente la mera infracción de la norma concurrencial sin ulteriores requisitos» no es correcta, puesto que es pertinente y relevante valorar las circunstancias que concurren en el mercado en el que se produce esa posible infracción de la norma concurrencial.
C.- Examen de la pretensión.- Régimen jurídico del taxi y del arriendo de vehículos con conductor.
1.-Dado que el tipo desleal invocado es el apartado 2º del art. 15 L.C.D . es presupuesto ineludible en el examen de la pretensión deducida el examen de la regulación legal de los servicios concurrentes en el transporte urbano discrecional de viajeros en turismos con conductor, prestado entre otros por licencias de taxi y por licencias de arriendo de vehículos con conductor.
2.-A juicio de éste tribunal el punto de partida está configurado por la redacción dada por Ley 9/2013, de 4 de julio, al art. 99 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres [-en adelante L.O.T.T.-], según el cual:
(i)dentro del mismo se distingue claramente entre la actividad del transporte discrecional de viajeros y la actividad de arriendo de vehículo con conductor, sometiendo ambas a licencia administrativa y al cumplimiento de las exigencias que legalmente se determinen por los órganos competentes [-en transporte urbano discrecional de viajeros la correspondiente comunidad autónoma, tras Sentencia del Tribunal Constitucional nº 118/1996, de 27 de junio -];
(ii)se configura a la actividad de arrendamiento de vehículo con conductor como una modalidad concreta de transporte discrecional de viajeros en turismos, siendo aplicables al mismo toda la regulación de la actividad del transporte, no las establecidas para actividades auxiliares o complementarias del transporte [párrafo 6º del preámbulo de la citada Ley 9/2013];
(iii)que tanto la actividad de transporte como la actividad de arriendo con conductor deberán serlo, por regla general, por todas las plazas disponibles en el vehículo autorizado [-que deberán serlo individualmente-];
(iv)tanto los titulares de autorizaciones para transporte urbano de viajeros en turismos como para arrendar vehículos con conductor no solo están facultados para prestar dichos bienes y servicios al pasajero o pasajeros, sino para intermediar ante éstos para que el servicio sea prestado por otros titulares de autorizaciones;
3.-dicha actividad de intermediación [-recuérdese que una de las demandadas (AEROCITY) es agencia de viajes legalmente autorizada-] ha sido desarrollada por la citada Ley 9/2013, de modificación de la L.O.T.T., señalando en su art. 22 que '...2. Como regla general, los servicios de transporte terrestre de viajeros podrán ser contratados y facturados por todos aquellos que sean titulares de una licencia o autorización de transporte público que habilite para la realización de esta clase de transporte...' y añade que '...La intervención de agencias de viajes y otros intermediariosen la contratación de cualesquiera modalidades de transporte de viajerosse regirá por la legislación específica de turismo. Sin perjuicio de ello, lascooperativas de transportistasysociedades de comercializaciónpodrán intermediar, en todo caso, en la contratación de transportes discrecionales de viajeros que vayan a ser prestados por aquellos de sus socios que sean titulares de autorización de transporte de viajeros...' [énfasis añadido].
4.-a nivel reglamentario nacional el art. 165 del Reglamento de Ordenación de Transportes Terrestres [-en adelante L.O.T.T.-] señala, al regular dicha actividad de intermediación, que '...1. La actividad de mediación en los transportes de viajeros, tanto nacionales como internacionales, salvo los supuestos de colaboración entre transportistas legal o reglamentariamente previstos, estará reservada a las agencias de viaje.
2. El ejercicio de la actividad de las agencias de viaje en relación con los transportes turísticos y, en general,con todo tipo de transportes discrecionales, incluidos los que de conformidad con el artículo 131 se realicen con contratación individual o por asiento, deberá de llevarse a cabocontratando en nombre propio el correspondiente transporte tanto con los transportistas como con los usuarios...' [énfasis añadido].
5.-en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid la regulación del transporte discrecional de viajeros en turismo mediante licencia de auto-taxi viene representada por la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de la Comunidad de Madrid [arts. 9 y ss ] y por el Decreto 74/2005, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Transportes Urbano en Automóviles de Turismo; la cual autoriza a que distintos usuarios con distintos o único destino contraten su traslado en un único turismo por la totalidad de sus plazas, generando una única facturación en virtud de tarifas fijas o variables oficialmente aprobadas;
6.-la actividad del arriendo de vehículos con conductor aparece regulada en la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, de cuyo régimen jurídico resulta -a los efectos que nos ocupan-:
(i)que el contrato debe formalizarse en las instalaciones de la arrendadora y debe elaborarse una hoja de ruta que establezca la identidad del arrendatario y el punto de origen y de destino, que debe portar el conductor durante la prestación del servicio;
(ii)que dicha contratación debe serlo por la totalidad de la capacidad del vehículo, no pudiendo recoger pasajeros entre el origen y el destino que no estén incluidos en la hoja de ruta; siendo las tarifas libremente fijadas;
7.-que la Subdirección General de Regulación y Circulación del Servicio de Taxi de la Consejería de Transportes de la Comunidad de Madrid, ha resuelto con fecha 20.2.2014 [http://www.gremial-taximadrid.com/images/documentos/Criterios_Tarifas.pdf] aprobar distintos criterios en relación con la tarifa fija al aeropuerto de Madrid-Barajas, siendo sus aspectos más relevantes -a los efectos que nos ocupan-:
(i)se autoriza la recogida de distintos pasajeros en el aeropuerto y su traslado a distintos puntos de Madrid, fijando criterios de tarifación para tal supuesto atendiendo a dos parámetros: a.-) a la inclusión de los mismos dentro de la M-30 o fuera de ella; y b.-) que estén o no en el trayecto más directo;
(ii)se autoriza la recogida de distintos pasajeros en Madrid ciudad y su traslado conjunto al aeropuerto de Adolfo Suárez-Barajas, fijando criterios de tarifación atendiendo a los parámetros señalados en la norma;
(iii)resulta admisible la contratación del servicio de taxi por medios telemáticos, siendo distinta la tarifación y suplementos según se conozca o no que el aeropuerto es el punto de destino;
D.- Examen de la pretensión.
