Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 213/2010 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Incidente nº 213/10

DIMANANTE: Concurso nº 42/09

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a CATORCE DE MAYO DE DOS MIL DOCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguido en este Juzgado con el Nº 213/10 ; seguidos a instancia de la entidad CID RUIZ & ORCAJO, S.L. , quien compareció representada por la Procuradora Sra. Del Rey Estévez y asistida de Letrado desconocido y no identificado; contra la concursada OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L. , declarada en concurso en proceso concursal nº 42/09 de este Juzgado, representada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla y asistida de la Letrado Dña. Fedra Valencia García; así como contra la ADMINISTRACION CONCURSAL de la citada deudora, representada por la Procuradora Sra. Romero González y asistida del Letrado Administrador concursal D. Juan Luis ; sobreimpugnación del inventario y del listado provisional de acreedores [art. 96 L.Co.] ; y,

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado demandante formuló demanda de fecha 22.1.2010 que fue turnada a este juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando la modificación del inventario y la inclusión en el listado definitivo de acreedores de los importes y calificaciones que constan en su escrito de demanda; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones, así como los documentos unidos a la demanda.

SEGUNDO.- Previa subsanación de defectos procesales, por Providencia de fecha 11.4.2011 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.- Por escrito de 5.5.2011 de la Procuradora Sra. Romero González en representación de la administración concursal se manifestó su oposición a la pretensión formulada, en base a las alegaciones que constan en su escrito, acompañando los documentos unidos.

Del mismo modo por escrito de 5.5.2011 del Procurador Sr. Orquín Cedenilla en representación de la concursada se manifestó su oposición a la pretensión formulada, en base a las alegaciones que constan en su escrito , acompañando los documentos unidos.

CUARTO.- Formuladas y unidas las contestaciones a la demanda, por Providencia de 25.4.2012 y acordada la celebración sin vista, quedaron los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal [- en adelante L.Co-]; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Impugnación del listado de acreedores.- Calificación y cuantificación de crédito contingente.

A.- Reconocido a favor de la demandante la titularidad de un derecho de crédito contingente por litigioso en relación con las resultas del proceso ordinario 1032/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid y que dio lugar a la ejecución de título judicial nº 1341/05, solicita la actora la inclusión a su favor de crédito ordinario por importe de 568.000.-? alegando que despachada ejecución contra la concursada para la realización de unas reparaciones de obra en promoción realizada por la concursada, el coste de dichas obras asciende a la suma reclamada.

A ello se oponen las demandadas.

B.- Tal pretensión debe desestimada. Si lo que define al crédito contingente es la sujeción del mismo a un hecho futuro e incierto que determine su eficacia, vigencia y exigibilidad (condición suspensiva) o sujetos a la decisión o resolución de Autoridad competente (crédito litigioso); y si lo que impone el art. 87.3 L.Co. es su reconocimiento e inclusión sin cuantía determinada, debe entonces concluirse que la cuantía de tal crédito no puede constituir objeto de impugnación del informe provisional del art. 96 L.Co., y menos aún pretender su adición a cuantías ya definitivas incluidas como crédito ordinarios , so pena de permitir traer a tal vía impugnatoria datos del informe meramente informativos. En tal sentido señala la Sentencia del juzgado Mercantil nº 1 de Sevilla , de 30.12.2005, que "...la expresión «sin cuantía propia» significa que dichos créditos contingentes no pueden ser reconocidos en el pasivo, a efectos de mayoría y quorum (de ahí que sus titulares tiene suspendidos los Derechos de adhesión, voto y cobro). Distinto es que pueda hacerse constar la cuantía de esos créditos a efectos informativos, pero sin computar en el pasivo ...".

En efecto, del examen del Auto despachando ejecución de 19.1.2006 [ETJ 1341/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid] resulta que la obligación por la que obligación declarada en Sentencia era de condena a un hacer específico, cual era la realización de obras de reparación de defectos y desperfectos apreciados en la ejecución de una obra y concretados en la Sentencia por remisión a informe pericial; de lo que resulta que dicha obligación de hacer sólo se convertirá en dineraria por el cauce del art. 706.1 L.E.Civil y su cuantificación judicial contradictoria por el cauce del art. 706.2 L.E.Civil ; por lo que mal puede pretender el demandante obtener el reconocimiento de un crédito definitivo y cuantificado de igual modo cuando la Ley Procesal Civil impone y exige la iniciación y tramitación contradictoria de un incidente dentro del propio proceso de ejecución; extremo éste que no ha sido acreditado por la actora demandante.

