Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Incidente nº 503/13
DIMANANTE: Concurso nº 1153/10 (ANCA CORPORATE, S.L.)
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a TRECE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS.
Vistos por el
SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de
INCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con el
Nº 503/13, actuando como
demandantesde calificación culpable el
MINISTERIO FISCAL; y como
demandadosy
personas afectadaspor la calificación, contra la concursada
ANCA CORPORATE, S.L., declarada en concurso en proceso Nº 1153/10 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Peñalver Garcerán y asistida del Letrado D. Ramón Hermosilla Gimeno; contra
0.-D.
Amador y contra 00.- D.
Edemiro , representado por la Procuradora Sra. Ortíz Cornago y asistida del Letrado D. Ramón Hermosilla Gimeno; contra
1.-GRUPO CORPORATIVO EMPRESARIAL DE LA CAJA DE AHORROS DE NAVARRA, representada por el Procurador Sr. Ceballos Albertos y asistida del Letrado D. Ramón Hermosilla Gimeno; contra
2.-D.
Jacinto
, representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistida del Letrado D. Francisco Prada Gayoso; contra
3.-DÑA.
Josefa
, representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistida del Letrado D. Francisco Prada Gayoso; contra 4.- D.
Ruperto , no comparecido en el presente incidente; contra
5.-GRANDES ÁREAS COMERCIALES DE ARAGÓN, S.A., representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; contra
6.-D.
Bruno y
7.-DÑA.
Marí Juana , representados por el Procurador Sr. García Fernández y asistidos del Letrado D. Juan José Núñez-Maturana Gutiérrez; contra
8.-D.-
Gines y
9.-DÑA.
Eloisa y
10.-D.
Olegario y
11.-D.
Jose Ángel y 12.- D.
Aquilino y 13.- D.
Erasmo y 14.- DÑA.
Santiaga , representados por el Procurador Sr. Pascual Peña y asistidos del Letrado D. Isaac Román García; contra 15.- D.
Miguel y 16.- D.
Jose Francisco , representados por el Procurador Sr. García Fernández y asistidos del Letrado D. Juan José Núñez-Maturana Gutiérrez; contra
17.- ESLABE, S.L., representada por la Procuradora Sra. González Ruiz y asistida del Letrado D. Miguel González Amblés; contra
18.-D.
Armando , representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistido del Letrado D. Javier Marquina Navarro; contra 19.- D.
Evaristo , representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistido del Letrado D. Javier Marquina Navarro; contra 20.- DÑA.
Encarnacion , representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistido de la Letrado Dña. Marta Pinillos Lorenzana; contra 21.- D.
Marcial , representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistido de la Letrado Dña. Marta Pinillos Lorenzana; contra 22.- D.
Virgilio y 23.- D.
Amador y 24.- DÑA.
Reyes , representado por la Procuradora Sra. Ortíz Cornago y asistida del Letrado D. Ramón Hermosilla Gimeno; contra 25.- DÑA.
Aurora , contra 26.- DÑA.
Irene , contra 27.- D.
Baldomero , representado por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago y asistido del Letrado D. Ramón Hermosilla Gimeno; contra 28.- D.
Fernando y contra 29.- DÑA.
Zaira , representados por el Procurador Sr. Rodríguez de Castro Rincón y asistidos del Letrado D. Alfredo Sánchez-Rubio Triviño; contra 30.- D.
Narciso , representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; contra 31.- D.
Jose Enrique , representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; contra
32.-D.
Arsenio
, representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; contra
33.-DÑA.
Eufrasia
, representada por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; contra
34.-D.
Florencio
, representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; contra
35.-D.
Melchor
, representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; y contra
36.-DÑA.
Sandra
, representados por el Procurador Sr. García Fernández y asistidos del Letrado D. Juan José Núñez-Maturana Gutiérrez;
; sobre
oposición a la calificación culpable del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 25.3.2011 se declaró el concurso de la mercantil PROMOVEMUS, S.L., habiéndose acordado por Auto de 30.5.2012 la apertura de la fase de liquidación y por Auto de 7.11.2012 la formación de la sección 6ª ó de calificación.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del Art. 169.1 L.Co. por escrito de 27.2.2013 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de calificación fortuita del concurso en base a los hechos y alegaciones que constan en la causa, solicitando los efectos inherentes a dicha calificación, acompañando los documentos unidos.
Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 17.4.2013 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, formulando dictamen en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando como personas afectadas por la calificación a:
0.-D.
Amador ,
00.-D.
Edemiro ,
1.-GRUPO CORPORATIVO EMPRESARIAL DE LA CAJA DE AHORROS DE NAVARRA,
2.-D.
Jacinto ,
3.-DÑA.
Josefa ,
4.-D.
