Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Concurso nº 511/15
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a VEINTIDÓS DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Vistos porD. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos deCONCURSO Nº 511/15; actuando como demandantes de calificación culpable laADMINISTRACIÓN CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursadaPROMOCIONES GUADÁVILA, S.L., no comparecida; y como personas afectadas por la calificación:
-contra la mercantilARQUITRABE ACTIVOS, S.L.U.,en su calidad de sucesora universal de la extinta mercantilCAJASOL INVERSIONES, S.A., en su calidad - a su vez- de sucesora universal de la extinta mercantilWAD-AL-HAYARA SERVICIOS, S.A.; representada por el Procurador Sr. Ceballos Albertos y asistida del Letrado D. Javier García Marrero;
-contraBANKIA, S.A., en su calidad de sucesora universal de la mercantilCAJA DE ÁVILA, representada por el Procurador Sr. García García y asistida del Letrado D. José María Escat Sánchez;
-contra D. Higinio y contra la mercantilSERGAPGU, S.A., representados por el Procurador Sr. Ceballos Albertos y asistidos del Letrado D. Javier García Merrero;
-y contraD. Inocencio ; D. Isidro , no comparecidos en el presente expediente; sobrecalificación del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 10.7.2015 se acordó la declaración de concurso de la mercantil PROMOCIONES GUADÁVILA, S.L.; por Auto de 18.7.2016 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 11.1.2017 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª ó de calificación.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo del Art. 169.1 L.Co., por la administración concursal mediante escrito de 3.3.2017 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando como personas a la que debe extenderse la calificación culpable las que constan en su escrito, determinando las sanciones que pretende respecto del mismo, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 3.4.2017 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, señalando como personas a la que debe extenderse la calificación culpable las señaladas en su escrito, determinando las sanciones que pretende respecto del mismo, en base a los hechos y alegaciones que constan en su dictamen.
TERCERO.-Emplazadas por Diligencia de 19.6.2017 las personas afectadas por la calificación y la concursada en el modo dispuesto en el art. 170.2 L.Co. por escrito de 5.7.2018 del Procurador Sr. Ceballos Albertos en representación de D. Higinio y de la mercantil SERGAPGU, S.A. se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.-Por escrito de 13.9.2017 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se formuló solicitud de ampliación subjetiva de la calificación culpable respecto de la mercantil ARQUITRABE ACTIVOS, S.L. en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
QUINTO.-Por escrito de 26.10.2017 del Procurador Sr. Ceballos Albertos en representación de ARQUITRABE ACTIVOS, S.L.U. se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
Por escrito de 31.10.2017 del Procurador Sr. García García en representación de BANKIA, S.A. se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
Por escrito de 22.6.2017 del Procurador Sr. Ceballos Albertos en representación de DÑA. Montserrat y de la mercantil WAD-AL-HAYARA SERVICIOS, S.A. se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
No comparecieron en las actuaciones, pese a estar emplazados en debida forma la concursada PROMOCIONES GUADÁVILA, S.L., D. Inocencio , D. Isidro .
SEXTO.-Interesada por las partes la práctica de prueba y señalada la vista, por la demandante proponente se renunció a la misma, quedando los autos conclusos para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.-Determinación de la identidad de las personas afectadas por la calificación.
A.-Tal como se estableció por este Tribunal en Auto de 17.10.2017:
'...(i)Por escrito de 3.2.2017 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se aportó calificación culpable del concurso, estimando como personas afectadas por la calificación a:
- D. Inocencio ,
- D. Isidro ,
- BANKIA, S.A.,
- LA CAIXA, S.A (WAD AL HAYRA SERVICIOS, S.A.),
- DÑA. Montserrat , y
- SERCAPGU, S.A.; interesando el emplazamiento de los mismos en tal calidad.
(ii)De conformidad con el art. 169.2 L.Co. por el MINISTERIO FISCAL se formuló dictamen de calificación culpable del concurso, estimando como personas afectadas por la calificación a:
- D. Inocencio ,
- D. Isidro ,
- WAD AL HAYARA SERVICIOS, S.A., y
- SERCAPGU, S.A.; interesando el emplazamiento de los mismos en tal calidad.
