Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 292/2009 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

SENTENCIA Nº .

En la villa de Madrid, a VEINTITRES DE ABRIL DE DOS MIL DIEZ.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguido en este Juzgado con el Nº 292/09; seguidos a instancia de D. Torcuato y DÑA. Abilio , quienes compareciaron representados por el Procurador Sr. Vila Rodríguez y asistido del Letrado D. Juan Carlos Almeida Rodríguez; contra GESTIÓN Y PROMOCIÓN URBANISTICA ANVAR, S.L., no comparecida en éste incidente; y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil Gestión y Promoción Urbanística Anvar, S.L., declarada en concurso en proceso concursal nº 701/08 de este Juzgado; y; sobre impugnación de informe de administración; y,

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado demandante formuló demanda de fecha 18.3.2009 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico de la demanda se excluyera a los citados demandantes de la relación de acreedores; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones, así como los documentos unidos a la demanda.

SEGUNDO.- Previo requerimiento por Diligencia de 14.5.2009 para la subsanación de defecto de copias, por Providencia de fecha 17.7.2009 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.- Por escrito de fecha 19.10.2009 de la Administración concursal se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma, alegando los hechos y fundamentos que constan en su escrito, acompañando los documentos unidos.

No compareció la concursada.

CUARTO.- Admitidas a trámite las contestaciones, quedaron los autos para resolver mediante Diligencia de 22.4.2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Rectamente entendido lo pretensionado por los actores es la exclusión del crédito a su favor (por importe de 240.000.-?) que la Administración concursal ha inlcuido en su informe provisional, alegando que como la concursada no podrá cumplir las obligaciones a su cargo nacidas de contrato (entregar una vivienda de las que se comprometió a edificar, por el indicado valor), tal incumplimiento deberá producir la reversión del bien permutado a la propiedad de los actores, lo que exite la exclusión de su crédito.

Tal pretensión debe ser desestimada. De la lectura de la escritura pública de 14.6.2007 resulta que los actores permutaron con la concursada una finca de su titularidad a cambio de recibir la propiedad de una vivienda y una plaza de garaje a edificar en el futuro, en el plazo de cinco años desde la escritura.

Respecto a tal contrato señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 13 de diciembre de 1999 [RJ 19999020 ] que "...El contrato celebrado entre los cónyuges demandantes y la demandada «Playas de Oropesa, SA», documentado en escritura pública de fecha 26 de agosto de 1982, cuyo cumplimiento se pide en la demanda, tenía por objeto la cesión de un solar por los actores a cambio de dos locales en los edificios que tenía proyectados construir la sociedad demandada en el solar que resultaría de la agregación de uno de su propiedad y el cedido por los actores cuya calificación correcta es la de ser un contrato atípico «do ut dos» no encajable en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el Código Civil, aunque pueda asimilarse a la permuta con prestación subordinada de obra subsumible por analogía en el art. 1538 del Código Civil (Sentencia de 24 de noviembre de 1993 [ RJ 19939210 ] y las en ella citadas); tal contrato, como atípico que es, vendrá regulado por las estipulaciones de las partes y, en su caso, por las normas reguladoras del contrato de permuta y, por remisión del art. 1541 del citado Código , del contrato de compraventa. Instado como se dice el cumplimiento de dicho contrato, resulta inaplicable el art. 1588 del Código Civil para resolver la cuestión litigiosa, aparte de que dicho artículo que se limita a describir o definir dos modalidades del contrato de obra, no es idóneo, por su generalidad, para fundar sobre él un motivo de casación; otro tanto ha de decirse del art. 1091 del Código Civil que se limita a establecer la fuerza vinculante de las obligaciones nacidas de contrato. Procede en consecuencia la desestimación del motivo...", añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Astiruas, Sección 7ª, de 30.3.2004 [AC 20041446 ] que "...Por otra parte en lo que atañe al tipo de contrato celebrado, según el Tribunal Supremo en Sentencia de 5-7-89 ( RJ 19895400 ) , el contrato sigue el decurso de los que recaen en cuanto a la contraprestación del receptor del terreno o solar en la denominada «res speratae», habiéndose iniciado su contemplación con ribetes definitorios como una permuta especial en la que uno de los permutantes transmite al otro -salvo pacto de reserva de dominio- la propiedad de un solar edificable de que es dueño, mientras que el segundo, constructor o empresario, asume la obligación de entregar a aquél locales o pisos del edificio que se compromete a construir sobre dicho local; que la doctrina patria suele hablar de permuta de solar por cosa futura y varias sentencias del Tribunal Supremo hablan de permuta sin más (las que cita dicha resolución), siendo la de 24-10-83 ( RJ 19835340) , la que lo ha contemplado con mayor nitidez: el negocio de cesión de solar por pisos y locales en el edificio a construir es calificado por la jurisprudencia de contrato atípico «do ut des», no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el Código Civil ( LEG 188927 ) , aunque presente notas que le aproximen a la permuta e incluso subsumible por analogía dentro de los términos del artículo 1538, aunque uno de los bienes de intercambio no tenga aún existencia real en el momento de practicarse, por lo que se tratará de una prestación de cosa futura que se corresponde con otra presente... y sobre todo se contemplan los problemas del cumplimiento defectuoso de la prestación en cuyo caso es posible la resolución del artículo 1504 y el general del artículo 1124 del Código Civil, siempre que el constructor no haya construido. A partir de 1983 la jurisprudencia se decanta por la denominación de contrato atípico o innominado do ut des, sin olvidar mencionar sus analogías con la permuta y en ocasiones con el contrato de obra. Ahora bien llámese permuta especial o contrato atípico, se concede especial importancia a la voluntad de los contratantes (artículo 1255 CC ) y a falta de voluntad expresa serán aplicables al contrato, las normas que establece el Código Civil para la compraventa o permuta en su caso y en relación con los problemas de la obligación de hacer del constructor, algún que otro precepto regulador del arrendamiento de obra. En la sentencia de 1-12-00 ( RJ 20009171 ) se insiste en que es un contrato atípico conectado con el de compraventa, el de permuta y el de arrendamiento de obra. En la sentencia de 19-7-02 ( RJ 20029097 ) se señala: Este contrato se califica de permuta, aplicando lo dispuesto en el artículo 1446 del Código Civil ( LEG 188927) ya que la intención de las partes se manifiesta claramente en este sentido y, además, el valor de la cosa (el solar y el 45% de la edificación futura) es muy superior al dinero entregado. Como permuta, es una permuta de cosa futura, ya que el objeto es una cosa presente -el solar- que se obliga a entregar una parte a cambio de una futura -parte de la nueva edificación- que la otra parte permutante se obliga a entregar cuando construya la edificación que asimismo se obliga a hacer. La jurisprudencia ha contemplado este contrato y lo ha calificado de contrato de permuta atípico: sentencias de 31 de octubre de 1986 ( RJ 19866024) que recoge jurisprudencia anterior, 5 de julio de 1989 ( RJ 19895400) , 10 de marzo de 1990 ( RJ 19901685) , 7 de junio de 1990 ( RJ 19904741) , 18 de diciembre de 1990 ( RJ 199010286) , 7 de mayo de 1993 ( RJ 19933459) , 30 de septiembre de 1993 ( RJ 19936660) y 24 de noviembre de 1993 ( RJ 19939210 )...".

