Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCEDIMIENTO: Incidente nº 267/18
DIMANANTE: Concurso nº 306/16 [GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L.]
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a VEINTISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Vistos porD. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos deINCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con elNº 267/18; seguidos a instancia de laADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil Grupo Inmobiliario Alvicorp, S.L.; contra la mercantil concursadaGRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L., representada por el Procurador Sr. De Grado Viejo y asistida del Letrado D. Lorenzo Manuel Gutiérrez Puertolas; y contra la mercantilINVERSIONES REGGIM, S.L., representada por el Procurador Sr. Bufalá Balmaseda y asistida del Letrado D. Antonio Jesús Uceda Sosa; sobreacción de reintegración; y,
Antecedentes
PRIMERO.-El expresado demandante formuló demanda de fecha 19.1.2018 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico de la demanda se dicte sentencia por la que:
(i) se declare la ineficacia de los pagos realizados por importe de 882.949.-€, declarándose en consecuencia la rescisión de tales actos considerados individualmente y que se proceda a la reintegración de los mismos en la masa activa de la concursada;
(ii) Se excluya cualquier crédito de la demandada Inversiones Reggim frente a la concursada que traiga causa del contrato de prestación de servicios suscrito el 30 de mayo de 2004 y en especial de la indemnización por resolución;
(iii) Se declare que no existe ninguna contraprestación que restituir por parte d ela masa como consecuencia de las rescisiones interesadas;
(iv) Subsidiariamente, se declare la mala fe de Inversiones Reggim, y consecuentemente de sus administradores sociales, declarándose, en consecuencia, la subordinación del crédito que pudiera resultar a favor de los mismos como consecuencia de la rescisión;
(v) Y costas procesales; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, acompañando la documental unida.
SEGUNDO.-Por Providencia de fecha 22.2.2018 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.
TERCERO.-Por escrito de fecha 14.3.2018 del Procurador Sr. De Grado Viejo en representación de la concursada GRUPO INMOBILIARIO ALVI CORP, S.L. se contestó a la demanda en el sentido de allanarse a la misma en base a los hechos y alegaciones que constan en autos.
Por escrito de 19.3.2018 del Procurador Sr. Bufalá Balmaseda en representación de INVERSIONES REGGIM, S.L. se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.-Admitidas a trámite las contestaciones, por Providencia de fecha 5.4.2018 se acordó la admisión parcial de los medios de prueba propuestos, y de conformidad con el Art. 194 L.Co. se acordó convocar a las partes a la celebración de la vista.
QUINTO.-En el día y hora señalados comparecieron las partes en el modo indicado, procediéndose a la práctica de la prueba admitida con el resultado que obra en autos; y finalizada la misma las partes por su orden realizaron las alegaciones finales que constan en autos; quedando el expediente concluso para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.- Posición de las partes.- Objeto del proceso.
A.-A los fines de enmarcar el objeto del proceso y fijar los hechos relevantes para su sustanciación es preciso fijar inicialmente lo pedido y la causa de pedir, en cuanto algunos de los alegatos relativos a eventuales acciones de responsabilidad de administradores por pérdidas cualificadas [art. 367 L.S.C.] y de culpabilidad concursal [art. 172 L.Co.], junto con pretensiones relativas a la totalidad de las prestaciones nacidas del contrato y a los administradores sociales de la concursada, pueden generar cierta oscuridad.
B.-En efecto, con invocación de los arts. 71.1 y 71.4 L.Co. y por en ejercicio de la legitimación activa a favor de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL derivada del art. 72.1 L.Co., ejercita la misma acción rescisoria parcial de los pagos realizados por la concursada a favor de la codemandada INVERSIONES REGGIM, S.L. [- en adelante REGGIM-] en los dos años anteriores a la declaración concursal por causa de los servicios prestados en virtud de contrato de prestación de servicios celebrado entre la concursada GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L. [-en adelante ALVICORP-] y REGGIM en fecha 30.5.2004; sosteniendo -en esencia- que abonada en el periodo sospechoso la cantidad de 929.949,00.-€ por tales servicios de asesoramiento los trabajos y servicios efectivamente realizados ostentan un valor de 45.000,00.-€ [-resultado de multiplicar 2.500.-€ mensuales por 18 meses-], reclamando la inclusión de la diferencia de 882.949,00.-€ en la masa activa; cuya pretensión de condena se acumula a la declarativa de ineficacia de los pagos.