1.-Pues bien, atendiendo a dicha regulación debe concluirse que la intermediación por la agencia de viajes AEROCITY al poner a disposición de los viajeros una plaza en un vehículo alquilado [-en nombre propio, tal como acredita la declaración de operaciones con terceros (doc. nº 3 de la contestación) al resultar el abono a ARES CAPITAL en el año 2015 de más de 500.000.-€ por tales conceptos-] en su totalidad para cada servicio entre el aeropuerto y Madrid, no solo no infringe la normativa citada, sino que expresamente aparece amparada por la misma.
2.-En efecto, en la labor profesional y comercial atribuida a las agencias de viajes, éstas prestan a los clientes [-a cambio de un precio-] los servicios de intermediación en los contratos de transportes y de servicios que precisen en los desplazamientos y estancias proyectadas; de tal modo que la contratación en nombre propio [-como en el presente caso-] de un vehículo alquilado en su totalidad para hacer el desplazamiento entre el aeropuerto de Madrid y la ciudad [-o viceversa-], al que se incorporan tantos pasajeros como hayan solicitado dicho servicio, no desdibuja la exigencia de contratación de la totalidad de la capacidad del vehículo turismo [-máximo 8 plazas más el conductor-].
3.-Debe significarse que por exigencias legales la contratación del servicio de alquiler de vehículo con conductor se produce en nombre propio por la agencia de viajes [-así ocurre en el presente caso-] y es ésta quien oferta a sus clientes dicho servicio, por lo que no son éstos individualmente quienes formalizan el contrato de servicio de transporte con el transportista ARES CAPITAL sino la propia agencia.
4.-Aún más, como ordena la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17.5.2017 , no basta con examinar si existe infracción de norma reguladora de la competencia o no, sino que debe examinarse la actuación concurrencial de las partes en el concreto mercado; y en tal sentido debe significarse que junto a la legítima actividad de intermediación de las agencias de viajes, la propia norma de rango legal [L.O.T.T.] atribuye a los propios transportistas, a sus cooperativas y sociedades de comercialización la posibilidad de intermediar en la contratación de tales servicios.
Resulta de ello que tanto por propios taxistas, como sus cooperativas y sociedades mercantiles de comercialización que puedan constituir, aparecen legalmente facultadas para ofertar a compañías aéreas, mayoristas/minoristas, agencias de viajes, intermediarios, la prestación de los servicios de transporte conjunto entre el aeropuerto y la ciudad, cuya tarifación fija y variable se ajustará a los criterios señalados en los Criterios Interpretativos de la Subdirección General de Regulación de la Circulación y del Servicio del Taxi de 20.2.2014 de la Comunidad de Madrid.
Puede concluirse, por ello, de admitirse la tesis de la demandante [-quod no-] mientras las agencias de viajes quedarían excluidas de la prestación de intermediación en la contratación de traslados colectivos entre el aeropuerto y la ciudad, los propios taxistas y sus asociaciones o cooperativas o sociedades de comercialización sí podrán realizar dichos traslados colectivos.
5.-En modo alguno impide tal conclusión ni el distinto régimen de tarifación ni la existencia de relación societaria entre la transportista de viajeros [ARES CAPITAL] y la agencia de viajes [AEROCITY].
Respecto a lo primero, centra la demandante sus argumentos en la ventaja competitiva que supone el desplazamiento en un único vehículo de hasta 8 pasajeros, lo que permite ofertar un precio muy inferior [-según sea dentro o fuera de la M-30-] al legalmente fijado para el servicio de taxi y único ocupante.
Pero tal planteamiento [-que se rechaza-] omite la circunstancia de la lícita posibilidad de transporte colectivo en taxi hasta la capacidad máxima del turismo de pasajeros con distintos destinos dentro y fuera de la M-30; tanto con destino u origen en el aeropuerto, así como la posibilidad legal de hacer llegar al pasajero [- antes o durante el viaje-] sus ofertas contractuales de transporte colectivo a la ciudad, o viceversa, lo que permitiría reducir la aportación individual a una tarifación única; tal como ocurre en el arriendo de vehículo con conductor por agencia de viajes.