Ruperto ,
5.-GRANDES ÁREAS COMERCIALES DE ARAGÓN, S.A.,
6.-D.
Bruno ,
7.-DÑA.
Marí Juana ,
8.-D.-
Gines ,
9.-DÑA.
Eloisa ,
10.-D.
Olegario ,
11.-D.
Jose Ángel ,
12.-D.
Aquilino ,
13.-D.
Erasmo ,
14.-DÑA.
Santiaga ,
15.-D.
Miguel ,
16.-D.
Jose Francisco ,
17.-ESLABE, S.L.,
18.-D.
Armando ,
19.-D.
Evaristo ,
20.-DÑA.
Encarnacion ,
21.-D.
Marcial ,
22.-D.
Virgilio ,
23.-D.
Amador ,
24.-DÑA.
Reyes ,
25.-DÑA.
Aurora ,
26.-DÑA.
Irene ,
27.-D.
Baldomero ,
28.-D.
Fernando ,
29.-DÑA.
Zaira ,
30.-D.
Narciso ,
31.-D.
Jose Enrique ,
32.-D.
Arsenio ,
33.-DÑA.
Eufrasia ,
34.-D.
Florencio ,
35.-D.
Melchor ,
36.-DÑA.
Sandra ;
a los que extenderse la calificación culpable; solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
TERCERO.-Por Providencia de 18.4.2013 de conformidad con el Art. 170.2 de la L.Co. se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices, en su caso.
CUARTO.-Por escrito de 18.12.2013 de la Procuradora Sra. García Fernández en representación de
15.-D.
Miguel , de
16.-D.
Jose Francisco , y de
36.-DÑA.
Sandra , se personaron en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 17.12.2013 del Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán en representación de
32.-D.
Arsenio se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 17.12.2013 del Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán en representación de
31.-D.
Jose Enrique se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 17.12.2013 del Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán en representación de
5.-GRANDES ÁREAS COMERCIALES DE ARAGÓN, S.A. se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 17.12.2013 del Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán en representación de
33.-DÑA.
Eufrasia se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 17.12.2013 del Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán en representación de
34.-D.
Florencio se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 17.12.2013 del Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán en representación de
35.-D.
Melchor se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 17.12.2013 del Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán en representación de
30.-D.
Narciso se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 16.12.2013 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de
21.-D.
Marcial se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 16.12.2013 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de
19.-D.
Evaristo se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 16.12.2013 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de
20.-DÑA.
Encarnacion se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 16.12.2013 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de
20.-DÑA.
Encarnacion se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 16.12.2013 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de
3.-DÑA.
Josefa se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 16.12.2013 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de
2.-D.
Jacinto se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 16.12.2013 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de
18.-D.
Armando se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 18.12.2013 de la Procuradora Sra. Rodríguez de Castro Rincón en representación de
28.-D.
Fernando y de
29.-DÑA.
Zaira se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
Por escrito de 14.5.2014 de la Procuradora Sra. González Ruiz en representación de
17.-ESLABE, S.L. se personó en las actuaciones, tomando conocimiento de las mismas.
QUINTO.-Por escrito de 8.5.2013 del Procurador Sr. Peñalver Garcerán en representación de la concursada ANCA CORPORATE, S.L. se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 28.6.2013 del Procurador Sr. Pascual Peña en representación de
8.-D.-
Gines ,
9.-DÑA.
Eloisa ,
10.-D.
Olegario ,
11.-D.
Jose Ángel ,
12.-D.
Aquilino ,
13.-D.
Erasmo y
14.-DÑA.
Santiaga , se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 28.6.2013 de la Procuradora Sra. Ortíz Cornajo en representación de
0.-D.
Amador y de
00.-D.
Edemiro , se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 24.9.2013 del Procurador Sr. Ceballos Albertos en representación de
1.-GRUPO CORPORATIVO EMPRESARIAL DE LA CAJA DE AHORROS DE NAVARRA, se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 18.12.2013 de la Procuradora Sra. Ortíz Cornago en representación de
22.-D.
Virgilio y
23.-D.
Amador y
24.-DÑA.
Reyes , se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 10.2.2014 del Procurador Sr. García Fernández en representación de
6.-D.
Bruno ,
7.-DÑA.
Marí Juana ,
15.-D.
Miguel ,
16.-D.
Jose Francisco y
36.-DÑA.
Sandra , se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 10.2.2014 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de
21.-D.
Marcial se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 10.2.2014 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de
3.-DÑA.
Josefa se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 10.2.2014 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de
19.-D.
Evaristo se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 10.2.2014 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de
18.-D.
Armando se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 10.2.2014 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de
2.-D.
Jacinto se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 7.2.2014 del Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán en representación de
30.-D.
Narciso se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 7.2.2014 del Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán en representación de
32.-D.