TERCERO.- Resulta con claridad de tal doctrina jurisprudencial que el contrato que nos ocupa es incardinable en la indicada categoría de "contrato de permuta con obligación accesoria de obra", de tal modo que entregada la propiedad por los actores a favor de la concursada, sólo restan en ésta las obligaciones de edificar lo proyectado y entregar parte de la obra futura a los cedentes del suelo; obligaciones unilaterales al tiempo de la declaración concursal que merecen el trato concursal señalado en el art. 61.1 L.Co ., atribuyendo a las obligaciones pendientes a cargo de la deudora el tratamiento concursal que corresponda, no siendo admisible dentro del concurso la resolución contractual por incumplimiento de la concursada de su obligación accesoria de ejecución de obra -que será principal para los futuros adquirentes de las distintas viviendas o locales- para con el cedente en permuta ni por incumplimiento de la obligación esencial de entrega a aquel; señalando en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de abril de 2009 [RJ 20094372 ] que "...La cuestión, por tanto, no es si la sociedad que contrató con los demandantes incumplió o no, pues claro está su incumplimiento que nadie discute, ni tampoco si el contrato incumplido era o no de compraventa, pues nadie ha mantenido esta calificación, sino si, declarada en quiebra la parte contratante que adquirió la propiedad del solar, la otra parte puede recuperarla al margen de la quiebra. El problema de las relaciones jurídicas preexistentes a la quiebra aparece hoy regulado, con referencia al concurso, en los arts. 61 a 70 de la Ley Concursal de 2003 ( RCL 20031748 ) , disponiendo el apdo.1 del art. 61 que trata en particular del caso de un contrato con obligaciones recíprocas en el que una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra no, que el crédito o la deuda que corresponde al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Se adopta, pues, una solución similar a la de la jurisprudencia anterior a la Ley Concursal, pues la sentencia de 2 de enero de 1978 no es una resolución aislada ya que su criterio se encuentra también en la sentencia de 23 de abril de 2003 (RJ 20033529) (rec. 2810/97 ) al negar un derecho de ejecución parcial sobre el patrimonio de la quebrada a un contratista que había cumplido íntegramente sus obligaciones para con aquélla y pretendía conservar el dominio sobre los materiales aportados a la obra, respuesta por demás similar a la que, en relación con una sociedad declarada en estado de suspensión de pagos a la que se oponía una reserva de dominio no inscrita, dio la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2000 (RJ 20003233) (rec. 1870/95 )...".

Por todo ello, procede desestimar la demanda formulada, pues si bien es cierto que la concursada está actualmente incumpliendo su obligación accesoria de obra -pues la edificación en terreno cedido está paralizada-, y es igualmente cierto que aún no ha finalizado el plazo para el cumplimiento de la obligación esencial de entrega de la vivienda y plaza de garaje, el tratamiento de tales obligaciones pendientes a cargo de una de las partes -la concursada- deben quedar sujetas a la normativa concursal -art. 61.1. L.Co .-, haciendo inadmisible la resolución contractual por incumplimiento.

CUARTO.- Dispone el Art. 196.2 L.Concursal que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo.

Ahora bien, estimando éste Tribunal que los temas planteados resultan seriamente dudosos en Derecho, al no haber jurisprudencia sobre una Ley novedosa, que sólo se asentará tras el paso del tiempo y una prolongada labor de la doctrina científica y jurisprudencial, procede no hacer imposición de las costas, de tal modo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitades.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda formulada a instancia de D. Torcuato y DÑA. Abilio , quienes compareciaron representados por el Procurador Sr. Vila Rodríguez y asistido del Letrado D. Juan Carlos Almeida Rodríguez; contra GESTIÓN Y PROMOCIÓN URBANISTICA ANVAR, S.L., no comparecida en éste incidente; y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil Gestión y Promoción Urbanística Anvar, S.L., declarada en concurso en proceso concursal nº 701/08 de este Juzgado; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas; manteniendo el informe de la Administración concursal en lo que interesa y afecta a la parte actora; sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, NO siendo susceptible de recurso alguno, pero las partes podrá reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.