C.- Junto a dicha pretensión, de exacto encaje en la acción de reintegración formulada, solicita la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL la exclusión de REGGIM del listado de acreedores por cualquier crédito que encuentre su origen y devengo en el contrato de asesoramiento de 30.5.2004.
Tal pretensión debe ser desestimada en cuanto no ejercitada por la parte legitimada acción de ineficacia contractual frente al contrato [-en todo caso fuera del periodo sospechoso y anterior a al plazo de la acción rescisoria concursal, aunque sí sometida a una eventual acción de nulidad por simulación absoluta dado su carácter imprescriptible (por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, de 11.9.2015 ; y Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 11.2.2005 )-] resulta que los pagos anteriores al periodo de los dos años objeto de acción rescisoria responden a un contrato válido y vigente, lo que convierte los eventuales pagos, así como los derivados de su eventual resolución convencional o judicial, en abonos nacidos de relación contractual no declarada ineficaz y que responden a obligaciones exigibles; sin perjuicio de su eventual ineficacia por alguno de los cauces del art. 71.6 L.Co., que no es el caso.
Si a ello sumamos que por Resolución judicial firme [- Sentencia nº 675/18 de 17.12.2018 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid -] dictada en ICO nº 755/16 dimanante de éste concurso, se han dictado pronunciamientos sobre otras cantidades nacidas de igual contrato en los ejercicios 2016 y 2017, resulta que la pretensión (ii) del suplico de la demanda excede de los hechos constitutivos de su pretensión rescisoria en cuanto limitada a retribuciones y honorarios de los ejercicios 2014 y 2015, lo que obliga a su desestimación.
C.- Allanada la concursada ALVICORP a las pretensiones de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, formula REGGIM oposición a la demanda formulada, sosteniendo -en esencia y respecto a los hechos constitutivos que encuentran encaje en el art. 71.1 L.Co. y su plazo temporal- que las actuaciones de asesoramiento realizadas por la demandada durante los ejercicios 2014 y 2015 fueron reales, provechosas para la concursada, por lo que ningún perjuicio puede atribuirse a dichos pagos de honorarios en periodo sospechoso por causa del citado contrato de asesoramiento, negando la situación de insolvencia al tiempo de los pagos.
TERCERO.- La alteración de laparsy la disminución infundada de la masa activa como 'perjuicio' que justifica la rescisión concursal [art. 71.1 L.Co.].
A.-Dispone el art. 71.1 L.Co. que '...Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta...'.
En interpretación de dicho precepto el Tribunal Supremo ha ido perfilando el concepto de perjuicio en el ámbito de las acciones de reintegración concursal. La Sentencia del Alto Tribunal de 26.10.2012 [ROJ: STS 7155/2012 ] establece que '... El art. 71.1 LC declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa, al margen de si existió o no intención fraudulenta. El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude. El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puedo equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, mes o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso. El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización, en principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa...'.
B.-Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.4.2012 [ROJ: STS 4181/2012 ] que '... para decidir si un acto supone un detrimento del patrimonio y si está justificado deberá analizarse en el contexto en el que se desarrolla, sin aislarlo artificiosamente de los que constituyen su causa jurídica y sus consecuencias, ya que en otro caso se llegaría a la absurda conclusión de que todos los pagos o actos que suponen una disminución del patrimonio suponen siempre un perjuicio para la masa, aunque fuesen debidos y constituyesen la justa contraprestación de bienes o servicios obtenidos a cambio, en virtud de contratos onerosos con obligaciones recíprocas...'.
Finalmente afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 17.3.2015 [ROJ: STS 1423/2015 ] que '... El perjuicio, que salvo los supuestos presuntivos que se establecen en el art. 71.2 LC (iuris et de iure) y art. 71.3 LC (iuris tantum), debe quedar adecuadamente probado, es un concepto jurídico indeterminado. Esta Sala, en numerosas resoluciones judiciales (SSTS, la más reciente la STS núm. 58/2015, de 23 de febrero , y, entre otras, la núm. 428/2014, de 24 de julio ; núm. 100/2014, de 30 de abril ; y la núm. 487/2013, de 10 de julio ), ha configurado el perjuicio como un 'sacrificio patrimonial injustificado'. En este supuesto puede suponer no solo una minoración del activo del concurso sino también una alteración injustificada de la 'par conditio creditorum', al situar al acreedor en una posición más ventajosa que al resto de los acreedores que conforman la masa pasiva del concurso...'.
CUARTO.- Examen de la pretensión.