Arsenio se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 8.4.2014 de la Procuradora Sra. Ortiz Cornago en representación de
27.-D.
Baldomero se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 21.3.2014 del Procurador Sr. Rodríguez de Castro Rincón en representación de
28.-D.
Fernando y de
29.-DÑA.
Zaira se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
Por escrito de 5.6.2014 y duplicado por escrito de 9.6.2014 de la Procuradora Sra. González Ruiz en representación de
17.-ESLABE, S.L., se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
No comparecieron las demás partes afectadas pese a estar emplazada en debida forma.
SEXTO.-Ordenada la continuación de las actuaciones por el cauce del incidente concursal, previa subsanación de defectos procesales, e interesada por las partes la celebración de vista, por Providencia de 1.7.2014 se acordó la resolución del presente incidente sin necesidad de vista; que devino firme.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el
Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el
Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico -
Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '...
el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.-Al concurso culpable se refiere el
artículo 164.1 de la LC , que señala que '...
el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '...
señala la
SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11
) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el
artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son:
1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;
2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y
3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del
Art. 164.2 L.Co. son presunciones '
iuris et
de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del '
hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como '
hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...
en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son '
iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
B.-En interpretación de tales preceptos señala la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que '...
Conforme al
artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del
artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del
artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del
artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el
artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del
artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia (
sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007
,
5 de febrero de 2008
,
17 de julio de 2008
,
10 de septiembre de 2010
,
3 de diciembre de 2010
y
16 de septiembre de 2011
, entre otras)...'.
Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que '...
Como establecen en las
sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011
y
16 de enero de 2012
, la
Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164
, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.
QUINTO.- Salida fraudulenta de bienes [art. 164.2.5ª L.Co.].
A.- Posición de la parte demandante.
1.-La primera de las causas de calificación culpable del concurso invocadas por el Ministerio Fiscal es la realización por los dos administradores sociales y los 36 socios de la concursada, de conductas de salida fraudulenta de bienes y derechos de la concursada; afirmando en esencia:
(i) que la concursada formalizó consulta vinculante a la A.E.A.T. para la determinación del régimen fiscal aplicable a aquella, afirmando la Autoridad Tributaria que no resultaba de aplicación a la concursada en especial régimen de tributación por impuesto de sociedades para sociedades patrimoniales, debiendo liquidar dicho impuesto por el régimen general;
(ii) que pese a dicha consulta la concursada decidió liquidar el impuesto de sociedades relativo al 2006 acogiéndose al régimen especial del impuesto de sociedades para sociedades patrimoniales;
(iii) que consecuencia de ello y de la venta por la concursada de su participación social en la mercantil CORPORATE MANJOYA, S.L., la concursada obtuvo importantes beneficios;
(iv) que los dos administradores sociales, en connivencia, de mutuo acuerdo y en ejecución de plan preconcebido decidieron en junta general la distribución de dichos beneficios en forma de dividendos, consecuencia de lo cual el patrimonio de la concursada se redujo de 120.080.169,82.-€ a la cantidad de 4.105.454,55.-€;
(v) que era previsible que consecuencia de dicha opción de tributación en un futuro surgiría un crédito tributario a favor de la A.E.A.T., estando dirigido el acuerdo de reparto de dividendos y descapitalización de la deudora a impedir y obstaculizar dicha futura ejecución, como finalmente ocurrió en el año 2010.
2.-A ello se oponen las partes demandadas alegando [-en esencia-]:
(i) que tales hechos -que niegan en su valoración- ocurrieron más allá del plazo de dos años dispuesto en el art. 164.1 L.Co. y art. 164.2.5º L.Co.;
(ii) que no es cierto que la concursada optara por el régimen tributario especial de sociedades patrimoniales, en cuanto el mismo en la fecha de los hechos era imperativo;
(iii) que nada acredita el dictamen fiscal respecto a la necesaria aplicación del régimen general, ni la vinculación del sujeto tributario a una consulta vinculante para la A.E.A.T. ni que la interpretación realizada por los administradores sociales fuera ilógica o arbitraria;
(iv) que nada se acredita sobre la existencia de un plan concebido y ejecutado por 38 personas físicas y jurídicas para burlar en un futuro un previsible crédito tributario.
B.- Límite temporal de los hechos invocados.- Alcance subjetivo y/u objetivo del límite temporal de los dos años.- Ausencia de límite temporal respecto a los cómplices.
1.-Examinando la primera de las cuestiones suscitadas, en cuanto relativa a la procedibilidad de la pretensión formulada, exige analizar una cuestión polémica y debatida dentro de la doctrina y la jurisprudencia, cual es la admisibilidad o no como sustento fáctico de la calificación culpable de conductas de los arts. 164 y 165 L.Co. anteriores a los dos años de la declaración concursal.
