Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 328/2015 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCEDIMIENTO: Incidente nº 328/15

DIMANANTE: Concurso nº 748/13 [RIBEREÑA DE VIVIENDA SOCIAL, S.L.]

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a CINCO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con el Nº 328/15; seguidos a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil Ribereña de Vivienda Social, S.L.; contra la mercantil concursada RIBEREÑA DE VIVIENDA SOCIAL, S.L., declarada en concurso en proceso nº 748/13 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Bermejo Valiente y asistida del Letrado D. Antonio Serrano Soladado; y contra la entidad CEDOS CAPITAL HUMANO, S.L., representada por la Procuradora Sra. Albaladejo Díaz Alabart y asistida de la Letrado Dña. Silvia Santiago Pérez; sobre acción de reintegración; y,

Antecedentes

PRIMERO.-El expresado demandante formuló demanda de fecha 18.3.2015 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico de la demanda:

1.-se declare el carácter judicial y se acuerde la ineficacia y por tanto deje sin efecto la escritura de adquisición de autocartera, permuta de participaciones coiales por acciones por importe de 506.406,99.-€, otorgada por la concursada a favor de la demandada en fecha 13.11.2012 ante el Notario D. Francisco Calderón Álvarez; y 2.-costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, acompañando la documental unida.

SEGUNDO.-Por Providencia de fecha 24.4.2015 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.-Por escrito de fecha 18.5.2015 del Procurador Sr. Bermejo Valiente en representación de la concursada se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

De igual modo por escrito de 1.6.2015 de la Procuradora Sra. Albaladejo Díaz Alabart en representación de la codemandada se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

CUARTO.-Admitidas a trámite las contestaciones, por Providencia de fecha 16.6.2015 se acordó la inadmisión de los medios de prueba propuestos y de conformidad con el Art. 194 L.Co. se acordó la resolución del incidente sin necesidad de vista; quedando los autos conclusos para resolver.

QUINTO.-Recurrido en reposición dicho pronunciamiento y sustanciado el mismo fue desestimado por Auto de 20.1.2016; quedando los autos para resolver mediante Providencia de 30.3.2106.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Acción ejercitada.- Motivos de oposición.

A.-Solicita la administración concursal demandante la declaración de ineficacia de la escritura 13.11.2012 de adquisición de autocartera y permuta de participaciones sociales, sosteniendo -en esencia-:

1.-que la mercantil CEDOS CAPITAL HUMANO, S.L. era titular de 1.189 participaciones sociales de la mercantil concursada RIBEREÑA DE VIVIENDA SOCIAL, S.L.;

2.-que en junta general de 13.11.2012 la mercantil luego concursada RIBEREÑA DE VIVIENDA SOCIAL, S.L. acordó adquirir las participaciones sociales de CEDOS CAPITAL HUMANO, S.L. para proceder a ejecutar un acuerdo de reducción de capital social en el importe y participaciones sociales antes indicadas;

3.-que en dicha fecha la mercantil luego concursada RIBEREÑA DE VIVIENDA SOCIAL, S.L. era titular de 246 acciones de la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES DEL TAJO, S.A.;

4.-que en ejecución de dichos acuerdos y pactos por escritura de 13.11.2012 RIBEREÑA DE VIVIENDA SOCIAL, S.L. procede a adquirir de CEDOS CAPITAL HUMANO, S.L. las 1.189 participaciones sociales que integra en su autocartera, procediendo al pago del precio de las mismas mediante la entrega y permuta a CEDOS CAPITAL HUMANO, S.A. de las 246 acciones de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES DEL TAJO, S.A. titularidad de la concursada;

5.-que al tiempo de la adquisición y permuta de participaciones sociales la adquirente-permutante era persona especialmente relacionada con la concursada;

6.-que RIBEREÑA fue declarada en concurso por Auto de 13.11.2013.