A.-No cabe duda que la habitual presencia, de modo previo a la declaración concursal, de retribuciones desproporcionadas o abultadas del órgano de administración social, en relación con la complejidad, intensidad, duración, tamaño de la empresa, actividad empresarial, ámbito geográfico, pueden determinar un perjuicio para la masa activa al producir una salida de numerario que incorpora, junto al abono de los trabajos y servicios realmente realizados, tanto una donación remuneratoria como una encubierta distribución de beneficios sociales en perjuicio de las minorías.
Tales conductas perjudiciales para la masa pueden igualmente encontrarse en aquellos supuestos de compatibilización del cargo de administración social gratuito con un contrato laboral común con asignación salaria desproporcionada y muy abultada en relación con la categoría, antigüedad y concretas labores desarrolladas realmente; encubriendo así una retribución del cargo de administración social negada estatutariamente.
Finalmente, también pueden observarse tales conductas de retribuciones desproporcionadas e injustificadas en relación con el trabajo realmente desarrollado en relación al contrato de prestación de servicios entre la sociedad y su consejero delegado a que se refiere el art. 249.3 y 4 L.S.C.; en cuanto la realización de pagos por importes que no respondan realmente a la complejidad, intensidad, duración, tamaño de la empresa, actividad empresarial y ámbito geográfico, pueden determinar un perjuicio para la masa activa al producir una salida de numerario con un claro componente o porcentaje de gratuidad.
B.-En el presente caso, de la lectura del doc. nº 1 (pacto de socios) y doc. nº 2 (contrato de servicios de 31.4.2005) unidos a la demanda, resulta:
(i) Que el contrato de servicios de 31.4.2005 formalizado entre la concursada ALVICORP y la mercantil REGGIM [-al tiempo de la firma denominada ALVICORP, S.A.-] tenía por objeto la prestación de servicios de asesoramiento comercial, financiero, de inversión, de contabilidad y de gestión documental, para la totalidad de las empresas del grupo, identificadas en dicho pacto de socios.
(ii) Que la concursada ALVICORP asumió así el pago de los servicios profesionales de asesoría, prestados a la misma y a otras sociedades del grupo; lo que supone un pago por tercero en el que una sociedad del grupo asume el abono de servicios de asesoramiento prestados a otras empresas vinculadas; al igual que todas las sociedades del grupo pactaron el uso de un solo mobiliario, instalaciones y equipos y personal a cargo de una sola de ellas, lo que denota la voluntad negocial de imputar a una de ellas los pagos por servicios e instalaciones en beneficio propio y de las demás sociedades.
(iii) Que el pacto de socios era retribuir tales servicios, bajo la figura de onsejeros delegados solidarios, a los Sres. Desiderio y Dionisio , mediante una parte fija anual y una parte variable en función de objetivos y otras variables.
(iv) Que para el cobro de estas retribuciones por tales funciones de administración delegada de funciones del consejo de administración [-recuérdese que al tiempo de la celebración del contrato no se encontraba vigente el actual art. 249.3 L.S.C.-], en favor de todas las sociedades del grupo y fijadas inicialmente en el importe de 600.000.-€ anuales (modificada la cuantía el 16.5.2007), los indicados consejeros Sres. Desiderio y Dionisio utilizaron la mercantil ALVICORP, S.A. [-re-denominada REGGIM-], adquiriendo la obligación de actuación exclusiva a favor de todas las sociedades del grupo, salvo dos excepciones.
(v) Que las funciones asumidas y retribuidas de dicho modo, en beneficio de la pagadora contratante y de las demás empresas del grupo, se extendían:
1.- a empresas del grupo en funcionamiento, con muy variada y distinta actividad y objeto social, dentro del sector inmobiliario a nivel nacional e internacional, tanto en el ámbito de la búsqueda de oportunidades de inversión inmobiliaria y mobiliaria, especialmente en el sector de los mercados bursátiles y en beneficio e interés de cada una de ellas, que nada abonaban por tales servicios de asesoramiento;
2.- al diseño, coordinación entre sociedades del grupo, control y ejecución de las inversiones de la totalidad de las empresas del grupo y en beneficio e interés de cada una de ellas, que nada abonaban por tales servicios de asesoramiento;
3.- recomendaciones en la gestión de la tesorería de todas las empresas del grupo, en beneficio e interés de cada una de ellas, que nada abonaban por tales servicios de asesoramiento;
4.- control llevanza y elaboración de la contabilidad de cada una de las empresas del grupo, en beneficio e interés de cada una de ellas que nada abonaban por tales servicios de asesoramiento y contabilidad;
5.- representación de las sociedades ante terceros y diseños de planes de negocio de todas las empresas del grupo, en beneficio e interés de cada una de ellas, que nada abonaban por tales servicios de asesoramiento.