2.-Sabido es que la jurisprudencia mayoritaria en las Audiencias viene a afirmar que el límite temporal de los dos años del
art 164.1 LC únicamente tiene una eficacia subjetiva al fijar las personas que podrán ser declaradas afectadas por la declaración de culpabilidad (
art 172.2.1º LC ), de lo que resulta que concurrente ésta cualidad subjetiva y temporal podrá enjuciarse respecto de ello tanto actos anteriores como posteriores a los dos años de la declaración concursal, con las imperativas salvedades dispuestas en el art. 164.2.5º L.Co. [-salida fraudulenta por plazo de dos años-] y art. 165.1.3º L.Co. [-falta de formulación de cuentas por plazo de tres años-].
3.-Frente a dicho planteamiento otra línea doctrina y jurisprudencial [-entre las que se suele citarse el
Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 21.9.2006 ;
Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga, de 22.5.2006 ;
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3, de Pontevedra con sede en Vigo, de25-5-2012 ;
Sentencia de Juzgado Mercantil nº 1 de Santander, de 26.2.2016 (ROJ: SJM S 3/2016 )-] viene a sostener que de la interpretación sistemática de los preceptos citados, de la necesaria seguridad jurídica en ésta materia concursal, así como a la imprescindible exigencia legal de unificación las conductas, su autoría [-en sus distintos grados de autoría propia o complicidad-] e imputabilidad [-sea por dolo o culpa a persona partícipe concreta y determinada-], resulta aconsejable defender que junto a la necesaria concurrencia de alguna de las cualidades subjetivas del art. 164.1 L.Co. y art. 172.2.1ª L.Co. en el plazo de los dos años antes de la declaración concursal, es preciso que el hecho que se le imputa y sustenta la calificación culpable lo sea en dicho plazo temporal; dando así coherencia interna al sistema de conductas específicas de los arts. 164.2 L.Co. y art. 165 L.Co., en cuanto concretan la cláusula general del art. 164.1 L.Co.
4.-Una primera y relevante consecuencia de tales posiciones doctrinales y jurisprudenciales, sea cual fuera la elegida, es que invocada expresamente la existencia de un acto de salida fraudulenta de bienes de la concursada en virtud de acuerdo presuntamente ilícito de reparto indebido de dividendos el 3.1.2007, dichos hechos exceden del límite temporal señalado expresamente por el nº 5 del apartado 2º del art. 164 L.Co., en cuanto limita los actos, acuerdos, decisiones o negocios determinantes de una disminución del patrimonio de la deudora a los ejecutados en los dos años anteriores a la declaración concursal, que en el presente caso se produjo el 25.3.2011 en virtud de solicitud de diciembre de 2010.
Si a ello sumamos que dicho acuerdo societario de reparto de dividendos también fue ejecutado ]-nótese que el tenor literal del art. 164.2.5º L.Co. incide en la salida del bien o derecho, no en el negocio o acuerdo que dispone dicha salida patrimonial-] de modo muy anterior a los dos años desde la declaración concursal, resulta que tanto su adopción como su ejecución tuvieron lugar en los primeros meses del año 2007, siendo la declaración concursal es de principios del año 2011.
Ello obliga a rechazar la válida imputabilidad a los administradores sociales en los dos años anteriores al concurso de hechos realizados por los mismos cinco años antes de la declaración concursal, por más que al tiempo de su ejecución también ostentaran la cualidad indicada.
5.-Precisamente por tal circunstancia debe optar éste tribunal por la segunda de las posiciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas, pues caso contrario resultaría admisible la invocación respecto a los 36 socios demandados en calidad de cooperadores necesarios [-complicidad del art. 166 L.Co.-] de actos y conductas presuntamente subsumibles en la causa de culpabilidad de salida fraudulenta de bienes y derechos, cuando expresamente el nº 5 del art. 164.2 L.Co. renuncia a la mera posibilidad de enjuiciar culpablemente en sede concursal las conductas fraudulentas anteriores a los dos años respecto de administradores sociales de hecho o de derecho, liquidadores y apoderados generales.
En efecto, téngase en cuenta que al fijar los arts. 164.1 L.Co. y art. 172.2.1º L.Co. los límites temporales a las cualidades subjetivas determinantes de la legitimación pasiva en modo alguno se refiere a los cómplices, de tal modo que llamados los mismos a la pieza de calificación por haber cooperado en la invocada salida fraudulenta de bienes, ellos podrían ser enjuiciados respecto a cualquier conducta colaborativa anterior a los dos años, mientras que los autores no podrían ser examinados ni sancionados por aquellas conductas del art. 164.2.5º L.Co.
6.- Debe señalarse que tal como afirma la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.1.2016 [ROJ: STS 89/2016 ] '...