En base a tales hechos y con invocación del art. 71.3.1ª L.Co. solicita la administración concursal se declare la ineficacia de dichos contratos de adquisición y permuta.

B.-Frente a ello vienen a oponerse totalmente y sostener las demandadas:

1.-que no existe perjuicio para la concursada, siendo que la perjudicada por dicha operación fue la codemandada CEDOS CAPITAL HUMANO;

2.-que la adquisición de acciones propias por parte de la concursada no tuvo otra finalidad que permitir la supervivencia de la sociedad mediante la reducción del capital social para dar respuesta a la reducción del patrimonio por causa de pérdidas;

3.-que al tiempo de la adquisición y permuta la situación entre los socios de la concursada era de abierto enfrentamiento, de tal modo que ostentando dos de los socios [D. Cristobal y la mercantil Pontón Romano, S.L.] el 50% del capital social, los demandados CEDOS CAPITAL y D. Guillermo eran titulares del otro 50%, por lo que el desbloqueo exigía la entrega o venta de las participaciones sociales;

4.-que el valor de las acciones de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES DEL TAJO, S.A. era muy superior al valor de las participaciones dadas en permuta, por lo que ningún perjuicio se causó a la deudora luego concursada;

5.-que siendo cierto que el valor delas acciones de FOMENTO estaban sobrevaloradas, ello no causó perjuicio a la concursada, pues aún con tal sobrevaloración si se atiende al neto patrimonial de ambas sociedades al tiempo de la permuta las acciones tendrían un valor de 107.221,56.-€ y el de las participaciones sería de 506.406,99.-€; por lo que el perjuicio lo sufrió la demandada;

6.-que con posterioridad a la permuta atacada por escritura de 19.12.2013 CEDOS CAPITAL dio en pago a sus propios administradores sociales [D. Vicente y D. Alberto ] las 1.187 participaciones sociales en pago de deudas;

7.-que con posterioridad a la permuta atacada, mediante escritura de 4.3.2014 la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES de una parte, y D. Vicente y D. Alberto de otra, acordaron la permuta de de la totalidad de las participaciones sociales de CEDOS CAPITAL a cambio de una finca rústica en la localidad de Aranjuez (Madrid) con una extensión de 31.631 m2;

8.-que consecuencia de la operación atacada:

a.- la concursada conserva en autocartera las participaciones propias adquiridas a CEDOS CAPITAL;

b.- FOMENTO conserva en autocartera las participaciones (antes acciones) entregadas a CEDOS CAPITAL;

c.- D. Vicente y D. Alberto son dueños de la finca rústica de Aranjuez (Madrid);

9.-que de ser estimada la demanda CEDOS CAPITAL ocuparía nuevamente la posición de socio, generando nueva conflictividad social.

TERCERO.- Elementos de la acción de reintegración.

A.-Atendiendo a la vigente regulación concursal, para la prosperabilidad de la acción de reintegración por la vía de la rescisión del Art. 71 y ss de la L.Co., es necesario: 1.-que se trate de un actodel deudor, entendido en sentido amplio y comprensivo tanto de acciones u omisiones, sean contratos, disposiciones, actos extintivos de obligaciones, atribuciones solvendi/donandi/credendi causa, comportamientos expresos o tácitos, etc; 2.-que dicho acto -no sus efectos- se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; y 3.-que haya supuesto tal acto un perjuicio para la masa activa, bastando para la concurrencia de este presupuesto que el acto haya disminuido el patrimonio de la concursada o haya impedido su razonable incremento, debiendo valorarse tal perjuicio desde la perspectiva de la pars conditioy de la pluralidad de acreedores, lo que supone incluir no solo aquellos actos que supongan una minoración del activo patrimonial, sino aquellos actos o disposiciones de la concursada que sin alterar el neto patrimonial supongan una alteración de la necesaria paridad de trato en el periodo temporal señalado -donde se incluirían los pagos realizados por el deudor a alguno de sus acreedores, en el periodo temporal señalado y en perjuicio de los demás-.