(iii)Por Providencia de 6.4.2017 se acordó emplazar a la concursada y a la totalidad de las personas afectadas por la calificación, cuales son:
- D. Inocencio ,
- D. Isidro ,
- BANKIA, S.A.,
- LA CAIXA, S.A
- WAD AL HAYRA SERVICIOS, S.A.
- DÑA. Montserrat , y
- SERCAPGU, S.A....'
B.-En el citado Auto, resolviendo recurso de reposición contra la mencionada Diligencia acordando el emplazamiento de las personas afectadas por la calificación, se acordó:
'...(i) establecer que las denominaciones sociales WAD AL HAYARA SERVICIOS, S.A. y LA CAIXA, S.A. hacen referencia a mercantil absorbida por fusión con extinción por la mercantil ARQUITRABE ACTIVOS, S.L.U.;
(ii) dada la subsistencia de personalidad residual respecto a las obligaciones pendientes o pasivos sobrevenidos de la citada mercantil absorbida, procede emplazar a la mercantil WAD AL HAYARA SERVICIOS, S.A. [-también conocida -según afirma la demanda- como LA CAIXA, S.A.-] a través de la representación procesal de la sociedad asborbente ARQUITRABE SERVICIOS, S.L.U.; a los fines de que se oponga -en su caso- a las solicitudes de calificación culpable en el plazo de diez días desde el siguiente a la notificación de la presente; sin necesidad de nuevo emplazamiento de la absorbida dada la personación en forma de la absorbente;
(iii) tener a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL por desistida respecto a la solicitud de extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso respecto a la mercantil CAIXABANK, S.A., sin hacer imposición de las costas; y,
(iv) mantener como persona afectada por la calificación, sea como administrador de hecho o/o de derecho, como apoderada general, como liquidadora o cómplice de la concursada en la causación de la insolvencia o su agravación, de la entidad financiera BANKIA, S.A....'.
C.-Resulta de ello que la identidad de la persona afectada por la calificación denominada ARQUITRABE ACTIVOS, S.L.U. absorbe, por causa de modificación estructural previa, las denominaciones sociales y la personalidad jurídica extinta de WAD AL HAYARA SERVICIOS, S.A., y de LA CAIXA, S.A.; por lo que los actos imputados en los escritos de calificación referidos a estas mercantiles serán atribuibles en su eventual responsabilidad a la primera de ellas ARQUITRABE ACTIVOS, S.L.U. [-en adelante ARQUITRABE-].
D.-Por otro lado, la inicial pretensión formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra el nombre y denominación comercial de CAIXABANK, S.A., cual es 'LA CAIXA, S.A.', que llevó al emplazamiento de la misma, ha determinado el desistimiento de aquella respecto a aquélla, pues ésta aparece integrada por absorción en la mercantil demandada ARQUITRABE.
TERCERO.- Calificación del concurso.
A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '...el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
A.-El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
B.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son:1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
QUINTO.- Alcance de las presunciones.
A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017 ] que '... El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016 ] que '... Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.
En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014 ] indica que '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...'.
SEXTO.- Alzamiento de bienes [art. 164.2.4ª L.Co.]
A.- Posición de las partes.
1.-La primera de las causas de calificación culpable del concurso [-siguiendo el orden en cascada de las presunciones y de la cláusula general diseñado por la norma concursal-] es la relativa al alzamiento de bienes del art. 164.2.4ª L.Co.
Vienen a sostener que habiendo recibido la concursada en abril de 2008 y en febrero de 2009 unos préstamos participativos por los socios de la deudora en dicho momento [CAJA DE ÁVILA, WAD-AL-HAYARA SERVICIOS Y GAMAYALDE, S.C.], fijando contractualmente su devolución el 9.4.2010, la concursada procedió a restituir el principal de tal préstamo con anterioridad a su vencimiento (i) solo a favor de dos de los socios [CAJA DE ÁVILA y WAD-AL HAYARA] con perjuicio del tercer socio, (ii) en un momento financiero de pérdidas en el ejercicio 2009, y (iii) constante incumplimiento de las obligaciones nacidas del préstamo hipotecario a favor de CAJA CASTILLA LA MANCHA.