La generalidad con que se pronuncia el
art. 166 LC
-'cualquier acto'- (frente a la enumeración de supuestos tasados que contenía el
art. 893 del Código de Comercio en los supuestos de complicidad en la quiebra), no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los
arts. 164
y
165 LC
. Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable...'
Resulta de tal relación directa entre la conducta justificativa de la calificación y la conducta del cooperador o cómplice que no siendo examinables ni alegables los presuntos actos de distracción o salida fraudulenta anteriores a los dos años de la declaración concursal, el posible comportamiento colaborativo de los 36 socios demandados no puede enjuiciarse de modo autónomo al presuntamente realizado por alguna o algunas de las personas señaladas en el art. 164.1 L.Co. y art. 172.2.1º L.Co.
Procede, por ello, la absolución de la concursada, de los dos administradores sociales y de los 36 socios demandados, por la invocada causa de culpabilidad.
SEXTO.-Alzamiento de bienes o realización de actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo de cualquier clase [art. 164.2.4ª L.Co.].-
A.- La segunda de las causas de culpabilidad invocadas por el Ministerio Fiscal es la relativa a la realización por la concursada, a través de sus administradores sociales, con la connivencia y participación voluntaria de los 36 socios demandados, de actos de alzamiento de bienes, sosteniendo [-en esencia-] que realizada por la concursada Consulta Vinculante respecto al régimen especial o general de tributación en impuesto de sociedades la A.E.A.T. estimó aplicable el régimen general, procediendo la concursada a tributar por el régimen especial de sociedades patrimoniales [
arts. 61 a
63 L.I.S .], generando unos beneficios relevantes que fueron repartidos indebidamente.
B.-Lo que viene a sostener el Ministerio Fiscal es que solicitada y obtenida por el contribuyente una consulta tributaria vinculante, tanto la A.E.A.T. como el sujeto tributario están obligados a ajustar su comportamiento económico y fiscal al contenido de dicha consulta; argumentación que debe ser rechazada.
C.-De modo sucinto, para comprender la naturaleza jurídica de la consulta vinculante tributaria debe recordarse que hasta el año 2003 el ordenamiento jurídico tributario español suponía una anomalía en los países de nuestro entorno al no regular dicha figura, en cuanto hasta la Ley 58/2003 las consultas de los contribuyentes a la A.E.A.T. tenían mero carácter informativo.
Previamente el propio Tribunal Constitucional había tenido la oportunidad de recordar la importancia que tiene para los contribuyentes conocer con seguridad y antelación el tratamiento fiscal de una operación. Así, en su
Sentencia 173/1996 , el Tribunal afirmó que '...
el conocimiento previo de las consecuencias tributarias es imprescindible a la hora de planificar cualquier actividad empresarial, en tanto el tributo es siempre un componente más -y, a menudo, nada despreciable, del coste de la misma...'.
Al fijar su finalidad añade la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en su Sentencia de 10.3.2005 que '...
la justificación de las consultas encuentra su razón de ser en la cada vez mayor participación de los particulares en el procedimiento de aplicación de los tributos, puesto que aquellos pueden acudir a esta figura para obtener seguridad jurídica...'.
D.-La calificación jurídica de las consultas vinculantes tributarias supone una cuestión polémica en la doctrina y jurisprudencia, de tal modo que mientras unos estiman a las mismas como una manifestación del derecho constitucional de petición [
art. 29 C.E .], otros estiman que nos encontramos ante órdenes interpretativas o '
interpretación particularizada' [
art. 12 L.G.T .]; junto a ello otros estiman que nos encontramos ante verdaderos actos administrativos recurribles por sí, mientras que otros estiman que debe esperarse al dictado de la oportuna liquidación tributaria para discutir el criterio o acuerdo adoptado por la A.E.A.T.
A los efectos que nos ocupan y sosteniendo el Ministerio Fiscal que la existencia de una consulta vinculante exigía a la concursada, a sus dos administradores sociales y a sus 36 socios que adaptasen durante años su conducta tributaria, contable, mercantil y dominical a los pronunciamientos emitidos por la A.E.A.T., la cuestión relevantes exige determinar si las consultas emanadas de la Autoridad Tributaria son vinculantes para los contribuyentes y si son actos administrativos o disposiciones reglamentarias que gocen de la presunción de legalidad, validez, eficacia y ejecutividad propia de los actos y disposiciones administrativas.
E.-En cuanto a la primera cuestión señala la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 10.2.2001 que el carácter vinculante de las respuestas a las consultas de esa condición afecta exclusivamente a los órganos de gestión de la Administración Tributaria. Por consiguiente, no tienen aquéllas carácter vinculante para el contribuyente o sujeto pasivo tributario, como lo tendrían si se tratara de disposiciones administrativas innovadoras del Ordenamiento Jurídico, ni para los Tribunales de Justicia [-otra cosa es la obligación que estos tienen de inaplicar los reglamentos ilegales «ex»
art. 6.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial e incluso la de anularlos o plantear su anulación a través de la cuestión de ilegalidad cuando estiman un recurso indirecto contra ellos-]ni para los propios órganos de revisión de los actos tributarios como son los Tribunales Económico-Administrativos.