Resulta de tales antecedentes que encontrándonos ante un pago de cantidades líquidas, vencidas y exigibles nacidas de contrato válido y eficaz [-en tanto, en su caso, no se declare su ineficacia-] la falta de justificación en parte de dichos pagos en los ejercicios 2014 y 2015 por servicios de asesoramiento, de gestión, de elaboración de planes de negocio y oportunidades de inversión, así como de llevanza contable, viene por causa de la asunción por la concursada ALVICORP del abono de servicios prestados por REGGIM [-es decir, por los consejeros delegados solidarios de la concursada-] en favor de mercantiles ajenas a la pagadora, aunque vinculadas.
No acreditada la existencia de ventaja o beneficio directo o indirecto [ Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 19.1.2019 ] en el pago por tercero realizado en 2014 y 2015 por una sociedad en beneficio o interés de otras sociedades del grupo, asumiendo así costes de terceros en interés ajeno y ausente de provecho propio y que pueda concretarse en una utilidad o rendimiento monetario o de otra naturaleza, procede estimar que una parte relevante de dichos pagos perjudicaron la masa dentro del periodo de la reintegración; parte o proporción que se analizará posteriormente.
C.-Pero aún más; consta de tales documentos nº 1 y 2 de la demanda que las funciones asumidas por los Sres. Desiderio y Dionisio en sus funciones de consejeros delegados [-inicialmente-] y como administradores sociales [-desde 2012 en adelante-] facturando a través de REGGIM, estaban dirigidas a dotar de sentido financiero, contable, inversor y de planificación empresarial a todas las empresas de un grupo en funcionamiento y expansión nacional e internacional. Ello dotaba de sentido a sus funciones, en cuanto beneficiaba a todas ellas y debían responder del pago de tales servicios.
Ahora bien, tal como admitió el testigo D. Gines en el acto del plenario, ante las enormes pérdidas arrastradas de ejercicios anteriores, la junta general y la totalidad de los socios decidieron en 2013 poner fin a la actividad regular, ordinaria, planificada y organizada de la concursada, para proceder a la realización 'ordenada' de los bienes del patrimonio de GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, comenzando una liquidación no formal [-sin acuerdo de disolución ni designación de liquidador en junta general-] para el pago a sus acreedores; de lo que resulta que el abono de cantidades abultadas para el ejercicio de tales funciones ajenas al contrato de servicios resulta injustificado.
Si el mandato de los socios, de modo unánime, a los administradores Sres. Dionisio y Desiderio , a los que retribuía por el cauce de un contrato de servicios, fue el de cesar en la actividad regular y ordinaria y proceder a partir de 2013 a la realización y liquidación del patrimonio ante la presencia de enormes pérdidas, ello debió plasmarse en otro acuerdo retributivo específico en cuanto las mismas no aparecen incluidas en el contrato de servicios de 2004; sin que la desidia, inercia y falta de acuerdos expresos de disolución y liquidación puedan justificar el abono de 600.000.-€ anuales más 2.150 euros /mes estipulado para funciones diversas y en interés de una amplia pluralidad de sociedades mercantiles, no solo de la pagadora.
D.-Finalmente, si lo dicho fundamenta la falta de justificación de los pagos contractualmente establecidos por daño directo a la masa activa, desde la perspectiva de la masa pasiva existe un claro perjuicio al abonar respecto de personas vinculadas [-la sociedad a sus administradores sociales, a través de sociedad interpuesta-] alterando la pars.
Resultando acreditado a través de la testifical que la concursada acumulaba grandes pérdidas en 2013, que los socios de modo unánime decidieron de facto [-sin formalizar el acuerdo-] disolver y liquidar la sociedad, que las cuentas del ejercicio 2014 arrojaron nuevas pérdidas por importe de 4.335.561.-€ (doc. nº 15 de la demanda) y que se elevaron a 29.690176.-€ en el ejercicio 2015 (doc, nº 16 de la demanda), que en dichos años presentaba una situación de impago generalizado de sus deudas ya vencidas y exigibles, puede sostenerse que tales pagos alteraron el orden de los pagos beneficiando [-constante situación de iliquidez, que también integra la insolvencia del art. 2 L.Co.-] a unos favorecidos y vinculados acreedores.
