Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 509/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCEDIMIENTO: Incidente nº 509/13

DIMANANTE: Concurso nº 126/13 [-HORMIGONES PULIDO, S.A. -]

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a VEINTIUNO DE ENERO DE DOS MIL CATORCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con el Nº 509/13; seguidos a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil Hormigones Pulido, S.A; contra la mercantil HORGOBISA, S.L., representada por el Procurador Sr. Garcia de la Calle y asistida del Letrado D. Manuel Lozano Murillo; y contra la concursada HORMIGONES PULIDO, S.A., representada por el Procurador Sr. Sáez Silvestre y asistida del Letrado d. Fernando Soler Rodríguez; sobre acción de reintegración; y,

Antecedentes

PRIMERO.-El expresado demandante formuló demanda de fecha 12.6.2013 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico de la demanda: 1.- se declare la rescisión del acto perjudicial para la masa activa consistente en el pago realizado con fecha 18.1.2013 por importe de 100.793,00.-€, y por tanto, se condene a la demandada: a) la reintegración de dicho numerario a la entidad concursada; b) al pago de los gastos de trasnferencia por importe de 352,77.-€; c) los intereses moratorios del art. 1089 y 1108 C.Civil desde la fecha de la reclamación extrajuidicial o desde la interpelación judicial; 2.- la declaración de mala fe de la demandada, y, en consecuencia, se declare la subordinación crediticia, y 3.- costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, acompañando la documental unida.

SEGUNDO.-Por Providencia de fecha 9.7.2013 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.-Por escrito de fecha 3.9.2013 del Procurador Sr. Sáez Silvestre en representación de la concursada se contestó a la demanda en el sentido de allanarse a la misma e interesar su íntegra estimación en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

Por escrito de 3.9.2013 del Procurador Sr. García de la Calle en representación de la codemandada Horgobisa, S.L. se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

CUARTO.-Admitidas a trámite las contestaciones, por Providencia de fecha 23.9.2013 de conformidad con el Art. 194 L.Co. se acordó la resolución del incidente sin necesidad de vista, quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Acción ejercitada.

A.-A través de la presente acción de reintegración solicita el administrador concursal la declaración de ineficacia de un pago realizado por la concursada entre la comunicación del art. 5.bis L.Co. [12.10.2012] y la declaración concursal [23.4.2013], sosteniendo que personada la demandada en las dependencias de la concursada el día 18.1.2013 consiguió mediante coacciones, amenazas y presiones el pago de deuda líquida, vencida y exigible, por importe de 100.793,00.-€, todo ello en perjuicio de los restantes acreedores; a lo que adiciona la condena a su restitución y la subordinación crediticia por causa de la mala fe de la demandada.

B.-A ello se allana la concursada y se opone la codemandada sostiene que dicho pago se realizó en condiciones normales dentro de la actividad regular de la sociedad concursada, en cuanto era atender el mismo para poder finalizar la obra ejecutada por la concursada [-que le había sido subcontratada por 'Ges, Inmuebles en mano, S.L.', que no es cierta tales amenazas ni presiones y que la cierta existencia de una solicitud preconcursal del art. 5.bis L.Co. no afecta a la irrescindibilidad del pago.

TERCERO.- Elementos de la acción de reintegración.

A.-Atendiendo a la vigente regulación concursal, para la prosperabilidad de la acción de reintegración por la vía de la rescisión del Art. 71 y ss de la L.Co., es necesario: 1.-que se trate de un acto del deudor, entendido en sentido amplio y comprensivo tanto de acciones u omisiones, sean contratos, disposiciones, actos extintivos de obligaciones, atribuciones solvendi/donandi/credendi causa, comportamientos expresos o tácitos, etc; 2.-que dicho acto -no sus efectos- se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; y 3.-que haya supuesto tal acto un perjuicio para la masa activa, bastando para la concurrencia de este presupuesto que el acto haya disminuido el patrimonio de la concursada o haya impedido su razonable incremento, debiendo valorarse tal perjuicio desde la perspectiva de la pars conditioy de la pluralidad de acreedores, lo que supone incluir no solo aquellos actos que supongan una minoración del activo patrimonial, sino aquellos actos o disposiciones de la concursada que sin alterar el neto patrimonial supongan una alteración de la necesaria paridad de trato en el periodo temporal señalado -donde se incluirían los pagos realizados por el deudor a alguno de sus acreedores, en el periodo temporal señalado y en perjuicio de los demás-.

B.-El Tribunal Supremo en reciente doctrina ha ido perfilando el concepto de perjuicio en el ámbito de las acciones de reintegración concursal. La Sentencia del Alto Tribunal de 26.10.2012 [ROJ: STS 7155/2012] establece que '... El art. 71.1 LC declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa, al margen de si existió o no intención fraudulenta. El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude. El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puedo equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, mes o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso. El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización, en principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa...'.