TERCERO.- Impugnación del inventario.- Crédito a cargo de la demandante y a favor de la concursada.

A.- Solicita la actora la exclusión de Derecho de crédito titularidad de la concursada a cargo de la demandante por importe de 91.654,35.-?.

Para comprender dicha pretensión debe señalarse como antecedentes necesarios que la constructora concursada constituyó a favor de la demandante un aval en garantía de ejecución de las obras hasta la recepción definitiva de las mismas por el titular de las mismas, de tal modo que producida la recepción provisional y apreciados defectos en lo edificado , la ahora demandante ejecutó dicho aval, haciendo suyo dicho importe. Del mismo modo resulta de lo actuado que simultáneamente a ello la ahora demandante solicitó en proceso declarativo la reparación de lo mal edificado, siendo condenada la concursada a su reparación a su costa.

Resulta de todo ello que de ser cumplida la Sentencia en sus propios términos y así declarado pericial y judicialmente, la continuación por la actora en la posesión y propiedad de la cuantía del aval produciría a favor de ésta un clarísimo enriquecimiento injusto, pues si recibida definitivamente la obra en las condiciones pactadas [ya reparada la misma], la cuantía del aval que garantizaba aquella carece de objeto y fundamento pues no habiendo sido utilizada en dichas reparaciones resulta procedente su devolución a la concursada.

B.- Pero ello , igualmente, aparece sujeto a pronunciamientos judiciales futuros e inciertos en su contenido material derivados del resultado probatorio pericial, por lo que resulta procedente la inclusión de tal cantidad en el inventario, pues ello no produce efecto de cosa juzgada material.

En tal sentido y siguiendo al Profesor D. ÁNGEL ROJO (Comentarios a la Ley Concursal, Tomo I, página 1361 y ss) debe señalarse que "... para que un bien o Derecho del concursado pase a formar parte de la masa activa debe cumplir varios requisitos. En primer lugar, debe pertenecer al deudor , lo que no significa que sólo se incluyen los bienes unidos al insolvente por una relación de propiedad , sino que éste debe ser titular del Derecho que recae sobre el bien, con independencia de su contenido.... En segundo lugar, debe tener naturaleza patrimonial.... En tercer lugar, debe ser susceptible de uso y realización o, si se prefiere, susceptible de producir utilidad o de convertirse en dinero, lo que excluye los inembargables e inalienables...", añadiendo (página 1379 y ss) que "...forman parte del patrimonio del concurso todas las pretensiones que se deriven de la posición jurídica de la Administración concursal, con independencia de su tiene su origen en la situación que ocupaba el deudor antes de la insolvencia o su se han creado "ex novo" por la actividad del órgano. Así , se incluyen las expectativas de cumplimiento de la contraparte en un negocio jurídico.... También integran la masa las facultades (expectativas de Derecho) que deriven de la posición jurídica del deudor ...".

En la integración de éste último concepto, señala la doctrina más autorizada (FERRARA) que debe distinguirse entre la mera esperanza de un Derecho y la expectativa de Derecho, de tal modo que mientras en el primero de los casos el Derecho no ha llegado a nacer y solo concurre el anhelo, confianza y la mera perspectiva de su adquisición, en el segundo de los casos puede sostenerse que hay expectativa cuando el Derecho ha nacido a la esfera obligacional de los sujetos activo y pasivo de la misma , pero la exigencia de su cumplimiento aparece limitado o restringido por la concurrencia de uno o varios presupuestos fácticos o jurídicos, presentes o futuros.