De igual modo ésta, en el ejercicio de su actividad, asume el riesgo y ventura del alquiler de la totalidad de la capacidad del vehículo con conductor, siendo posible que solo interesado un pasajero el traslado entre el aeropuerto y la ciudad se realice por un solo usuario; debiendo la agencia hacer honor al precio de la totalidad de la capacidad aún cuando la ocupación sea mínima.
En cuanto a los segundo, resulta plenamente admisible y lícito que dentro de un grupo de empresas con actuación coordinada, una de ellas intermedie en la formalización de contratos de transporte, y otra mercantil preste -en todo o en parte- dichos servicios de transporte; no suponiendo -per se- dicha vinculación societaria de coordinación [-a través de sus órganos de administración-] actividad abusiva o fraudulenta; siempre que la agencia de viajes alquile, por su cuenta y riesgo, la totalidad de la capacidad del vehículo con conductor, como es el caso.
Prueba de ello es, como afirma la demanda, que los pasajeros que aceptan el servicio de transporte de viajeros ofertado por ARES CAPITAL a través de la agencia de viajes EUROCITY a los usuarios de RYANAIR por empleados de ésta [-lógicamente a cambio de una comisión para la compañía-] ha de dirigirse al mostrador de la citada agencia en el aeropuerto, donde se le informa de que el servicio de transporte ya contratado en nombre propio por EUROCITY lo prestará la mentada transportista ARES CAPITAL, y se le piden los datos personales.
Se afirma por la demandante que con tal comportamiento en vuelo o antes del mismo las demandadas hurtan un cliente a los taxistas del aeropuerto. Tal alegato debe rechazarse pues ello supondría tanto excluir de la intermediación de las agencias de viajes respecto a contratos en nombre propio de transporte urbano de viajeros en vehículos de alquiler con conductor [-amparado expresamente por la norma-] como privar a éstas agencias del legítimo ejercicio de su profesión respecto a los pasajeros con destino Madrid-Barajas.
Dicho de otro modo, para que el servicio de taxi conserve la posibilidad de un eventual cliente, se pretende cercenar la posibilidad de las agencias de viajes de intermediar en beneficio de sus clientes mediante la contratación en nombre propio de un vehículo con conductor por toda su capacidad, a riesgo y ventura de la agencia.
CUARTO.-Actos de comparación [ art. 10 L.C.D .].
A.- Posición de las partes.
La segunda de las conductas e ilícitos alegados por la asociación demandante es la relativa a actos de comparación del art. 10 L.C.D ., sosteniendo -en esencia- que durante el vuelo el personal de cabina de la aerolínea RYANAIR procede a ofertar al público la contratación del servicio 'TRANSFER AMIGO' destinado a trasladar a los pasajeros del vuelo desde la terminal 1 de Madrid-Barajas hasta la ciudad de Madrid, por el importe de 12.-€ si el destino está dentro de la M-30 y por 16.-€ si no lo está, afirmando que dicho servicio '...es mucho más barato que coger un taxi normal en Madrid, ya que por solo 12.-€ les lleva a su casa o a su hotel...'.
B.- Régimen jurídico de la publicidad comparativa.
1.-Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1ª, de 27.2.2015 [ROJ: SAP LO 102/2015 ] que '... La doctrina ha considerado que se habla en general de publicidad engañosa cuando se trata de una publicidad que provoca o que es susceptible de provocar error en las personas sobre las que se proyecta o a las que afecta, y está prohibida en la medida en que ese carácter engañoso puede determinar la conducta económica o en el mercado de consumidores y otros empresarios o profesionales así como causar perjuicio a otro competidor. También explica la doctrina que la naturaleza engañosa de una publicidad puede venir dada por factores distintos: por ejemplo, por las características de los bienes y servicios (disponibilidad, composición o naturaleza, modo de fabricación o de prestación, origen, etc.); por el precio o su modo de fijación; por los resultados que pueden esperarse de su utilización y los resultados de los controles de calidad efectuados; por las condiciones de suministro de bienes y de prestación de servicios; por la naturaleza, las características y los derechos del anunciante (identidad y patrimonio, cualificaciones, derechos de propiedad industrial, etc.). Por su parte, la publicidad comparativa es una forma de publicidad en la que el mensaje publicitario se refiere de forma directa o indirecta a los productos de un competidor, a éste, o a los bienes y servicios ofrecidos por dicho competidor, con los cuales se efectúa esa comparación. La publicidad comparativa está permitida pero siempre bajo la condición de que no sea engañosa, pues puede ser una forma de informar a los consumidores acerca de sus intereses. Se exige en todo caso que la comparación se refiera a bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad; que se aborde de un modo objetivo las características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes o servicios, entre las que puede incluirse el precio; y que se evite el confusionismo o error entre los profesionales y no desacreditar, no denigrar, ni imitar, ni sacar provecho de las marcas de los concurrentes...'.