C.-Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.4.2012 [ROJ: STS 4181/2012 ] que '... para decidir si un acto supone un detrimento del patrimonio y si está justificado deberá analizarse en el contexto en el que se desarrolla, sin aislarlo artificiosamente de los que constituyen su causa jurídica y sus consecuencias, ya que en otro caso se llegaría a la absurda conclusión de que todos los pagos o actos que suponen una disminución del patrimonio suponen siempre un perjuicio para la masa, aunque fuesen debidos y constituyesen la justa contraprestación de bienes o servicios obtenidos a cambio, en virtud de contratos onerosos con obligaciones recíprocas...'.

TERCERO.- Examen de la pretensión rescisoria.

A.-Siendo hechos pacíficos (i)que el pago cuya ineficacia se solicita se hizo por la actora entre el periodo que media entre la comunicación de negociaciones del art. 5.bis [12.10.2012] y la solicitud de declaración concursal [11.2.2013], (ii)que se hizo en extinción de deuda líquida vencida y exigible, así como (iii)que lo fue mediante transferencia bancaria a favor de la codemandada HORGOBISA, S.L. para la extinción de deuda por importe de 100.793,00.-€ y que generó unos gastos de 352,77.-€, asiste la razón a la codemandada en cuanto afirma que no basta la mera alegación en la vulneración de la ' pars conditio' para justificar la rescindibilidad del pago de una factura de modo previo a la declaración concursal; sino que es preciso que quien solicita dicha ineficacia acredite y pruebe alguno de los hechos amparados por presunciones [admitan o no prueba en contrario] o acredite y pruebe el perjuicio, entendiendo por tal [-en supuesto de pago anterior al concurso de facturas vencidas pendientes otras igualmente vencidas y exigibles-] aquel que realizado produce perjuicio o no está justificado, lo que remite a lo dispuesto en el art. 71.5.1ª L.Co.

B.-En interpretación de dicho precepto señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 26.10.2012 [ROJ: STS 7155/2012 ], en supuesto de pago realizado a acreedor instante de concurso necesario [-que por ello desistió-] y seguido de solicitud de concurso voluntario, que '... El art. 71.5 LC , ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor. El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales. En este caso, podemos entender que para una sociedad como la deudora concursada, que explota un negocio de fabricación de aparatos de telefonía móvil, el pago de los servicios de reparación y asistencia técnica, como son los prestados por Postventa, es un acto normal ligado a su actividad empresarial. Pero no cabe concluir que fuera realizado en condiciones normales, pues está reconocido que el pago del crédito se hizo después de que la acreedora hubiera solicitado su concurso de acreedores, para conseguir el desistimiento, y sin que ello evitara que al cabo de pocas semanas se volviera a pedir el concurso, esta vez a instancia de la propia deudora...'.

C.-Haciendo aplicación de idéntico precepto [-art. 71.5 L.Co.-] señala el Alto Tribunal, Sala 1ª, en Sentencia de 10.7.2013 [ROJ: STS 4178/2013], tras afirmar tajantemente que '... La jurisprudencia ha admitido que el perjuicio exigido para que proceda la rescisión de los actos del concursado en el régimen de las acciones concursales de reintegración puede provenir de haberse realizado pagos en un momento en que el concursado se hallara en situación de insolvencia o hubiera sobreseído el pago de sus obligaciones exigibles de modo que se altere el régimen de preferencias propios del proceso concursal y se beneficie de modo injustificado a unos acreedores, los que reciben el pago, respecto de otros, que han de someterse a las quitas o esperas propias del concurso, o directamente a la pérdida total de su crédito por insuficiencia de la masa activa. Esta admisión se ha hecho con carácter general, esto es, también cuando se trata de disposiciones realizadas a favor de personas que no tengan el carácter de especialmente relacionadas con el concursado...', afirma que '... El citado precepto establece en su primer inciso que «en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales [...]». Como ha recordado la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 740/2012, de 12 de diciembre, recurso núm. 1336/2010 , el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.II del Código de Comercio que a partir de un determinado momento excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran ningún perjuicio. Tales actos ordinarios serían los «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 896/1996, de 28 de octubre, recurso núm. 197/1993 ). Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere. La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial. Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales. La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse...'.

D.-Atendiendo a tal doctrina debe concluirse, a criterio de este Tribunal, la inaplicabilidad del art. 71.5 L.Co. invocado por la codemandada, pues el pago, si bien se produjo dentro del giro y tráfico de la empresa concursada [-en cuanto es su lógica actividad pagar los servicios de construcción subcontratados con terceros-], no se produjo en circunstancias normales que justifiquen su irrescindibilidad.