2.-A ello se oponen las demandas sosteniendo -en esencia- que (i) fueron tales préstamos de socios a la sociedad lo que permitió la obtención de financiación para el pago final de suelo para la posterior promoción del mismo, (ii) que no hubo ocultación de la operación en cuanto conocida y consentida por el socio GAMAYALDE; (iii) que no se concreta el perjuicio causado a los acreedores en cuanto CAJA CASTILLA LA MANCHA tiene su crédito dotado de garantía hipotecaria; y (iv) que el pago a los citados socios se enmarca en un más amplio acuerdo de restructuración de deuda de la concursada.
B.- Régimen jurídico.
1.-Comenzando con el comportamiento referido al alzamiento de bienes del art. 164.2.4ª L.Co. puede indicarse que el clásico concepto del 'alzamiento de bienes' abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.
Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].
Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015 ] que '... en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...'.
En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007 )], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009 )]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008 ].
2.-Por su parte la figura de la 'salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil .
Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que '...Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'; añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014 ] que '... 2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.
3.-Diferenciado ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del 'alzamiento de bienes' del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes, de tal modo que dicho presupuesto objetivo no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta, sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores [-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes-].
Frente a ello la figura de la 'salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. de un acto o negocio externo conocido y no oculto [-en cuanto propio del alzamiento-], sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 [ROJ: STS 1409/2015 ], no puede identificarse con el ' animus nocendi' o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la 'scientia fraudis', esto es '...la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.-Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Si el alzamiento requiere, en primer lugar, que el desplazamiento patrimonial [-en nuestro caso el pago a dos de los socios en el año 2009 del principal de sus préstamos a la sociedad-] carezca de causa lícita y justificada, en los hechos invocados por las demandantes resulta la presencia de sendos contratos de préstamos participativos de los socios a la sociedad a restituir en abril de 2010, por lo que su abono a mediados de 2009 resulta fundamentado en un vínculo contractual.
Resulta de ello que la conducta del pago anticipado, en cuanto lícita y sustentada en una deuda real nacida de contrato, no puede sustentar un alzamiento del art. 164.2.4ª L.Co.; lo que desplaza el debate a la cuestión de si la renuncia de la concursada al plazo que ostentaba a su favor [-debiendo pagar el 9.4.2010 se hicieron efectivos en junio de 2009 a favor de dos de los socios, manteniendo el plazo respecto del tercer socio postergado-] puede integrar la calificación de alzamiento de bienes relevante en materia de calificación.
Precisamente por ello la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 15.3.2012 apreció en la restitución de préstamos a socios la existencia de salida fraudulenta de bienes del art. 164.2.5ª L.Co., que por razones de congruencia no puede ser examinado en esta instancia ni reconducirse a la figura del alzamiento.
2.-Por otro lado, exigiendo el alzamiento cierta clandestinidad, disimulo, encubrimiento y ocultación, el pago anticipado, de la prueba documental unida a las actuaciones resulta que tales pagos tuvieron constancia contable, fueron conocidos por los socios [-incluido el socio postergado GAMAYALDE en cuanto integrado en el órgano de administración que ordenó los pagos-] y terceros.
Aún más, aparece acreditado documentalmente que dicho pago anticipado vino seguido y fue simultáneo a una restructuración de la deuda de la concursada, de tal modo que aportada financiación por los socios que facilitase la misma, en fecha 30.6.2009 [coetánea a la restitución anticipada del crédito participativo a favor de dos socios-] se procedió a la venta por la concursada de determinados activos inmobiliarios gravados [-junto con las deudas afectas, claro está-] a favor de los socios que decidieron participar en las mismas [CAJA ÁVILA y WAD-AL HAYARA].