E.-Tal situación económica y financiera, unido al cambio y alteración de las reales funciones desplegadas por REGGIM en el año 2014 y 2015, amparándose en un contrato de servicios de asesoramiento en inversiones y planes de negocio con funciones ajenas a actividades liquidativas, siendo éstas las realmente desplegadas, permite excluir la invocación de la excepción del art. 71.5.1º L.Co. alegada por la demandada.
Señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 26.10.2012 [ROJ: STS 7155/2012 ], en supuesto de pago realizado a acreedor instante de concurso necesario [-que por ello desistió-] y seguido de solicitud de concurso voluntario, que '... El art. 71.5 LC , ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor. El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales. En este caso, podemos entender que para una sociedad como la deudora concursada, que explota un negocio de fabricación de aparatos de telefonía móvil, el pago de los servicios de reparación y asistencia técnica, como son los prestados por Postventa, es un acto normal ligado a su actividad empresarial. Pero no cabe concluir que fuera realizado en condiciones normales, pues está reconocido que el pago del crédito se hizo después de que la acreedora hubiera solicitado su concurso de acreedores, para conseguir el desistimiento, y sin que ello evitara que al cabo de pocas semanas se volviera a pedir el concurso, esta vez a instancia de la propia deudora...'.
Igualmente señala el Alto Tribunal, Sala 1ª, en Sentencia de 10.7.2013 [ROJ: STS 4178/2013 ], tras afirmar tajantemente que '... La jurisprudencia ha admitido que el perjuicio exigido para que proceda la rescisión de los actos del concursado en el régimen de las acciones concursales de reintegración puede provenir de haberse realizado pagos en un momento en que el concursado se hallara en situación de insolvencia o hubiera sobreseído el pago de sus obligaciones exigibles de modo que se altere el régimen de preferencias propios del proceso concursal y se beneficie de modo injustificado a unos acreedores, los que reciben el pago, respecto de otros, que han de someterse a las quitas o esperas propias del concurso, o directamente a la pérdida total de su crédito por insuficiencia de la masa activa. Esta admisión se ha hecho con carácter general, esto es, también cuando se trata de disposiciones realizadas a favor de personas que no tengan el carácter de especialmente relacionadas con el concursado...'; y afirma que '...El citado precepto establece en su primer inciso que 'en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales [...]'. Como ha recordado la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 740/2012, de 12 de diciembre, recurso núm. 1336/2010 , el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.II del Código de Comercio que a partir de un determinado momento excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran ningún perjuicio. Tales actos ordinarios serían los 'los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 896/1996, de 28 de octubre, recurso núm. 197/1993 ). Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere. La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial. Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales. La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse...'.
Admitida por la demandada, y así acreditado, que la situación empresarial en los años 2014 y 2015 fue la de liquidación societaria 'ad hoc' en la búsqueda de no perpetuar e incrementar las pérdidas que ya se acumulaban, y que durante 2014 no se realizó ni una sola operación comercial, no puede sostenerse que el pago de enormes retribuciones a sociedad vinculada por servicios prestados por los propios administradores sociales de la concursada pueda calificarse de actividad regular.
QUINTO.- Alcance y efectos de la ineficacia.
A.-Dispone el apartado 1º del art. 73 L.Co. que la sentencia que estime la acción de reintegración declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.
B.-Procede, por ello, la estimación de la pretensión (i) de la demanda, condenando a la demandada a restituir una parte proporcional de las retribuciones percibidas en el ejercicio 2014 y 2015 por causa del contrato de servicios de 31.5.2004.
Atendiendo a que los servicios pactados en dicho contrato lo fueron a favor de sIETE sociedades (INVERLASA, EUROPROPERTY, PROMOCIÓN LEVEL, TECNORIOJA, ALVICORP Y APTIVA CORP, GRUPO INMOBILIARIO ALVICORP -la concursada- ), a falta de elementos mercantiles, cualitativos y cuantitativos de distribución de los reales servicios prestados a cada una de ellas, procede la reducción de tales retribuciones percibidas a una séptima (1/7) parte, en cuanto correspondiente realmente a la concursada pagadora de los servicios prestados a las demás en seis séptimas (6/7) partes.
Pero aún más, retribuyendo el pacto y cantidad fijada en el contrato y luego incrementada en 2.150 euros /mes tareas ajenas a las realmente desplegadas por REGGIM en los años 2014 y 2015, en cuanto dirigidas a disolver y liquidar de facto a la concursada [-que no a las demás sociedades, en cuanto nada se acredita sobre ello-], el montante de lo retribuido por servicios realmente prestados debe reducirse aún más; y ello sin necesidad a entrar a examinar la mayor o menor fortuna de tales actuaciones liquidativas societarias encubiertas bajo un contrato de servicios de empresa en funcionamiento.