En efecto, (i)la existencia de una declarada y reconocida situación de insolvencia desde octubre de 2012, (ii)la presencia de un sobreseimiento generalizado en los pagos anteriores a la solicitud y de algunos posteriores, (iii)la incapacidad reconocida de hacer frente a sus obligaciones exigibles acudiendo a medios ordinarios, (iv) la existencia de iguales y anteriores créditos vencidos y exigibles con proveedores, subcontratas y otros deudores, así como (v)la cercana solicitud de concurso voluntario tres semanas después del pago impugnado, determinan que el pago realizado por la concursada tras la comunicación del art. 5.bis L.Co. deba considerarse excepcional y excluyente de la excepción invocada por el demandado.

Nótese que para la aplicación de dicha doctrina y precepto resulta irrelevante la existencia de fraude en el demandado [-entendiendo por tal aquellas conductas amenazantes o intimidatorias-] e igualmente resulta irrelevante la presencia de una comunicación previa del art. 5.bis L.Co. y su invocado uso fraudulento por la ausencia de auténtica voluntad de negociación con acreedores; y ello porque es la real y efectiva situación económica y financiera del deudor la que determina la excepcionalidad del pago y el evidente daño a las legítimas expectativas en un ordenado pago de los restantes acreedores que ven disminuido el activo con dicho pago sesgado y selectivo.

Tampoco impide tal conclusión la invocada esencialidad de la obra ejecutada por subcontrata por la demandada en cuanto permitió finalizar la obra y entregarla la misma, pues ello afecta a una de las prestaciones recíprocas del contrato de obra, no al pago antepuesto en perjuicio de los demás acreedores.

Procede, por todo ello, rescindir el pago y condenar a la codemandada a su restitución, con los intereses legales desde la interpelación judicial hasta la presente resolución, sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil desde la presente resolución; como igualmente debe adicionarse el importe de la comisión por transferencia de 352,77.-€.

CUARTO.- Examen de la pretensión de subordinación crediticia por mala fe [-art. 73.3 L.Co.-].

A.-Solicita la administración concursal la subordinación crediticia del crédito de la codemandada Horgobisa, S.L. por el importe que debe ser restituido, entendiendo que su presencia en las dependencias de la concursada, donde un hombre calvo de 40 años dijo que él si era capaz de acabar con alguien en la cuneta, para conseguir el pago de su crédito, supone una actuación calificable de mala fe.

B.-En interpretación de tal concepto señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 7.12.2012 [ROJ: STS 8314/2013 ] que '... El art. 73.3 LC cuando se refiere a la mala fe en la contraparte del concursado ha querido exigir algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores. Así lo ha entendido esta Sala cuando afirma que la mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo 'no requiere la intención de dañar', sino 'la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos', y 'se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico' (Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , y 662/2010, de 27 de octubre )...'.

C.-Atendiendo a tal doctrina y de la prueba practicada no puede entenderse acreditada la concurrencia de dicha mala fe; y ello porque ni aparece acreditada la presencia en los locales de la concursada de empleados, responsables, administradores o socios de la demandada, ni menos aún que realizaran actos dirigidos a forzar el pago a sabiendas de que con ello estaban perjudicando a otros acreedores.

Procede, por ello, desestimar dicha pretensión.

QUINTO.- Costas.

Dispone el Art. 196.2 L.Co. que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo; pero concurriendo serias dudas de Derecho, derivadas de la novedad legislativa y la ausencia de jurisprudencia consolidada, no procede hacer imposición de las costas; máxime cuando la demanda ha sido estimada parcialmente.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil Hormigones Pulido, S.A; contra la mercantil HORGOBISA, S.L., representada por el Procurador Sr. Garcia de la Calle y asistida del Letrado D. Manuel Lozano Murillo; y contra la concursada HORMIGONES PULIDO, S.A., representada por el Procurador Sr. Sáez Silvestre y asistida del Letrado d. Fernando Soler Rodríguez; debo:

1.-declarar la rescisión e ineficacia del acto de la concursada consistente en el pago realizado en fecha 18.1.2013 por importe de 100.793,00.-€ a la codemandada Horgobisa, S.L.;

2.-condenar a la codemandada Horgobisa, S.L. a reintegrar a la masa dicho importe, debiendo incrementarse dicha cantidad de 352,77.-€ por gastos de transferencia; debiendo incrementarse dichas cantidades en el interés legal desde la interpelación judicial; sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil ;

3.-desestimar las demás pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, siendo susceptible de RECURSO DE APELACIONante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de VEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0509_13] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.