Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 296/2009 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a CUATRO DE ABRIL DE DOS MIL ONCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguido en este Juzgado con el Nº 296/09 ; seguidos a instancia de DÑA. Susana y de DÑA. Carolina , quienes comparecieron representados por la Procuradora Sra. Miana Ortega y asistida del Letrado D. Javier Miana Ortega; contra la mercantil concursada GESTIÓN Y PROMOCIÓN URBANÍSTICA ANVAR, S.L. , representada por la Procuradora Sra. Escudero Gómez y asistida del Letrado D. Gonzalo Domínguez Ruiz, no comparecida en el presente incidente; y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil concursada, declarada en concurso en proceso Nº 701/08 de este Juzgado; sobre impugnación de informe provisional [art. 96 L.Co .] ; y,

Antecedentes

PRIMERO.- Los expresados demandantes formularon demanda de fecha 18.3.2009 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando: a.- se declare que el crédito de las demandantes debe ser reconocido mediante la inclusión del derecho a la entrega de las fincas señaladas en el hecho 1º de la demanda; y b.- subsidiariamente se valoren las fincas en los valores reales de mercado que tengan cada una de las fincas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones, así como los documentos unidos a la demanda.

SEGUNDO.- Previa subsanación de defecto de copias, por Providencia de fecha 19.10.2010 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.- Por escrito de 17.11.2010 de la Administración concursal se manifestó su oposición a la demanda formulada, en base a las alegaciones que constan en su escrito, interesando la desestimación de la misma.

No compareció en las actuaciones la concursada ni las demás partes personadas, pese a estar emplazadas en debida forma.

CUARTO.- No formuladas contestaciones a la demanda, por Diligencia de 20.1.2011 y acordada la celebración sin vista, quedaron los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal [-en adelante L. Co-]; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal.

SEGUNDO.- De la lectura de la demanda y concretamente de su suplico resulta la confusión y oscuridad existentes en la misma. En un intento de determinar qué es lo pedido y la causa de pedir, resulta que por el estrecho cauce del art. 96 L.Co . y en impugnación del crédito reconocido (crédito privilegiado especial del art. 90.4 L.Co .) se realizan dos peticiones, una principal en virtud de la cual solicita que el crédito contemple la dación en pago de las fincas señaladas en demanda (tres viviendas, una plaza de garaje y un trastero), así como una subsidiaria en la cual solicita que manteniéndose el reconocimiento y su calificación se incremente el importe del crédito al valor en subasta de cada una de las fincas señaladas en demanda.

TERCERO.- Comenzando con el examen de la pretensión principal, debe señalarse que -rectamente entendido- lo pedido por las demandantes es el mantenimiento del crédito reconocido y su calificación, para sosteniendo la disconformidad con su importe, solicitar la inclusión de la obligación de entrega o dación en pago de las fincas señaladas en la escritura de permuta por cesión de suelo por vuelo de 14.7.2005.

Para resolver tal cuestión debe significarse que de la documentación unida a la demanda resulta que por escritura pública de 14.7.2005 los actores formalizaron contrato de permuta (cesión de suelo por vuelo), en virtud de la cual cedían en permuta a la concursada una casa y el solar de su propiedad en la Calle Méndez de Getafe, valorando dicho inmueble en 585.986,75.-?; y todo ello a cambio de recibir en un futuro edificio de viviendas y garajes ejecutados por la concursada, la titularidad de determinados pisos, trasteros y garajes.

CUARTO.- En interpretación de tal tipología de negocio jurídico, señala -por todas- la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2007 (RJ 20073515), que "...Un contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (pisos o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura, por lo que ya se consideró en la Sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992 (RJ 19925134) que "al versar sobre una cosa speratae, aunque esté determinada, sólo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio sobre la obra que, una vez terminada, medie el inexcusable requisito de la entrega o - traditio- ». Se origina, en definitiva, un cambio de cosa presente, como es el solar o la parcela, por otra futura, la parte de superficie construida que se pacta, de la obra a realizar, de tal manera que el otorgamiento de la escritura de permuta o aportación del suelo edificable implica su entrega, pero sin que pueda operar la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil ( LEG 188927), en relación con las futuras viviendas o locales, por ser bienes que no existen en ese momento. Por todo ello, la jurisprudencia de esta Sala ha catalogado este tipo de contratos como atípicos, diferenciándolos, pese a la denominación que les hayan podido dar los contratantes, del contrato de permuta de bienes presentes, en que las cosas a intercambiar existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes, de tal manera que, en la modalidad contractual que ahora se examina, admitida por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 13 de marzo (RJ 19972475) y 3 de octubre de 1997 (RJ 19976965 ), 1 de diciembre de 2000 (RJ 20009171 ), 26 de febrero de 2001 (RJ 20012613 ) y 6 de febrero de 2002 (RJ 2002992) «...no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio...»(Sentencia de 26 de abril de 2007 (RJ 20072393)). En definitiva, no cabe prescindir en estos casos del requisito del "modo", pues la entrega necesaria para la adquisición del dominio sólo se podrá materializar al tiempo de la efectiva construcción y entrega de la posesión de la vivienda en cuestión a los permutantes, incluso en casos como el presente en que se elevó el contrato de permuta a escritura pública ...".