3.-Tampoco puede integrar tal conducta de renuncia al plazo la calificación culpable por el cauce de la cláusula general del art. 164.1 L.Co., en cuanto de los escritos rectores de las demandantes no resulta acreditada la relación de causalidad entre dicho pago anticipado de junio de 2009 y la generación o agravación de la situación de insolvencia; pues el impago del crédito hipotecario a favor de CAJA CASTILLA LA MANCHA, es decir un solo crédito, no puede identificarse con el estado de insolvencia caracterizado por una imposibilidad de cumplimiento regular de una pluralidad de créditos [art. 2.2 L.Co.] y sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de las obligaciones [art. 2.4 L.Co.].
Si bien es cierto que el alzamiento no exige intención fraudulenta, sí aparece como necesario la acreditación del conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores; y tal conocimiento en el órgano de administración de un daño real a las expectativas ciertas de cobro de los restantes acreedores [-pues el pago anticipado lo fue a favor de reales acreedores-] por anteponer el pago de sus créditos por seis meses, no aparece como acreditado.
SÉPTIMO.- Retraso en la solicitud concursal [art. 165.1.1ª L.Co.]
A.- Posición de las partes.
1.-La segunda de las causas invocadas por las demandantes, siguiendo el orden legal antes expuesto, es la relativa al retraso en la solicitud concursal, sosteniendo que desde el impago del crédito hipotecario a favor de CAJA CASTILLA LA MANCHA en el ejercicio 2009 la deudora se encontraba en situación de insolvencia, por lo que debió en dicho momento solicitarse el concurso; lo que no se hizo hasta 2015.
2.-A ello se oponen las demandadas sosteniendo que la deudora luego concursada no se encontraba en situación de insolvencia antes de su solicitud, en cuanto en 2009 pudo atender de modo generalizado sus obligaciones exigibles [-lo que resulta compatible con el impago de una de ellas a favor de CAJA CASTILLA LA MANCHA-] y que no es hasta el diciembre de 2014 cuando la deuda tributaria con la AEAT por importe algo superior a los 5.251.000.-€ devino firme, generando una iliquidez determinante de la insolvencia, lo que dio lugar a la comunicación de negociaciones del art. 5.bis L.Co. en enero de 2015 y la solicitud concursal en abril de dicho año.
B.-Régimen jurídico.
1.-Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012 ] que '... El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase...'
2.-Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012 ] que '... no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Siendo el estado de insolvencia del deudor, definido legalmente en el art. 2.2 L.Co., la situación económico-financiera que hace nacer el deber legal de solicitud concursal ex art. 5.2 L.Co., estima éste tribunal que la atención, estudio, examen y determinación de tal estado debe realizarse atendiendo a la global posición del deudor, huyendo de puntuales posiciones deudoras [-sea con entidad financiera, sea con entidad tributaria-] y de su impago total o parcial.
2.-Aporta la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL las cuentas anuales de 2009 junto con su escrito de calificación, pero de su examen no puede concluirse que al cierre del mismo la deudora estuviera en estado de insolvencia, entendiendo por tal [-por todas Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 6.4.2011 [Roj: SAP B 3930/2011 ]-] al deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, configurando el mismo como '... un sentido flexible, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible insuficiencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual para el cumplimiento regular de las obligaciones exigibles , aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez, pese a disponer de un activo contable superior al pasivo exigible. Lo verdaderamente relevante a estos efectos es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente. Un síntoma significativo, incluso casi decisivo, del estado de insolvencia es la cesación generalizada en el pago de las obligaciones exigibles, tal como prevé el art. 2.4.1º LC ...'.
Del examen de dichas cuentas resulta que si bien los fondos propios negativos al tiempo de su elaboración resultan negativos en la cantidad de 2.153.232,43.-€ [- lo que denota un pasivo superior al activo patrimonial, la presencia de unas existencias en terrenos urbanizables, no urbanizables y de obra en construcción por valor de 32.068.225,16.-€, pese a su deterioro por disminución de su valor en 3.878.207,97.-€ durante dicho ejercicio, frente a unas deudas a corto plazo de 29.679.976,29.-€ no permiten afirmar que la insolvencia -como generalizado impago- concurría en dicho ejercicio.