Añade la citada Resolución que aun cuando la vinculación para los mencionados órganos de gestión tributaria es rigurosa, puesto que están obligados a aplicar los criterios expresados en la contestación emanada del órgano competente «en tanto que la legislación aplicable no se modifique o exista jurisprudencia del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo aplicable al caso», siempre resultará que ese carácter vinculante, donde despliega toda su potencialidad, es en las consultas «
favorables» a las particulares circunstancias del sujeto pasivo consultante, puesto que las desfavorables, en último término, podrían ser modificadas mediante la técnica de «
revocación de actos» a que se refiere el
art. 105 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , porque no podrían ser de peor condición las respuestas a consultas vinculantes que los «actos de gravamen o desfavorables» que, según ese precepto, versión de la Ley 4/1999, de 13 de enero, «las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico».
En cuanto a la segunda cuestión, en la jurisprudencia no ha existido unanimidad a la hora de pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de las contestaciones a consultas tributarias, pues mientras la mayoría de pronunciamientos recaídos sobre el particular les niega el carácter de acto administrativo [
SSTS de 9.11.1974 ;
20.2.1978 ;
1.2.1994 ;
2.2.1994 ;
1.4.1995 ;
10.2.2001 , entre otras muchas] y les hace irrecurribles de modo autónomo; otras Resoluciones sí le atribuyen tal condición [
SSTS de 30.6.1990 ;
de 8.6.1992 ;
2.6.1995 , entre otras] sólo recurribles por los cauces específicos junto con la liquidación.
F.-Resulta de tales posiciones, a los efectos concursales que nos ocupan, se adopte una u otra teoría, que la consulta vinculante emitida por la A.E.A.T. en enero de 2007 lo fue negativa o desfavorable a la solicitud de la concursada de aplicar a la misma el régimen especial de sociedades patrimoniales [
arts. 61 a
63 L.I.S .], de tal modo que no encontrándose vinculado ni la concursada ni la A.E.A.T. a dichas afirmaciones, resulta que nos encontramos ante un mero acto o resolución de trámite dentro del expediente tributario que en modo alguno puede condicionar el comportamiento fiscal, contable y societario de la concursada; debiendo remitir la eficacia de lo afirmado por la A.E.A.T. al dictado del acto tributario resolutorio o definitivo al ejercicio contable de 2010, donde se adoptó por la acreedora tributaria la decisión tributaria definitiva y susceptible de recurso.
No puede dejarse de poner de relieve la trascendencia de lo pretendido por el Ministerio Fiscal a través de su calificación culpable, cual es dotar a una mera consulta desfavorable al contribuyente de una eficacia administrativa que la L.G.T. sólo atribuye y reserva al acto administrativo resolutorio del expediente tributario; de tal modo que mientras el primero o de trámite [-al consulta-] resulta irrecurrible se pretende dotar al mismo de una eficacia administrativa a través del cauce de la previsibilidad de una futura liquidación tributaria definitiva emitida tres años después de la consulta, cercenando durante largos años la legítima posibilidad del contribuyente de discutir en Derecho aquel acto de trámite al que se quiere dotar de igual eficacia que el acto tributario resolutivo.
Procede, por ello, desestimar dicha pretensión fundada en la causa 4ª del apartado 2º del art. 164 L.Co.
SÉPTIMO.- Retraso en la solicitud concursal.
A.-La tercera y última de las causas de culpabilidad invocadas por la parte demandante es la relativa a la existencia de retraso en la solicitud concursal sosteniendo el Ministerio Fiscal que consecuencia de la eficacia plena de la consulta vinculante de 2007, de contabilizarse la futura deuda tributaria definitivamente liquidada en 2010, a aquélla fecha la concursada estaba en causa de insolvencia al minorar su patrimonio en un 98,58% mediante el reparto de dividendos; a lo que añade que consecuencia de pérdidas de los años 2007 y 2008 los fondos propios quedaron reducidos en dicho ejercicio a la cantidad de 2.449.916,00.-€ y por debajo de la mitad del capital social fijado en 6.010.120,00.-€.
B.-Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012 ] que '...
El
artículo 165 de la LC
contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia (
sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007
,
5 de febrero
y
17 de julio de 2008
,
30 de enero
,
6 de marzo
,
8 de mayo
,
26 de junio
y
2 de octubre de 2009
y
5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1
ª
del TS de 17 de noviembre de 2011
). La aplicación del
nº 1 del artículo 165 de la LC
(que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el
artículo 5.1 del mismo cuerpo legal
(que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase...'; añadiendo la
Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012 ] que '...
no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del
art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...'.