Atendiendo a tal doctrina resulta que al tiempo de la declaración concursal de la constructora cesionaria del terreno, existía en su pasivo un derecho obligacional de entrega de cosa futura y determinada; obligación no dineraria que debe tener reflejo en la conformación del pasivo y de la lista de acreedores, no existiendo a cargo de las cedentes de los inmuebles obligación esencial pendiente de cumplimiento.

QUINTO.- Si tal es la naturaleza del contrato atípico que nos ocupa, debe recordarse que es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 23.12.2010 [Roj: SAP PO 3059/2010], dictada en un supuesto similar al que nos ocupa, se señala que "... En el Derecho concursal previgente nada se preveía respecto de los contratos bilaterales pendientes de cumplimiento en el momento de la declaración judicial de la insolvencia, más allá de algunas normas especiales, como la contenida en el art. 909.8 del CCom , relativa a la compraventa con precio pendiente de pago por parte del quebrado. La LC regula en los arts. 61 a 63, los efectos del concurso sobre los contratos celebrados por el concursado con terceros que antes de la declaración del concurso estén pendientes de cumplimiento por una o por ambas partes; el problema se plantea con referencia a los contratos bilaterales o recíprocos, pues claramente los unilaterales determinarán el reconocimiento del crédito del tercero que resulte acreedor o la exigencia frente a éste del crédito para integrarlo en la masa activa. El régimen legal parte de una elemental distinción entre los contratos bilaterales que, al tiempo de la declaración del concurso, se encuentren pendientes de cumplimiento: a) por una sola de las partes, al haber cumplido la otra íntegramente su prestación; y b) por ambas partes, ninguna de las cuales ha cumplido. A efectos de resolución será trascendente también la distinción entre contratos de tracto único y de tracto sucesivo. En lo que ahora ocupa, el carácter bilateral y sinalagmático del contrato de compraventa no ofrece lugar para la duda. Para los contratos bilaterales en los que, al tiempo de la declaración del concurso, una de las partes haya cumplido íntegramente su prestación, el primer apartado del art. 61 dispone que el crédito o la deuda que corresponda al concursado se incluirán en la masa activa o en la pasiva. Proyectando tal regulación sobre la hipótesis de hecho que aquí se considera, de contratos de compraventa de vivienda en los que el concursado es el constructor, ello supondrá que el comprador, caso de haber pagado íntegramente el precio, sin otras obligaciones a su cargo, será titular de un crédito a la entrega de la finca, valorable en dinero a los solos efectos de cómputo, en la forma que previene el art. 88 ...".

Añade la citada Sentencia de igual Audiencia y Sección de 16.11.2010 [Roj: SAP PO 2685/2010] que "...El art. 61.1 establece que en los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Lo anterior implica que el permutante debe ser considerado acreedor concursal, como así ha ocurrido en el presente concurso, y a tal fin sirve la regla establecida en el art. 88 LC cuyo apartado primero acude a la fecha de declaración del concurso para el cómputo de créditos expresados en otra moneda, y que los créditos que tuvieran por objeto prestaciones dinerarias futuras se computarán por su valor a la fecha de la declaración del concurso, efectuándose su actualización conforme al tipo de interés legal vigente en ese momento. Su consideración y el efecto que produce sobre el contrato, viene impuesto por el art. 61.1 LC , de forma que, con carácter general no tendrá cabida la resolución contractual por incumplimiento, pues esta posibilidad se reserva en el art. 61.2 LC a los supuestos de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, y tampoco cabe instar el cumplimiento in natura mediante la exigencia de entrega del bien pues de este modo, además de ir contra lo expresamente establecido en el art. 61.1 LC , violenta el principio de universalidad concursal de la masa activa en cuanto provocaría la salida de la misma determinados bienes fuera de los supuestos expresamente establecidos (arts. 76 y ss LC , y especialmente el art. 80 LC como antes se ha indicado), y del mismo principio respecto de la masa pasiva por cuanto, como se ha indicado, el art. 61.1 convierte al permutante en acreedor concursal, por lo que debe integrarse en la masa pasiva tal y como establece el art. 49 LC ...".