B.-El Tribunal Supremo en reciente doctrina ha ido perfilando el concepto de perjuicio en el ámbito de las acciones de reintegración concursal. La Sentencia del Alto Tribunal de 26.10.2012 [ROJ: STS 7155/2012] establece que '... El art. 71.1 LC declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa, al margen de si existió o no intención fraudulenta. El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude. El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puedo equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, mes o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso. El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización, en principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa...'.

C.-Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.4.2012 [ROJ: STS 4181/2012 ] que '... para decidir si un acto supone un detrimento del patrimonio y si está justificado deberá analizarse en el contexto en el que se desarrolla, sin aislarlo artificiosamente de los que constituyen su causa jurídica y sus consecuencias, ya que en otro caso se llegaría a la absurda conclusión de que todos los pagos o actos que suponen una disminución del patrimonio suponen siempre un perjuicio para la masa, aunque fuesen debidos y constituyesen la justa contraprestación de bienes o servicios obtenidos a cambio, en virtud de contratos onerosos con obligaciones recíprocas...'.

CUARTO.- Disposiciones onerosas a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor. Adquisición de autocartera por la deudora transmitida por uno de los socios [art. 71.3.1ª L.Co.].

A.-No discutido y admitido como hecho pacífico que la demandada era titular del 35,20% del capital social de RIBEREÑA a la fecha de la adopción del acuerdo social de adquisición de autocartera y de permuta de acciones de 13.11.2012, instrumentado mediante su canje en escritura de 13.11.2012, resulta que la misma se encuentra dentro del ámbito de personas especialmente relacionadas del art. 93.2.1º L.Co. en relación con el art. 71.3.1º L.Co.

Aunque no acumulados, por si íntima conexión entre ellos, debe examinarse tal cuestión en unión de las cuestiones planteadas en ICO nº 255/15.

B.-Dispone el art. 71.1 L.Co. que '... Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta...'; y en el ámbito de las presunciones de perjuicio de los apartados 2º y 3º de dicho precepto, señala éste último que '... 3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado...'.

Resulta de ello que la adquisición por la deudora de las acciones y participaciones sociales de un socio o accionista cuya participación sea igual o superior a la señalada en el art. 93.2.1ºL.Co. [sea cual fuera el montante o porcentaje del capital transmitido] aparece sujeto a la presunción ' iuris tantum' de perjuicio para la masa; afirmando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.12.2015 [ROJ: SAP B 12125/2015 ] que '... En efecto, es cierto, como sostiene la administración concursal, que podemos presumir el perjuicio de los contratos impugnados, conforme a lo dispuesto en el artículo 71.3º-1º de la Ley Concursal , por cuanto la compra se llevó a cabo a favor de personas especialmente vinculadas con la concursada. En el momento de la transmisión los compradores eran socios de TECNICAS APLICADAS DE LA CHAPA S.L. con un porcentaje del capital social superior al 10%. Esa condición la perdieron precisamente con la venta de sus participaciones...'.

Siendo por tanto carga procesal de la demandada acreditar y probar que la adquisición cuyo precio fue abonado mediante la entrega de acciones de la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES DEL TAJO, S.A. (actualmente transformada en S.L.) no causó perjuicio, la cuestión a resolver se reduce a examinar los argumentos sostenidos por las demandadas en tal sentido.

C.-Afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 8.11.2012 [ROJ: STS 7746/2012 ] que acto perjudicial para la masa activa '... son los actos del concursado que implican una disminución injustificada de su patrimonio...', añadiendo que '... ello no supone que no puedan ser rescindidos otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par conditio creditorum (paridad de trato de los acreedores)...'.

Afirma la citada Resolución que '... En definitiva el texto de la norma es suficientemente claro y la expresión 'actos perjudiciales para la masa activa' permite distanciar la idea del perjuicio de la de disminución y la del patrimonio del deudor de la de la masa pasiva, ya que la Ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado (en este sentido, sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , 662/2010, de 27 de octubre , 801/2010, de 14 de diciembre , y 210/2012, de 12 de abril )...'.