C.-En el examen de las relaciones entre fondos propios negativos [-o positivos pero inferiores a la mitad del capital social, como en el presente caso-], y la situación de insolvencia del art. 2 L.Co. señala la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 11.1.2013 [ROJ: STS 142/2013 ] que las pérdidas cualificadas suponen '...
una institución preconcursal por la que los administradores están obligados a promover la disolución y liquidación de la compañía por vía societaria cuando la sociedad aún puede cumplir íntegramente sus obligaciones, sin esperar a que el deterioro del patrimonio la coloque en situación de insolvencia concursal...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] que no cabe confundir una situación de pérdidas agravadas con la de insolvencia, y que debe diferenciarse adecuadamente la responsabilidad societaria de la concursal; al afirmar que no puede confundirse la situación de insolvencia que define el
artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «... se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles...», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.
Afirma la citada Resolución que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas, en cuanto cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.
D.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto y del examen contable de los ejercicios 2006, 2007 y 2008 resulta que si bien al cierre del ejercicio 2007 la deudora ahora concursada presentaba unos fondos propios positivos inferiores a la mitad del capital social, no se encontraba en situación de insolvencia actual ni inminente.
En efecto, de la lectura del informe provisional emitido por la administración concursal consta a su página 34 al examinar las causas de la insolvencia que '...se debe señalar que del análisis económico financiero de la mercantil, se observan unas pérdidas desmesuradas en el ejercicio 2007 en comparación con las ganancias obtenidas en el 2006 y, como consecuencia de ello se observa que durante el ejercicio 2008 se acumulan más pérdidas que quedan reflejadas mediante la disminución de más de un 50% del Patrimonio Neto de la empresa. Por lo que a dicha fecha ya se encontraba en situación legal de disolución que se recoge en el
artículo 104.1. e) de la Ley de Sociedades Limitadas y que señala que dicha sociedad se disolverá 'por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal...', pero remite la causa de la insolvencia a la derivación de responsabilidad de la A.E.A.T. a la concursada mediante acto administrativo del año 2010 por el abultado importe de 90.000.000.-€; de lo que resulta la clara distinción temporal y conceptual entre la situación de pérdidas cualificadas del año 2007 y la situación de insolvencia del año 2010.
E.-Pero aún más, consta a las págs. 17 y 18 y 19 del citado informe los siguientes balances cronológicos:
Resulta de tales balances:
(i)que siendo cierto que en el ejercicio 2006 el activo social se redujo desde 120.056.847,00.-€ a la cantidad de 4.102.107,00.-€ por consecuencia de la venta de importantes activos societarios, al cierre de dicho ejercicio el pasivo social era 23.322,00.-€;
(ii)que la sociedad no distribuyó en el año 2007 la integridad de los beneficios entre los socios, constituyendo una reserva por importe de 6.547.108,00.-€ que se mantiene en la actualidad;
(iii)que la disminución del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social se produjo al cierre del ejercicio 2008, consecuencia de pérdidas de los ejercicios 2007 [-8.455.120,00.-€] y 2008 [-1.624.802,00.-€], dejando reducido el patrimonio neto a la cantidad positiva de por importe de 8.455.120,00.-€ [6.8; de tal modo que frente a unos fondos propios de 2.477.306,00.-€, resultando al cierre de dicho ejercicio un pasivo exigible de 6.034,00.-€, conservando la citada reserva superior a los 6.500.000.-€.
Debe concluirse que en el presente caso la situación de una causa de disolución no fue acompañada de una desatención generalizada de sus obligaciones exigibles a corto plazo [-ninguna existía a largo plazo, lo que denota inactividad y la presencia de meros gastos mínimos derivados de sencillos actos de gestión y administración-], presentando un activo muy superior al pasivo exigible hasta que en el año 2010 la A.E.A.T. acordó la derivación de responsabilidad por importe superior a los 90.000.000,00.-€, generando desbalance e incapacidad de pago determinante de insolvencia concursal.
OCTAVO.-Pretensión de condena por complicidad y llamada al proceso de la totalidad de los socios.
A.-Aunque lo indicado hasta aquí bastaría para desestimar íntegramente la demanda, es preciso añadir que pretende el Ministerio Fiscal no sólo la condena de los cómplices [-atribuyendo tal cualidad a todos los socios de la concursada que participaron en el reparto de dividendos-] a restituir lo recibido indebidamente por el cauce del art. 172.3 L.Co., sino que además pretende su condena a la cobertura del déficit concursal del art. 172.bis L.Co., siendo que ésta específica responsabilidad no es predicable de los cómplices.