De igual modo afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 23.4.2014 [ROJ: SAP B 5464/2014 ] que '... 13. La publicidad comparativa, cuya regulación ha sido objeto de armonización comunitaria mediante la Directiva 84/450/CEE (de 10 de septiembre de 1984, modificada por la Directiva 97/55/CE), es aquella mediante la cual el anunciante contrapone la propia oferta a la del competidor con la finalidad de demostrar la inferioridad de los productos ajenos frente a los propios, comprendiendo toda acción que comporte una confrontación pública de la actividad, prestaciones o establecimiento - generalmente- propios con los de un tercero, hecha con el objeto de resaltar la primacía o la mayor conveniencia de una de las ofertas comparadas, comúnmente la propia. A tenor del art. 2.2 bis de la Directiva modificada, se considerará publicidad comparativa toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor. La STS 130/2006, de 22 de febrero , advierte que la publicidad comparativa está permitida siempre que cumpla los requisitos que la norma le impone ( art. 10 LCD ) y que, en principio, son más rigurosos que los exigidos para otras modalidades, como consecuencia de la necesidad de tutelar los legítimos intereses de los competidores aludidos, además de garantizar a los consumidores una información objetiva y veraz. Añade que «'dado que toda comparación implica un cierto grado de descrédito para la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, la medida de lo tolerable depende del contenido del mensaje, que ha de ser interpretado en su conjunto, sin descomponerlo en partes y atendiendo a la impresión global que sea susceptible de generar en los destinatarios, así como de la necesidad de utilizar la minusvaloración para llevar a cabo una comparación adecuada a todas las exigencias legales que la convierten en lícita»'. 14. Conforme al art. 10 LCD , la comparación pública, incluida la publicidad comparativa , ha de cumplir las condiciones o requisitos que relaciona el precepto: en general, ha de referirse de modo objetivo a características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio y, además, ha de respetar los límites dispuestos con carácter general para todas las conductas realizadas en el mercado y con finalidad concurrencial, contemplando la norma dos supuestos en particular: el engaño y la denigración. Así, reputa desleal la comparación que contravenga lo establecido por los artículos 5 , 7 , 9 y 20 LCD ...'.
2.-Por su parte, la mejor doctrina [SÁNCHEZ SABATER, LAURA;Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, VV.AA.; Dir. FERNANDO MARTÍNEZ; Págs. 163 y ss; Edit. Tecnos, 2009] que son presupuestos del acto de comparación [-publicitaria en nuestro caso, al producirse al ofertar el servicio a los pasajeros de un avión-] subsumible en el art. 10 L.C.D .:
(i) que se trate de un acto de confrontación o cotejo entre marcas, entre modelos, entre productos, de tal modo que para el consumidor sea evidente lo que se compara, contenga o no el mensaje de modo explícito la identidad del producto, modelo o marca contrastados, siempre que del contexto del mensaje al consumidor medio le resulte claro y evidente a quien se refiere o evoca;
(ii) que se trate de una comparación pública, que se exteriorice en el mercado en cuanto mensaje dirigida al público consumidor para tratar de influir en sus decisiones de compra;
(iii) que la comparación lo sea entre lo propio y lo ajeno, o entre lo de tercero y lo ajeno;
(iv) que la comparación verse sobre extremos que no son análogos, relevantes ni comprobables; o,
(v) que la comparación sea engañosa o desleal en el sentido de los arts. 7 y 9 L.C.D .
A los efectos que nos ocupan, añade la citada Profesora que '...En la doctrina se han analizado estos tres requisitos, concluyendo que para que la comparación sea considerada una conducta lícita y legalmente permitida debe responder a tres principios fundamentales: homogeneidad, oportunidad y objetividad (vid. A. .T. TAPIA HERMIDA, Publicidad comparativa, cit., p. 14353).
a) La analogía supone que deber haber identidad o por lo menos una gran similitud entre los extremos que son comparación. Ello implica que deben compararse productos, servicios o actividades que sean semejantes entre sí, y dentro de los propios productos o servicios, contraponer características que resulten afines. La idea que subyace a esta exigencia es que la comparación resulte útil y que proporcione al consumidor una información apropiada, que se sirva eficazmente a la hora de decidir adquirir un determinado producto.
b) La exigencia de que los extremos comparables sean relevantes quiere decir que las características de los productos o servicios que sean objeto de análisis comparativo deben tener suficiente entidad o importancia como para influir en las decisiones de mercado. Obviamente, este dato es muy subjetivo, puesto que un determinado consumidor puede dar mucha importancia a unos criterios que para otro resultan secundarios o accesorios./.../. Sin embargo, con carácter general, siempre van a existir una serie de características de cada producto o servicio que la generalidad de los destinatarios considera importantes y que son susceptibles de influir en la decisión de su adquisición /.../.
c) Finalmente, los extremos comparados deben ser comprobables, lo cual implica que debe tratarse de circunstancias susceptibles de ser verificadas por métodos objetivos. La LCD no exige expresamente que los datos objeto de comparación sean ciertos o verdaderos, aunque ello se deduce claramente de la existencia de éste último requisito, puesto que si la información proporcionada es falsa, difícilmente podrá ser comprobada o confirmada. Así, si la información no es cierta, la conducta sería igualmente desleal por aplicación del artículo 10.2 LCD por constituir un acto de comparación engañoso...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta del examen de la grabación audiovisual [doc. nº 6 de la demanda] que el escueto mensaje publicitario comparativo leído por el personal de RYANAIR se limita a comparar el precio de dos servicios homogéneos para el pasajero individual, cual es el transporte urbano discreccional de viajeros en vehículo turismo, tal como se define en el art. 99 L.O.T.T. y art. 180 R.O.T.T., que consideran el arriendo de vehículos con conductor, a todos los efectos administrativos, como un transporte discrecional de viajeros, calificación que comparte con el servicio de taxi.