D.-Si tal es el parámetro de ponderación del perjuicio, entendiendo éste como detrimento o disminución del patrimonio y su valoración, atendiendo al mismo debe analizarse la argumentación y medios probatorios acompañados por las demandadas; debiendo concluirse que de la presunción de perjuicio no resulta desvirtuada.

En efecto, dejando al margen las alegaciones de las demandadas respecto a la confrontación entre socios con porcentajes de bloqueo entre sí [-en cuanto la norma societaria recoge distintas soluciones que no pasan necesariamente por la adquisición de auto-cartera-], resulta que afirmando las demandadas que del canje de participaciones por acciones resultó un incremento patrimonial en la deudora luego concursada superior a los 399.000.-€ nada se acredita y prueba respecto a ello.

Tal ponderación se realiza mediante la sencilla regla de dividir el neto patrimonial al tiempo de la permuta por el nº de acciones o participaciones que conformaban el capital social, lo que como es sabido expresa el denominado 'valor contable' de una acción o participación; pero ello por sí solo en modo alguno acredita que dicha valoración se corresponda con su valoración de mercado, en cuanto requeriría la acreditación y prueba de que los activos están contabilizados correctamente atendiendo a su valor razonable [-y no a su valor de adquisición-] y que los pasivos contabilizados son reales y por cuantías correctas; prueba que no ha sido aportada por las demandadas.

Aún más, existiendo distintos métodos de valoración del precio de la acción o participación de una empresa [-métodos de flujos de caja, métodos basados en la cuenta de resultados, métodos basados en el balance de la empresa, y métodos mixtos-] resulta que la simple ponderación de uno de ellos respecto a una contabilidad que no se acredita correcta en sus valoraciones de activos y pasivos, resulta insuficiente para ponderar un precio medio derivado de varios métodos de valoración.

Procede, por ello, la estimación íntegra de la demanda.

QUINTO.- Alcance y efectos de la ineficacia.

A.-Dispone el apartado 1º del art. 73 L.Co. que la sentencia que estime la acción de reintegración declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.

B.-En la presente causa declarada la ineficacia de la adquisición de participaciones propias y de la permuta por ellas de acciones (hoy participaciones) procede que las partes procedan a restituirse dichos títulos de propiedad alícuota; debiendo estarse en caso de imposibilidad a lo dispuesto en el art. 73.2 L.Co., no siendo tal cuestión objeto del suplico de la demanda.

SEXTO.- Costas.

Dispone el Art. 196.2 L.Co. que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo; pero apreciando serias dudas de Derecho, derivada de la ausencia de una unívoca línea jurisprudencial en materia de gastos de formalización de hipoteca y de cancelación de la misma, así como por la novedad legislativa y su constante modificación que impide la formación de un cuerpo doctrinal pacífico y consolidado, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil Ribereña de Vivienda Social, S.L.; contra la mercantil concursada RIBEREÑA DE VIVIENDA SOCIAL, S.L., declarada en concurso en proceso nº 748/13 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Bermejo Valiente y asistida del Letrado D. Antonio Serrano Soladado; y contra la entidad CEDOS CAPITAL HUMANO, S.L., representada por la Procuradora Sra. Albaladejo Díaz Alabart y asistida de la Letrado Dña. Silvia Santiago Pérez; debo:

1.-declarar el carácter judicial y acordar la ineficacia de la escritura de adquisición de autocartera, permuta de participaciones sociales por acciones por importe de 506.406,99.-€, otorgada por la concursada a favor de la demandada en fecha 13.11.2012 ante el Notario D. Francisco Calderón Álvarez con el nº 1.759 de su protocolo;

2.-sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, siendo susceptible de RECURSO DE APELACIONante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de VEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0328_15] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.