B.-De igual modo debe significarse que si la conducta del cómplice concursal está cooperando y auxiliando la conducta del administrador, liquidador o auditor [-o socios en los casos del art. 165.2 L.Co.-], cuando el deber legal que recoge la conducta reprochable recae sobre específicas personas por razón de su cargo la cooperación necesaria de un tercer sujeto no dotado de dichas cualidades resulta inadmisible y no reprochable.
Por ello, si el deber legal de solicitar el concurso recae específicamente sobre los administradores sociales de hecho o de derecho, en dicha conducta omisiva no pueden colaborar activamente quienes no ostentan dicha cualidad.
Procede, por todo ello, la desestimación de la demanda.
NOVENO.- Costas.
En materia de costas, conforme a lo previsto en el
art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el
Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando la demanda de calificación, actuando como
demandantesde calificación culpable el
MINISTERIO FISCAL; y como
demandadosy
personas afectadaspor la calificación, contra la concursada
ANCA CORPORATE, S.L., declarada en concurso en proceso Nº 1153/10 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Peñalver Garcerán y asistida del Letrado D. Ramón Hermosilla Gimeno; contra
0.-D.
Amador y contra 00.- D.
Edemiro , representado por la Procuradora Sra. Ortíz Cornago y asistida del Letrado D. Ramón Hermosilla Gimeno; contra
1.-GRUPO CORPORATIVO EMPRESARIAL DE LA CAJA DE AHORROS DE NAVARRA, representada por el Procurador Sr. Ceballos Albertos y asistida del Letrado D. Ramón Hermosilla Gimeno; contra
2.-D.
Jacinto
, representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistida del Letrado D. Francisco Prada Gayoso; contra
3.-DÑA.
Josefa
, representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistida del Letrado D. Francisco Prada Gayoso; contra 4.- D.
Ruperto , no comparecido en el presente incidente; contra
5.-GRANDES ÁREAS COMERCIALES DE ARAGÓN, S.A., representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; contra
6.-D.
Bruno y
7.-DÑA.
Marí Juana , representados por el Procurador Sr. García Fernández y asistidos del Letrado D. Juan José Núñez-Maturana Gutiérrez; contra
8.-D.-
Gines y
9.-DÑA.
Eloisa y
10.-D.
Olegario y
11.-D.
Jose Ángel y 12.- D.
Aquilino y 13.- D.
Erasmo y 14.- DÑA.
Santiaga , representados por el Procurador Sr. Pascual Peña y asistidos del Letrado D. Isaac Román García; contra 15.- D.
Miguel y 16.- D.
Jose Francisco , representados por el Procurador Sr. García Fernández y asistidos del Letrado D. Juan José Núñez-Maturana Gutiérrez; contra
17.- ESLABE, S.L., representada por la Procuradora Sra. González Ruiz y asistida del Letrado D. Miguel González Amblés; contra
18.-D.
Armando , representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistido del Letrado D. Javier Marquina Navarro; contra 19.- D.
Evaristo , representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistido del Letrado D. Javier Marquina Navarro; contra 20.- DÑA.
Encarnacion , representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistido de la Letrado Dña. Marta Pinillos Lorenzana; contra 21.- D.
Marcial , representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistido de la Letrado Dña. Marta Pinillos Lorenzana; contra 22.- D.
Virgilio y 23.- D.
Amador y 24.- DÑA.
Reyes , representado por la Procuradora Sra. Ortíz Cornago y asistida del Letrado D. Ramón Hermosilla Gimeno; contra 25.- DÑA.
Aurora , contra 26.- DÑA.
Irene , contra 27.- D.
Baldomero , representado por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago y asistido del Letrado D. Ramón Hermosilla Gimeno; contra 28.- D.
Fernando y contra 29.- DÑA.
Zaira , representados por el Procurador Sr. Rodríguez de Castro Rincón y asistidos del Letrado D. Alfredo Sánchez-Rubio Triviño; contra 30.- D.
Narciso , representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; contra 31.- D.
Jose Enrique , representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; contra
32.-D.
Arsenio
, representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; contra
33.-DÑA.
Eufrasia
, representada por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; contra
34.-D.
Florencio
, representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; contra
35.-D.
Melchor
, representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuán y asistido del Letrado D. Eduardo Rosich Romeu; y contra
36.-DÑA.
Sandra
, representados por el Procurador Sr. García Fernández y asistidos del Letrado D. Juan José Núñez-Maturana Gutiérrez; debo declarar el carácter fortuito del presente concurso, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas, sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de
RECURSO DE APELACIONante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de
VEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la
D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación,
será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0137_0503_13] en la entidad Banco Santander y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito
no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurriera
simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