2.-También aparece dirigida dicha oferta a usuarios homogéneos, en cuanto encaminada a los pasajeros del avión o usuarios de la aerolínea citada que desplazándose de modo individual [-no en grupo o colectivo-] precisan de su traslado a Madrid ciudad, o viceversa.
Procede, por ello, desestimar dicha pretensión.
QUINTO.-Actos de engaño [ art. 5 L.C.D .]
A.- Posición de las partes.
1.-A partir de éste momento la demanda formulada incurre en una confusión fáctica relevante, pues haciendo una única descripción del acto de ofrecimiento del servicio TRANSFER AMIGO se solicita su subsunción en tres conductas ilícitas distintas, sin proceder a concretar qué parte de la conducta encuentra encaje en cada una de ellas.
2.-En una labor interpretativa de los hechos, que no corresponde a éste Tribunal, parece deducirse que los hechos invocados bajo la tercera de las conductas imputadas por la demandante a las demandadas [-la relativa a los actos de engaño-] deriva de que por los empleados de RYANAIR se utiliza por dos veces la expresión TAXI, tanto para comparar precios [-cuestión ya examinada-] como para referirse al servicio que contratarían.
Asimismo se afirma que en el resguardo entregado al pasajero del avión que contrata dicho servicio de TRANSFER AMIGO no se hace constar quien realizará dicho servicio.
B.- Examen de la pretensión.
1.-Dispone el art. 5.1 L.C.D ., en redacción recibida por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que '...Se considerara desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación indizca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos...', entre los que se citan [-a los efectos que nos ocupan-] las características esenciales del servicio, sus beneficios y los resultados que pueda esperarse de tales servicios [-letra b) del apartado 1º-].
En interpretación de dichos actos desleales, la mejor doctrina [BERCOVITZ,Apuntes, pág. 393] viene a razonar que la razón de ser y justificación de la prohibición de estas conductas se encuentra en la protección del mercado, de los competidores y de los consumidores, en cuanto aquellas provocan conductas y decisiones en la clientela basadas no en las prestaciones de bienes o servicios realmente ofrecidas, sino en prestaciones que indicen a error; señalando la Sentencia del Alto Tribunal, de 19.5.2008 [ROJ: STS 2209/2008] en interpretación del art. 7 de la L.C.D. de 1991 [-actual art. 5 L.C.D .-] que '...El artículo 7 de la Ley de competencia desleal trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes - productos o servicios -, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella...'.
2.-Son presupuestos comunes a las conductas descritas en el art. 5 L.C.D .:
(i) que de la conducta examinada se derive un engaño, sin que sea precisa su efectividad, bastando la mera posibilidad, lo que exige indagar en la representación subjetiva o impresión de la realidad que el consumidor medio obtiene o puede obtener como consecuencia de aquella conducta sobre alguno de los extremos citados en las letras del apartado 1º [-por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 2.7.2009 (ROJ: SAP B 9234/2009 )-], lo que exige acudir a criterios objetivos y además fijar territorial y temporalmente los destinatarios de la conducta engañosa;
(ii) que la conducta invocada y examinada incida o pueda incidir en la conducta de los destinatarios de la misma en cuanto objetivamente sea capaz de alterar el comportamiento económico de sus destinatarios y que válidamente puede equipararse al concepto de distorsión del comportamiento económico del consumidor que utiliza el art. 4.1 L.C.D ., por lo que satisfarán aquel presupuesto las conductas que puedan '...mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado...'; a lo que debe adicionarse la capacidad de la conducta de perjudicar a un competidor;
(iii) que la información falsa o la información veraz que pueda inducir a error incida sobre alguno de los concretos y específicos ámbitos a que se refieren las letras del apartado 1º, con exclusión de cualesquiera otras no incluidas en las mismas.
3.-Haciendo aplicación de tal doctrina y presupuestos al presente caso resulta acreditado que la expresa utilización en el ofrecimiento de servicio de transporte a la ciudad realizado por empleados de RYANAIR adolece de elementos que inducen a error en el destinatario medio, al hacer expresa referencia (i) a que será un taxi el que prestará el servicio y (ii) a que será dicho vehículo el que les recogerá y les llevará a la ciudad.
Tales datos falsos provocan en el pasajero del avión la representación mental de que el traslado se producirá en solitario, por un precio fijo que incluye el equipaje y por la ruta más directa y rápida [-tales son las exigencias legales impuestas al taxista-], cuando la realidad del servicio es que se realiza en vehículo de alquiler, de modo colectivo, en una ruta aleatoria determinada por el destino de cada usuario, existiendo complementos por maletas y distintas tarifas por zonas geográficas.