Baste observar que las partes insisten en el impago del crédito hipotecario a favor de CAJA CASTILLA LA MANCHA y del posterior IVA devengado por su adjudicación en pago en subasta judicial a favor de la acreedora hipotecaria, lo que denota la presencia de escasas operaciones de pasivo y nula actividad promocional al fijar tales cuentas unos ingresos nulos de explotación en dicho ejercicio.
Si a ello sumamos que el pasivo corriente se redujo a 34.5112.863.-€ en 2009 frente a 72.527.506,83.-€, a costa de reducir sus activos desde los 70.546.119.-€ en 2008 frente a los 32.068.602,95.-€ de 2009, resulta acreditada la presencia de una fuerte restructuración de activos y pasivos en dicho ejercicio que impide apreciar un generalizado estado de incumplimiento de sus obligaciones exigibles, por más que algunas significativas estuvieran impagadas.
3.-Ahora bien, de los estados contables acompañados al informe provisional relativos a los ejercicios 2013 a 2015 resulta que al cierre del primero de ellos la concursada sí se encontraba en situación de insolvencia, en el modo antes definido.
En efecto, en dichos estados financieros puede observarse que durante los citados ejercicios la concursada no ejerció actividad alguna relacionada con su objeto social, siendo su cifra de negocio igual a 0.-€ en los tres ejercicios, limitándose a la tenencia de los inmuebles de su titularidad.
Consta igualmente que al cierre del ejercicio 2013 el patrimonio neto o fondos propios eran negativos en el importe de 14.643.259.-€, frente a un pasivo exigible de 15.903.333.-€; resultando igualmente de dichos estados contables [-y esto resulta esencialmente relevante-] que el fondo de maniobra de la deudora al cierre del ejercicio 2013 es negativo en más de 14 millones de euros, siendo que su ratio de liquidez es igual a 0 e igual cifra arroja la ratio de tesorería y la de solvencia [- activo corriente-pasivo corriente-]; lo que denota una completa falta de fondos y de liquidez para atender las obligaciones exigibles; situación económico financiera que se mantuvo hasta el año 2015 sin variaciones sustanciales.
Procede fijar, por todo ello, el deber de exigencia de solicitud concursal a finales de 2013 y no en 2009 pues de las solas cuentas de dicho ejercicio no puede apreciarse la presencia del concepto legal de insolvencia.
Procede apreciar ésta causa de culpabilidad.
OCTAVO.- Depósito cuentas anuales [art. 165.1.3ª L.Co.]
A.- Posición de las partes.
1.-La tercera de las causas de calificación culpable del concurso invocada por las demandantes es la relativa a la falta de depósito de cuentas anuales del art. 165.1.3ª L.Co.], sosteniendo que siendo las últimas cuentas depositadas las correspondientes al ejercicio 2012, la deudora concursada ha incumplido su deber de depósito en los ejercicios siguientes 2013 y 2014.
2.-A ello se oponen las demandadas admitiendo la realidad de la falta de depósito, pero negando que ello haya determinado la causación de la insolvencia o haya agravado dicho estado económico y financiero.
B.- Régimen jurídico.
1.-Si bien el art. 164.2.1ª L.Co., dentro de las presunciones ' iuris et de iure', recoge como causa de culpabilidad el incumplimiento sustancial [-esto es, en sus elementos o extremos esenciales-] de la obligación de llevanza de la contabilidad, la imputación de culpabilidad concursal por el administrador concursal y Ministerio Fiscal se funda en un hecho más concreto y específico, cual es la falta de depósito de las cuentas anuales, el cual puede presuponer [-o no, como en el presente caso-] aquel incumplimiento, o cumplimiento tardío.
2.-En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP B 9245/2009 ] que '... Con carácter general, el art. 34 Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades anónimas, como la concursada, el art. 171 TRLSA obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales , el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Una vez elaborado el informe por los auditores, si fuera necesario, que en este caso no consta que lo fuera conforme al art. 203 TRLSA , las cuentas anuales se someten a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente ( arts. 95 y 212 TRLSA ), para su posterior depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría ( art. 218 TRLSA ). El deber de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales es un deber esencial cuyo incumplimiento denota por sí la falta de la diligencia debida, y de ahí que el art. 165 LC presuma el dolo, o cuando menos la culpa grave. Es cierto que la presunción es iuris tantum, pero debía ser el apelante quien justificara las razones del incumplimiento, de lo que no queda constancia, razón por la cual procede confirmar la calificación culpable del concurso sobre la base de esta causa...'.