SEXTO.- Atendiendo a tal regulación y doctrina jurisprudencial debe concluirse en el presente caso que formalizada la escritura de permuta de bienes inmuebles a cambio de viviendas a edificar en un futuro y perfeccionada la entrega al cesionario- constructor-concursado en fecha 14.7.2005, edificadas las mismas y finalizadas las obras con las licencias pertinentes, las obligaciones bilaterales pendientes de cumplimiento solo pesaban al tiempo de la declaración concursal sobre el concursado, en cuanto obligado a la entrega en pago de parte de dichos bienes inmuebles edificados; de lo que resulta la sujeción de tal obligación a lo dispuesto en el art. 61.1 L.Co ., careciendo las demandantes de acción para exigir la identidad de la prestación en su cumplimiento; y ello sin perjuicio de su mero cómputo en dinero a que se refiere el art. 88 L.Co . para la homogénea conformación de los pasivos y el ordenado y adecuado desarrollo del proceso concursal en sus distintas fases de convenio o de liquidación.

SEPTIMO.- Subsidiario a lo anterior y para el caso de su desestimación, conformes con la inclusión crediticia y su calificación, solicitan las demandantes la sustitución de los "valores para subasta" por los valores de mercado, de tal modo que siendo éstos superiores a aquellos, deben ser estos los tenidos en cuenta para su inclusión en el pasivo.

Para resolver tal pretensión debe sostenerse que en sede concursal la necesaria elaboración del listado provisional y definitivo de acreedores en su fase común, como elemento esencial para poder alcanzar el concurso sus propios fines [sea por el cauce del convenio o de la liquidación] exige el cómputo en dinero [art. 88.1 L.Co .], de tal modo que las obligaciones o prestaciones no dinerarias que pesen sobre el concursado se computarán por "...el valor de las prestaciones a la fecha de la declaración del concurso ...".

Pero siendo ello cierto, tal regulación no impone ni exige que dicho valor prestacional se determine atendiendo al valor del mercado, en cuanto tal mecanismo está dispuesto de modo exclusivo para la conformación y valoración de inventario [art. 82.3 L.Co .] en cuanto medio informativo a los acreedores respecto a la conformación de la masa activa y de su posible valoración en caso de liquidación concursal; pero tal mecanismo no puede ni debe resultar de aplicación para la realización del listado de acreedores y de la mera conversión en dinero de una futura prestación de dar cosa concreta y determinada, para su homogénea incorporación contable al listado de acreedores, pues la prestación debida es y sigue siendo la de hacer, no hacer o dar [art. 1088 C.Civil ].

Siendo ello así, resulta en la presente causa que por acuerdo contractual entre las partes y al tiempo de la cesión por permuta se estableció el valor de las prestaciones de cada una de las partes, llegando incluso a establecer pagos por los excesos o defectos en las adjudicaciones; de lo que resulta que nos encontramos antes prestaciones con valor concreto y determinado por voluntad de los contratantes, con exclusión de toda especie de deuda de valor.

En efecto, sosteniendo las demandantes que el art. 88.3 L.Co . incorpora una cláusula de valor [-de tal modo que el cómputo de la prestación vendría determinado a un elemento móvil o subyacente, cual es el valor de mercado de las viviendas, trasteros y garajes adquiridos-] lo que pretenden las demandantes es recoger en el listado de acreedores tales variaciones, con olvido de que por su propia voluntad la reciprocidad de las prestaciones y su valoración quedaron determinadas en el contrato de permuta como elemento esencial del mismo [-pues el precio y la cosa a construir lo son-], excluyendo en la fijación del precio de la cosa y de la contraprestación en dinero toda cláusula de valor, por lo que mal puede pretender su invocación cuando el origen de la obligación en que consiste la prestación de dar es el contrato de permuta en el que las partes fijaron el importe en que las valoraban y que deberían incorporarse a la perfección de la cesión de lo edificado.

Pero aún más, pretenden las demandantes que mientras las prestaciones dinerarias a su cargo [para compensar el exceso de adjudicación] deben permanecer invariables en cuanto deudas dinerarias, la prestación a cargo de la concursada debe determinarse por criterios de mercado al tiempo de la declaración concursal; pretensión que desdibuja la configuración del sinalagma diseñado por las partes, altera la reciprocidad entre las consentidas y valoradas prestaciones contractuales e infringe el art. 88.3 L.Co ., en cuanto el mismo no recoge una cláusula de valor como sostienen las demandantes.

OCTAVO.- Dispone el Art. 196.2 L.Co . que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo; pero concurriendo serias dudas de Derecho, derivadas de la novedad legislativa y la ausencia de jurisprudencia consolidada, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda formulada a instancia de DÑA. Susana y de DÑA. Carolina , quienes comparecieron representados por la Procuradora Sra. Miana Ortega y asistida del Letrado D. Javier Miana Ortega; contra la mercantil concursada GESTIÓN Y PROMOCIÓN URBANÍSTICA ANVAR, S.L. , representada por la Procuradora Sra. Escudero Gómez y asistida del Letrado D. Gonzalo Domínguez Ruiz, no comparecida en el presente incidente; y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil concursada, declarada en concurso en proceso Nº 701/08 de este Juzgado; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, NO siendo susceptible de recurso alguno, pero las partes podrá reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.