Resulta de ello que el mensaje de oferta contractual, tal como se realizó, induce a error a los potenciales usuarios medio.
Procede estimar la demanda en tal sentido.
SEXTO.-Actos de confusión [ art. 6 L.C.D .].
A.- Posición de las partes.
Continuando con la labor interpretativa de los hechos parece deducirse que los hechos invocados bajo la cuarta de las conductas imputadas por la demandante a las demandadas [-la relativa a los actos de confusión-] deriva de que por los empleados de RYANAIR se utiliza por dos veces la expresión TAXI, tanto para comparar precios [-cuestión ya examinada-] como para referirse al servicio que contratarían.
Asimismo se afirma que en el resguardo entregado al pasajero del avión que contrata dicho servicio de TRANSFER AMIGO no se hace constar quien realizará dicho servicio.
B.- Examen de la pretensión.
1.-Sostiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 11.3.2013 [ROJ: SAP 10227/2013 ] que '... Según el Art. 6 L.C.D . 'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica'. Según reiterada doctrina jurisprudencial, las conductas confusorias deben situarse en el terreno de la utilización de signos distintivos ajenos en sentido amplio, concepto éste comprensivo tanto de la utilización del elemento singularizador a título de signo como de su empleo en la forma de presentación de la prestación y circunstancias análogas. En suma, a través del acto de confusión lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, de manera que el error que la conducta infractora genera recae sobre el 'origen empresarial' de la prestación...'.
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 5.3.2013 [ROJ: SAP B 5883/2013 ] que '... El art. 6 LCD reputa desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. La finalidad de esa norma se encuentra en proteger al consumidor en su toma de decisiones en el mercado, y no puede desconocerse que la marca o signos pueden influir para que se decante por adquirir un concreto producto, ya que puede preferir uno a otro por la confianza que le reporte la marca como signo indicativo de un determinado origen empresarial del producto...'.
Señala finalmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 1.3.2013 [ROJ: SAP C 616/2013], plenamente aplicable a la confusión y asociación del art. 6 L.C.D ., que '...La jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, en sus sentencias de 11-11-1997 (C-251/1996 , Sabel-Puma), 29-9-1998 (C- 39/1997, Canon-Metro Goldwyn Mayer ), y 22-6-1999 (C-342/1997, Lloyd-Klijsen), entre otras, ha proclamado: Que el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes (casos Sabel, Canon, Lloyd), del que resulta su interdependencia y, así, un bajo grado de similitud entre los productos o servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa (Canon, Lloyd). Que la apreciación global de la similitud gráfica, fonética o conceptual de las marcas en conflicto debe basarse en la impresión de conjunto producida por las marcas y, en particular, de sus elementos distintivos dominantes. Que a estos efectos es importante la percepción del consumidor medio, 'normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz' (Lloyd), que normalmente la percibe como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar (Sabel, Lloyd), y que rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta de su memoria, pudiendo variar su nivel de atención en función de la categoría de productos o servicios contemplada, a tener también en cuenta en unión de las condiciones en que se comercializan (Lloyd). Que entre los factores para apreciar la similitud entre los productos o servicios se incluye su naturaleza, su destino, su utilización y su carácter competidor o complementario (Lloyd). Y que el riesgo de confusión es tanto más elevado cuanto mayor resulta ser el carácter distintivo de la marca anterior, bien intrínseco, o bien por lo conocidas o la notoriedad o por su renombre (Sabel, Canon, Lloyd). También constituye un riesgo de confusión el riesgo de que el público pueda creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas jurídica o económicamente (implícitamente en la sentencia Sabel y explícitamente en las de Canon y Lloyd), incluso cuando los atribuye a lugares de producción diferentes (Canon)...'.
2.-Haciendo aplicación de tal doctrina y presupuestos al presente caso resulta acreditado que la expresa utilización en el ofrecimiento de servicio de transporte a la ciudad realizado por empleados de RYANAIR presenta elementos objetivos que inducen a confusión en el destinatario medio, al hacer expresa referencia (i) a que será un taxi el que prestará el servicio y (ii) a que será dicho vehículo el que les recogerá y les llevará a la ciudad.
Tales datos provocan en el pasajero del avión la representación mental de que el traslado se producirá en solitario, por un precio fijo que incluye el equipaje y por la ruta más directa y rápida [-tales son las exigencias legales impuestas al taxista-], cuando la realidad del servicio es que se realiza en vehículo de alquiler, de modo colectivo, en una ruta aleatoria determinada por el destino de cada usuario, existiendo complementos por maletas y distintas tarifas por zonas geográficas.
Resulta de ello que el mensaje de oferta contractual, tal como se realizó, induce a confusión a los potenciales usuarios medio tanto respecto a las condiciones del servicio, su duración, precio y responsable último del mismo al no resultar claro si era RYANAIR o AEROCITY quien respondía finalmente del mismo.