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15.9.2009 [ROJ: SAP SS 964/2009 ], al analizar la relación del comportamiento de la junta general en la aprobación de las cuentas anuales con la presunción examinada, que '... Respecto a la falta de la previa aprobación de las cuentas por las Juntas Generales, es cierto que la falta de depósito puede venir motivada por la falta de aprobación en la Junta General. Pero tal circunstancia no exonera de responsabilidad a los administradores de la concursada, y lleva a integrar la presunción con las causas de incumplimiento de los deberes de convocatoria de la Junta para aprobar las cuentas, o bien, en caso de haberla convocado sin resultado aprobatorio alguno, el carácter formal de la presunción opera igualmente, ya que la desaprobación de las cuentas por razones de fondo y su falta de corrección en tiempo oportuno, se acerca más a la falta de contabilidad del art. 164.2.1º, pues se introduce en el campo de la integridad contable y en el de la imagen fiel del patrimonio. Por ello, la falta de depósito, por falta de aprobación de las cuentas, ya por inexistencia de convocatoria o por desaprobación no subsanada, no libera de responsabilidad a los administradores ni excluye la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta que, admitido -por no discutido y aceptado- que las cuentas anuales de 2013 y 2014 fueron elaboradas pero no depositadas en el Registro Mercantil, la presencia de la causa invocada resulta evidente sin necesidad de mayores razones.
2.- No impide tal conclusión la invocada falta de acreditación de la relación causal entre dicha conducta omisiva y la causación o generación de la insolvencia o daño a los acreedores; y ello porque apreciado el hecho -base de la presunción [-falta de depósito de cuentas-] la presunción del art. 165.1 L.Co. extiende la acreditación del hecho-consecuencia a '...la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia...' [por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 26.7.2017 (ROJ: SAP M 12189/2017 ].
No desvirtuando la actividad probatoria que la ausencia de dicho depósito no agravó la insolvencia [-se admite el surgimiento contable de nuevo crédito tributario por importe superior a los 5 millones de euros-] o que resultó inócua para las expectatativas de cobro de los anteriores y nuevos acreedores, debe estimarse dicha causa de culpabilidad; máxime cuando el estado de insolvencia apreciado en 2013 se corresponde con el inicio de la falta de depósito de las cuentas anuales y la privación intencionada de la publicidad de dichas cuentas.
NOVENO.- Falta de colaboración [art. 165.1.2ª L.Co.].
Apreciadas dos de las tres causas anteriores invocadas por las demandantes aparece como innecesario entrar a examinar la cuarta de las alegadas, relativa a la falta de colaboración.
Ello resulta innecesario y redundante tanto para la calificación del concurso como, a diferencia de las anteriores, para los pronunciamientos de condena exigidos por el art. 172 L.Co.
DÉCIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración social.
A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.
Tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del art. 172 de la L.Co., la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso determinando como personas afectadas por la calificación al órgano de administración social.
B.-Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
C.-Pues bien apreciada la existencia de causas de culpabilidad unidas esencialmente a la conducta activa y pasiva del órgano de administración en lo relativo al deber de solicitud concursal y de depósito de cuentas, ambas desde finales de 2013 en adelante, el ámbito de extensión subjetiva de la calificación debe extenderse a los miembros de dicho órgano al tiempo de tales conductas y de su mantenimiento en el tiempo [-esto es, a los causahabientes de la posición de socio y de su inclusión posterior en el órgano social-].
Por ello, siendo que desde 2012 la participación en el capital y en el órgano de administración (bloque A del consejo) titularidad de WAD-AL HAYARA se cedió a CAJASOL INVERSIONES y que esta fue absorbida en mayo de 2015 por ARQUITRABE, procede extender a ésta los efectos de la calificación; si bien no todas las sanciones, concretamente las personales pero sí las económicas, podrán trasmitirse a la sucesora universal, en cuanto la adquirente ARQUITRABE no desplegó actos propios en los hechos justificadores de la insolvencia, pero si ha de responder de las sanciones económicas por actos de la sociedad adquirida sin liquidación.