De ello resulta una primera conclusión, cual es que cuando el nacimiento del Derecho subjetivo no se ha producido aún y tal previsión aparece unida a la concurrencia de hecho jurídico completo, la previsión de que el Derecho nazca es mayor a medida que se van completando los sucesivos hechos o actos jurídicos de que depende su nacimiento, pero en tanto no se completen tales hechos o actos no desaparecerá la incertidumbre de que el Derecho llegue a nacer; pudiendo sostenerse la existencia de expectativa concreta [-que no certeza, en cuanto idea ajena a la mera expectativa-] cuando acaezcan hechos o actos jurídicos bastantes para estimar probable el nacimiento de aquella relación obligacional.

En tal sentido la citada doctrina suele distinguir hasta tres fases distintas; una primera , representada por la simple esperanza o mera posibilidad; una segunda, sustentada en un hecho o acto jurídico complejo ya realizado en parte, que produce ya ciertos efectos; y una tercera, constituida por Derechos ya nacidos y ciertos, pero no exigibles por la concurrencia de un término inicial.

C.- Así fijado el sinuoso concepto de las expectativas de Derecho y la necesaria inclusión en el inventario de bienes y Derechos del art. 75.2 L.Co. y art. 82 L.Co. de las reales expectativas -con exclusión de las meras posibilidades, deseos, esperanzas o perspectivas de futuras obligaciones aún no nacidas- , resulta que nacida la expectativa por actos propios definitivos y consumados de la concursada, amparados los mismos por serios indicios de una real y probable adquisición de una acción de restitución dependiente de la acreditación de los presupuestos legales de la misma [ejecución a satisfacción del Juez de la ejecución previo informe pericial de las obras de reparación], procede su inclusión en el inventario de bienes y Derechos de la deudora que integra el informe provisional del art. 75 L.Co.; pero ello a los meros efectos informativos , sin el alcance declarativo o de condena del art. 5 L.E.Civil y de la cosa juzgada del art. 96 L.Co., pues en el presente supuesto la tutela judicial de la masa activa se alcanza a través de la mera incorporación a dicho listado de bienes y Derechos que aquellos elementos que integran de modo definitivo el patrimonio de la concursada, así como de las expectativas nacidas y pendientes del acaecimiento de hechos posteriores confirmatorios o no de aquellas, y todo ello a los meros efectos de informar a los acreedores de los elementos que lo integran o seriamente pueden integrarlo en un futuro.

En tal sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo , Sala 1ª, de 28.9.2010 [Roj: ST.S. 5327/2010 ] que "... No cabe extender el efecto preclusivo derivado de la falta de impugnación mediante el incidente concursal a las personas incluidas por la administración concursal en la relación de deudores del concursado , ni cabe equiparar estos deudores con los acreedores a los efectos del art. 97.1 LC , ni siquiera en el caso de que los deudores conozcan la inclusión en la masa activa del concurso. La desigualdad de trato tiene sólido apoyo en las diferentes características y efectos jurídicos, además de configuración -formación-, de las respectivas listas; a lo que cabe añadir las distintas peculiaridades de las condiciones de acreedor y de deudor, y su respectiva posición en el proceso concursal, y en el proceso civil en general, no resultando razonable en esta última perspectiva que un deudor tenga que plantear un proceso incidental - ejercicio de acción declarativa negativa- por el simple hecho de haber sido incluido en una relación por Administración concursal, generalmente sin más base que la documentación o manifestaciones unilaterales del concursado ...".

CUARTO.- Costas.

Dispone el art. 196.2 L.Co. que la Sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición , es decir, el principio del vencimiento objetivo; pero dado el allanamiento a la demanda y las serias dudas de Derecho existente en las cuestiones debatidas , derivada de la ausencia de una uniforme doctrina jurisprudencial , de conformidad con el art. 395 y 394.1 L.E.Civil, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda formulada a instancia de la entidad CID RUIZ & ORCAJO, S.L., quien compareció representada por la Procuradora Sra. Del Rey Estévez y asistida de Letrado desconocido y no identificado; contra la concursada OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES , S.L., declarada en concurso en proceso concursal nº 42/09 de este juzgado, representada por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla y asistida de la letrado Dña. Fedra Valencia García; así como contra la ADMINISTRACION CONCURSAL de la citada deudora , representada por la Procuradora Sra. Romero González y asistida del Letrado Administrador concursal D. Juan Luis ; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas, sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, NO siendo susceptible de recurso alguno, pero las partes podrá reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo deCINCO DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe , estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha , con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.