Procede estimar la demanda en tal sentido, si bien parcialmente en cuanto no es exigible de la agencia de viajes que intermedia y contrata en nombre propio el arriendo de vehículo con conductor el informar a los usuarios potenciales de otras alternativas, salvo solicitud del cliente, pudiendo limitar la información a una única forma de traslado de pasajeros a Madrid. Recuérdese que las asociaciones, cooperativas y sociedades de comercialización de taxistas están facultadas legalmente para hacer llegar sus ofertas de servicios a mayoristas, compañías aéreas y usuarios potenciales y reales antes de tomar tierra en el aeropuerto.
SÉPTIMO.-Omisiones engañosas.
A.- Posición de las partes.
Continuando con la labor interpretativa de los hechos parece deducirse que los hechos invocados bajo la quinta de las conductas imputadas por la demandante a las demandadas [-la relativa a los actos de omisiones engañosas-] derivan de la ocultación de que el servicio de transporte se presta de modo colectivo en vehículo turismo de alquiler con conductor, que existen distintas tarifas según el área geográfica de Madrid del destino y que existen complementos de que por los empleados de RYANAIR se utiliza por dos veces la expresión TAXI, tanto para comparar precios [-cuestión ya examinada-] como para referirse al servicio que contratarían.
Asimismo se afirma que en el resguardo entregado al pasajero del avión que contrata dicho servicio de TRANSFER AMIGO no se hace constar quien realizará dicho servicio.
B.- Régimen jurídico de las omisiones engañosas.
1.-Tanto el art. 5 como el art. 7 L.C.D . encuentran su fundamento en el error [-eventual o cierto-] padecido por el destinatario de la conducta, entendiendo por tal la impresión o representación mental causada en ésta; y ello puede lograrse no solo mediante las conductas activas de la información falsa o cierta que induzca a error, sino mediante la omisión de información relevante; si bien debe advertirse y reiterarse que lo relevante y esencial no es el exigible volumen de información, sino el error en los destinatarios de la misma.
2.-El art. 7 L.C.D ., en su apartado 1º, considera desleal la omisión o la transmisión poco clara de la información necesaria para que el destinatario adopte -o pueda adoptar- una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa.
Añade el apartado 2º de dicho precepto que para determinar el carácter engañoso de los referidos actos ha de atenderse al contexto fáctico en que se procura la información; de lo que resulta la exigencia legal de un deber de suministrar a sus destinatarios un mínimo de información atendiendo, entre otros extremos, el entorno en que se hace accesible y las condiciones espaciales y temporales concurrentes en el medio de comunicación que se emplee.
Se trata por tanto de exigir que el destinatario de la información adopte o pueda adoptar sus decisiones económicas con el debido y exigible conocimiento de causa, no con un completo conocimiento de causa.
Por ello, como afirma la mejor doctrina, el núcleo del reproche de deslealtad de la omisión de la información se traslada de la inducción al error en sus destinatarios al incumplimiento de un mínimo deber de información para que, en atención al contexto, estén en condiciones de poder decidir con el debido conocimiento.
3.-A los fines de determinar el siempre complejo parámetro del 'debido conocimiento de causa' del art. 7.1 L.C.D . debe acudirse tanto a la naturaleza y característica de la prestación [-la informaciónsustancialen los términos de la Directova 2005/29/CE-] que se promocionan como a las característica de los sujetos a los que va dirigida la información; de tal modo que cuando se trate de consumidores y usuarios el alcance de la información debe permitir a éstos adoptar una decisión económica con autonomía y racionalidad, lo que refuerza la exigencia de dotar a la información de las cualidades de concreción, sencillez, comprensibilidad y accesibilidad.
En tal sentido dispone el art. 20 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , según el cual '...Las prácticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación, deberán contener, si no se desprende ya claramente del contexto, al menos la siguiente información:
a) Nombre, razón social y domicilio completo del empresario responsable de la oferta comercial y, en su caso, nombre, razón social y dirección completa del empresario por cuya cuenta actúa.
b) Las características esenciales del bien o servicio de una forma adecuada a su naturaleza y al medio de comunicación utilizado.
c) El precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario...'.
Por ello, si la información ha de determinar la presencia de los presupuestos para la adopción de una decisión económica con conocimiento de causa, deberán incluirse dentro de la misma todas aquellas circunstancias de la contratación y de la prestación que permitan formar correctamente la voluntad negocial, entre las que deben incluirse [-cuando menos-] las informaciones relativas a la selección de la prestación, a las condiciones de la contratación, el precio total y/o parcial y los modos de pago, y los derechos contractuales nacidos a favor del contratante [-en general todas las circunstancias señaladas en el art. 4.1 L.C.D .-]; quedando fuera las informaciones sobre aspectos accesorios o secundarios que se limitan a orientar o incentivar la contratación de un producto o servicio.