Procede la absolución de D. Higinio en cuanto que representante de la persona jurídica administradora de CAJASOL INVERSIONES durante los hechos apreciados como fundamento de la calificación no puede extenderse al mismo la responsabilidad civil ni concursal, en cuanto al tiempo de acaecimiento de los hechos litigiosos [año 2013 y 2014, pues la comunicación de negociaciones de realizó en enero de 2015] la normativa societaria impedía extender al representante persona física de la persona jurídica administradora la responsabilidad civil derivada de actos de administración.
Estima este tribunal que igual limitación debe regir respecto a la calificación como persona afectada por la calificación y eventual responsabilidad concursal; sin perjuicio de poder calificar a la persona física como administrador de hecho si concurrieran las circunstancias y presupuestos exigidos por la normativa y la jurisprudencia, que no es el caso.
En efecto, el art. 236 y 237 L.S.C. en su redacción original limitaban la responsabilidad de los administradores a todos los miembros del órgano de administración, fijando su responsabilidad solidaria; pero guardando silencio respecto al régimen de responsabilidad de los representantes de la persona jurídica administradora, lo que había llevado a la jurisprudencia a aplicar a los mismos -en su caso- la figura y responsabilidad del administrador de hecho, caso de concurrir los presupuestos y requisitos de dicha figura.
Fue la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la L.S.C. la que en su Exposición de Motivos indicó que era voluntad del Legislador el fijar por norma con rango de Ley un régimen solidario de responsabilidad civil de administradores sociales entre la persona jurídica y la física que la representa en el órgano de administración social, pero indicada la obligación de identificar al representante [ art. 212.bis L.S.C.], dicho régimen solidario no fue incorporado al texto legal hasta la reforma de la L.S.C. por Ley 31/2014 al señalar su art. 236.5 L.S.C. que '...5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador...'.
Procede la absolución de dichos representantes.
D.-Junto a dicha sociedad administradora citada debe ser calificado como personas afectadas por la calificación la entidad mercantil SERCAPGU, S.A., sin que pueda extenderse la responsabilidad a la representante persona física de aquella DÑA. Montserrat por las razones antes expuestas, que se dan por reproducidas.
Procede la absolución de dicha representante.
E.-Se solicita por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL la consideración de BANKIA, S.A. como administrador de derecho de la concursada al tiempo de los hechos apreciados como culpables, así como de sus representantes personas físicas D. Inocencio y D. Isidro .
Acreditando las certificaciones unidas a la contestación a la demanda [Tomo II, ab initio] que ni CAJA DE ÁVILA ni BANCO FINANCIERO Y AHORRO [-matriz de BANKIA-] ni BANKIA, S.A. han ostentado cargo de administración de derecho en la concursada, procede su absolución.
Y por ello, junto a lo antes indicado respecto de los representes personas físicas de los administradores personas jurídicas procede la absolución de D. Inocencio y D. Isidro por las razones antes expuestas, que se dan por reproducidas.
Procede la absolución de dichos representantes y de la entidad BANKIA, S.A. y CAJA DE ÁVILA
UNDÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.-Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso:
1.-En cuanto a la condenade inhabilitaciónpara la administración de los bienes ajenos, ordenar la inhabilitación de SERGAPGU, S.A. para el ejercicio de dichas funciones por plazo de dos (2) años desde la firmeza de la presente Resolución; en cuanto que siendo la única entidad administradora social subsistente puede imputarse a la misma una responsabilidad personal por hecho propio; siendo que la extinción de la personalidad de CAJASOL INVERSIONES y CAJA DE ÁVILA impide extender a los sucesores universales de la rama de actividad tal responsabilidades personales en cuanto la misma se extingue con extinción de la personalidad civil del infractor o culpable concursal.
Tal plazo temporal viene determinado por la relevante gravedad de los hechos en relación con la falta de depósito de cuentas y el deber de solicitud concursal, que se omitió y retraso durante dos ejercicios económicos.