C.-Por todo ello aparece como razonable y admisible la utilización del criterio objetivo, basado en tablas estadísticas públicas y de utilización general, que atienden a la razonable retribución de un director general, a razón de 2.500.-€ mensuales por un plazo de 18 meses, lo que asciende a la cantidad de 45.000.-€ abonables en periodo sospechoso que deben estimarse justificados; condenando a la demandada a la restitución del resto (882.949,00.-€), sin que nada deba restituir la concursada.
Deben estimarse así las pretensiones (i) y (iii) del suplico de la demanda; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde la interpelación judicial hasta la presente Resolución; y en los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil desde la presente hasta su completo pago.
SEXTO.- La subordinación del crédito por mala fe.
A.- Finalmente solicita la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se declare la mala fe de la concursada y de sus administradores sociales Sres. Desiderio y Dionisio , procediendo a la subordinación de los créditos que todos ellos puedan ostentar por imperativo del art.92.6º L.Co.
B.-Reiterando pronunciamientos anteriores [ SSTS 16.9.2010 ; 27.10.2012 ] la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 30.3.2017 [ROJ: STS 1221/2017 ] señala que '... Cuando el art. 73.3 LC regula las consecuencias de la mala fe en la contraparte del concursado, exige algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores. La mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo no requiere la intención de dañar, sino la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos, y se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico...'.
Pero tal doctrina resulta de aplicación, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3.10.2012 y de 7.12.2012 cuando nos encontramos ante actos bilaterales sujetos a restitución recíproca de las prestaciones por causa de dicha ineficacia negocial, de tal modo que cuando el acto atacado es una disposición unilateral -pago- su rescisión no conlleva el acto o negocio del que nace dicha obligación de pago, que resulta incólume; por lo que la calificación de los pagos como demala feno permiten la calificación subordinada del crédito nacido por la rescisión a favor de la demandada receptora del pago, pues de la ineficacia del pago nada tiene derecho a percibir.
En tal sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 5.4.2016 [ROJ: STS 1503/2016 ], con cita de Sentencia de igual Sala de 7.12.2012 [ROJ: STS 8314/2012 ] que '... La trascendencia de que concurra mala fe en la acreedora hipotecaria cuando se acuerda la rescisión del préstamo hipotecario por estimarse la acción de reintegración concursal, consiste en que se excepciona la regla de la simultaneidad en las restituciones que sean consecuencia de la rescisión, prevista como regla general en el art. 73.3 de la Ley Concursal , puesto que el crédito del acreedor de mala fe no tendrá la consideración de crédito contra la masa, cuya satisfacción ha de ser simultánea a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, sino que se considerará crédito concursal subordinado, como prevé el último inciso de ese precepto legal...'.
Procede por ello desestimar dicha pretensión (iv) respecto a la demandada REGGIM, no entrando a examinar la pretensión respecto a los administradores en cuanto no demandados ni llamados al proceso.
SÉPTIMO.- Costas.
Dispone el Art. 196.2 L.Co. que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo; por lo que estimada parcialmente la demanda no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de laADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil Grupo Inmobiliario Alvicorp, S.L.; contra la mercantil concursadaGRUPO INMOBILIARIO ALVICORP, S.L., representada por el Procurador Sr. De Grado Viejo y asistida del Letrado D. Lorenzo Manuel Gutiérrez Puertolas; y contra la mercantilINVERSIONES REGGIM, S.L., representada por el Procurador Sr. Bufalá Balmaseda y asistida del Letrado D. Antonio Jesús Uceda Sosa; debo:
1.-Declarar la ineficacia de los pagos realizados por importe de 882.949.-€, declarándose en consecuencia la rescisión de tales actos considerados individualmente, condenando a la demandada a la reintegración de dicho importe a la masa activa de la concursada; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde la interpelación judicial hasta la presente Resolución; y en los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil desde la presente hasta su completo pago.
2.-Declarar que no existe ninguna contraprestación que restituir con cargo a la masa como consecuencia de las rescisiones interesadas a favor de la demandada.
3.- Desestimar las demás pretensiones formuladas, absolviendo de las mismas a las demandadas; sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, siendo susceptible deRECURSO DE APELACIONante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo deVEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0267_18] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