4.-Además, en el concreto ámbito que nos ocupa, señala el art. 16 del Decreto 99/1996, de 27 de junio , por el que se regula la actividad propia de las Agencias de Viajes de la Comunidad de Madrid, que '...Los folletos, programas y toda descripción de los servicios prestados por la Agencia responderán a criterios de utilidad, precisión y veracidad y no podrán incluir información que induzca a engaño o confusión o que impida reconocer la verdadera naturaleza del servicio...'; y el art. 20 de dicho Decreto ordena que '...En el momento de la perfección del contrato la agencia de viajes entregará al usuario o consumidor los títulos, bonos y demás documentos necesarios, comprensivos de los servicios contratados, en unión de una factura en la que además de figurar el precio total abonado por el cliente, se especifique claramente, en su caso, por separado, el precio de cada uno de los servicios y el recargo por gastos de gestión, si los hubiere...'.
5.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto, tanto de la locución [-única oferta contractual e información pre-contractual que recibe el pasajero-] como del recibo que se le hace entrega [doc. nº 7 de la demanda] resulta la omisión de información necesaria para formar la voluntad negocial y la adopción de una decisión económica con conocimiento de causa, en cuanto:
(i)se omite la explicación de que la contratación del servicio de TRANSFER AMIGO es una oferta de una agencia de viajes que intermediará legítimamente en la búsqueda y contratación y realización del traslado de personas a la ciudad;
(ii)se omite indicar que por tal intermediación no se devenga [-ni puede devengarse ex art. 19 del Decreto 99/1996 -] recargo alguno;
(iii)se omiten la información sobre las distintas tarifas según el destino, así como sobre los suplementos por otros servicios o equipaje;
(iv)se omite la información de que el servicio lo será mediante arrendamiento de vehículos con conductor, en transporte colectivo -junto con otros-], para diferenciarlo del servicio de taxi, en solitario y por la ruta más rápida y más corta.
Procede por ello estimar dicha pretensión.
OCTAVO.-Publicidad ilícita.
No recogiendo la demanda distinta conducta publicitaria que la ya examinada bajo la perspectiva de la publicidad comparativa, debe tenerse tales hechos por examinados.
NOVENO.-Pretensión indemnizatoria.
A.-Solicita la demandante la condena solidaria de las demandadas al abono de la cantidad de 35.000.-€, sosteniendo que de las conductas desleales descritas se ha causado a todos y a cada uno de sus asociados un perjuicio patrimonial [-por beneficio dejado de obtener-] difícilmente cuantificable, por lo que solicita simbólicamente la cantidad de 100.-€ para cada uno de sus asociados.
B.-Tal pretensión debe ser desestimada; y ello no sólo porque -tal como afirman las demandadas- carece la misma, por imperativo del art. 33.1 L.C.D ., de legitimación para el ejercicio de las acciones indemnizatorias del nº 5 del art. 32.1 L.C.D .; sino además porque carece tal solicitud de la necesaria acreditación de la relación causal entre las conductas desleales y los daños reclamados [-se entiende que lucro cesante-].
No amparada la actividad empresarial de la asociación demandante en derechos de exclusiva o análogos debe decaer igualmente la reclamación de enriquecimiento injusto ex art. 33.1 L.C.D .
Procede, por todo ello, la estimación parcial de la demanda.
DÉCIMO.-Publicación de la sentencia.
Procede estimar dicha pretensión, si bien limitada al encabezamiento y al fallo de la presente Resolución.
UNDÉCIMO.-Costas.
De conformidad con los Art. 394 y concordantes de la L.E.Civil , dada la estimación parcial de la demanda, no procede hacer imposición de las costas.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda a instancia de laASOCIACIÓN ÉLITE TAXI MADRID, representada por la Procuradora Sra. De Villa Molina y asistida del Letrado D. Jesús Díaz Albares; contra la mercantilARES CAPITAL, S.A., representada por la Procuradora Sra. Sordo Gutiérrez y asistida del Letrado D. Carlos Fernández Martínez; y contra la mercantilAEROCITY, S.L.representada por la Procuradora Sra. Sordo Gutiérrez y asistida del Letrado D. Carlos Fernández Martínez; debo:
1.-condenar a las demandadas a cesar en las prácticas dirigidas a crear confusión en los usuarios del servicio, ya fueren estos potenciales o reales, en cuanto al servicio que se contrata, de manera que no sea posible percibir, por el consumidor medio, que se trata de un servicio de 'taxi', ya fuera éste 'normal', 'anormal' o 'especial';
2.-condenar a las demandadas a cesar en la difusión de ofertas con información falsa y omisiones de información (i) respecto a la persona física o jurídica agencia de viajes que ofrece sus servicios de intermediación para que empresa de transportes de viajeros realice el traslado del pasajero de avión desde Madrid- Barajas hasta Madrid ciudad; (ii) respecto a la identidad del prestador de dichos servicios, (iii) condiciones del servicio, (iv) tarifas, (v) comisiones, (i) suplementos, y (vi) demás elementos esenciales de la oferta;
3.-condenar a las demandadas a costear la publicación, en un periódico de tirada nacional y de gran difusión, del encabezamiento y del fallo de la presente Resolución;
4.-desestimar las demás pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, y contra la que cabe interponer [ Art. 457 L.E.C .]RECURSO DE APELACIÓNen el plazo deVEINTE DÍASa contar de su notificación, ante este Juzgado, a resolver por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0212_15] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