2.-Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar lapérdidapor SERGAPCU, y por ARQUITRABE ACTIVOS, S.L.U. [- en cuanto sucesora de WAD-AL HAYARA-] de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
C.-Solicita la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, aunque sin cita expresa, la condena de los demandados al abono solidario, en concepto de daños y perjuicios, de la cantidad de 23.523.023,28.-€ a que asciende el pasivo del concurso.
De la lectura de la página 48 del informe provisional resulta que tal importe no se refiere al déficit concursal [-que provisionalmente se fija en 17.774.836,20.-€-] sino que está integrado por la totalidad del pasivo exigible a la concursada con el carácter de concursal y los créditos-masa; de lo que resulta que con exclusión de la responsabilidad del art. 172.bis L.Co. por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se solicita que sean las personas afectadas por la calificación las que abonen las deudas sociales concursales y contra la masa, conservando la concursada la titularidad de sus bienes.
Supondría ello una pretensión similar a la responsabilidad de administradores sociales por deudas sociales ante pérdidas determinantes de causa de liquidación del art. 367 L.S.C., haciendo a los mismos responsables solidarios de las deudas sociales.
Tal modo de pedir no encuentra encaje en el art. 172.2.3ª L.Co. ni puede ser ejercitada constante concurso por imperativo del art. 50.2 L.Co., como tampoco ampara tal pretensión el invocado art. 169.1 L.Co. en cuanto referido a la responsabilidad civil por daños y perjuicios del cómplice; responsable concursal que, por definición, excluye la figura de persona responsable de la calificación [-dice el nº 1 del apartado 2º del art. 172 L.Co. '...personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices...', por lo que aquella cualidad subjetiva [-administrador social-] excluye la complicidad
DUODÉCIMO.- Costas
En materia de costas, conforme a lo previsto en el Arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debo tener por DESISTIDA a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil PROMOCIONES GUADÁVILA, S.A. respecto a la solicitud de calificación como persona afectada por la calificación respecto de la mercantilCAIXABANK, S.A.
Que estimando parcialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable laADMINISTRACIÓN CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursadaPROMOCIONES GUADÁVILA, S.L., no comparecida; ; y como personas afectadas por la calificación:
-contra la mercantilARQUITRABE ACTIVOS, S.L.U.,en su calidad de sucesora universal de la extinta mercantilCAJASOL INVERSIONES, S.A., en su calidad - a su vez- de sucesora universal de la extinta mercantilWAD-AL-HAYARA SERVICIOS, S.A.; representada por el Procurador Sr. Ceballos Albertos y asistida del Letrado D. Javier García Marrero;
-contraBANKIA, S.A., en su calidad de sucesora universal de la mercantilCAJA DE ÁVILA, representada por el Procurador Sr. García García y asistida del Letrado D. José María Escat Sánchez;
-contra D. Higinio y contra la mercantilSERGAPGU, S.A., representados por el Procurador Sr. Ceballos Albertos y asistidos del Letrado D. Javier García Merrero;
-y contraD. Inocencio ; D. Isidro , no comparecidos en el presente expediente; y declarando el carácterCULPABLEdel presente concurso de la mercantil 'PROMOCIONES GUADÁVILA, S.L. ', en consecuencia debo:
a)determinar comopersona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a las mercantiles SERGAPGU, S.A. y ARQUITRABE ACTIVOS, S.L.U.;
b)inhabilitara SERGAPGU, S.A. por el plazo de dos (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y -en su caso- exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;
c) condenara SERGAPGU, S.L. y a la mercantil ARQUITRABE ACTIVOS, S.L.U. [-en cuanto sucesora de WAD-AL HAYARA y de CAJASOL INVERSIONES-] a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa
d)absolver a CAJA DE ÁVILA, a BANKIA, S.A., a D. Inocencio y D. Isidro , a DÑA. Montserrat y a D. Higinio de las pretensiones formuladas contra los mismos;
e)desestimar las demás pretensiones formuladas por las demandantes;
f)no se hace especial condena encostas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible deRECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo deVEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-0511_15] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
