Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 529/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

INCIDENTE CONCURSAL nº 529/11

DIMANANTE: CONCURSO nº 1111/09

SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DOCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguido en este Juzgado con el Nº 529/11 actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL , representada por el Administrador D. Alfonso ; y elMINISTERIO FISCAL ; contra la mercantil concursada TIQUITOC PRODUCCIONES, S.L. , representada por el Procurador Sr. Merino Bravo y asistida del Letrado Javier Almagro Martínez, no comparecida en la presente incidente; contra D. Constancio , representado por el Procurador Sr. Merino Bravo y asistido del Letrado D. Javier Almagro Martínez; y contra D. Fructuoso y D. Laureano , representados por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio y asistidos del Letrado D. Carlos Maximiliano Barreda Velasco; sobre oposición a la calificación del concurso ; y,

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa por Auto de 23.3.2010 se declaró el concurso voluntario de la mercantil Tiquitoc Producciones, S.L., habiéndose acordado por Auto de 25.2.2011 la apertura de la fase de liquidación, acordándose formar la sección 6ª.

SEGUNDO.- Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados , al amparo del Art. 169.1 L.Co. por la administración concursal mediante escrito de 13.4.2011 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, designando a las personas afectadas por la calificación y cómplices a las que debe extenderse la calificación culpable, determinando los daños y perjuicios causados por tales hechos; rectificando errores materiales de su escrito mediante escrito de 18.4.2011 en los términos que constan en la causa en base a los hechos y alegaciones que constan en la causa.

TERCERO.- Por Providencia de 10.5.2011 de conformidad con lo dispuesto en el art. 169 L.Co. se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien por dictamen de 30.5.2011 emitió la solicitud de calificación culpable del concurso y la extensión de las personas que deben responder de aquella culpabilidad en los términos y con la extensión señalada en su escrito; en base a los hechos y alegaciones que constan en su dictámen.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 170.2 de la L.Co. se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices, en su caso.

Por escrito de 14.7.2011 del procurador Sr. Merino Bravo en representación de D. Constancio se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando la documental unida.

Del mismo modo , por escrito del Procurador Sr. Fanjul de Antonio en representación de D. Fructuoso y D. Laureano , se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando la documental unida.

No compareció, pese a estar debidamente emplazada, la concursada.

QUINTO.- Por Providencia de 17.1.2012 se acordó , de conformidad con el art. 194 L.Co., convocar a las partes a la celebración de la vista.

QUINTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, ratificando sus escritos de solicitud culpable del concurso y oposición a la misma, proponiendo los medios de prueba de que estimaron oportunos , la cual fue practicada en el acto; realizando las partes las alegaciones que estimaron oportunas, quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este juzgado , según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal, debe significarse que la finalidad de la Sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulente, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que "... el concurso se calificará como fortuito o como culpable ..." , por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

SEGUNDO.-Calificación del concurso.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del Estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho ...".

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo , negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal Estado de insolvencia.

De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y aparece definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia , pero no la insolvencia misma.

TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

Resulta de ello que , como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: 1.- presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de Derecho o hecho; 2.- elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.- la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.

CUARTO.- Alcance de las presunciones.

Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional , establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones " iuris et de iure " en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del "hecho base" conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como "hecho consecuencia", como se deduce de la expresión "... en todo caso... " incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son " iuris tantum " , admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

En interpretación de tales preceptos señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid , Sección 28ª, de 6 de marzo de 2009 (Rollo nº 113/2008 ) que "...Respecto al tratamiento en este ámbito del elemento de culpabilidad, conviene recordar que, como ya explicó este tribunal en significativos precedentes ( Sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009 ), la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra , la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan , además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad... "; añadiendo respecto a los supuestos del art. 164.2 L.Co. y sus presunciones que "... En la práctica, las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica , de su administrador o liquidador , han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentesapartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de «supuestos que, en todo caso , determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza» (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas delartículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, «no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma» ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta , cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en elart. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable ...".

Sobre tales presupuestos procede el examen de los hechos invocados en los informes y dictámenes de calificación y su calificación legal.

QUINTO.- Salida fraudulenta de bienes y Derechos del patrimonio del deudor [art. 164.2.5ª. L.Co.].

A.- Con la única invocación de la causa 5ª del apartado 2º del art. 164 L.Co. solicitan el administración concursal y el Ministero Fiscal la calificación culpable del concurso y la extensión de los efectos como partícipes afectados por la calificación respecto a D. Fructuoso y D. Constancio, así como cómplice en la persona de D. Laureano , alegando que durante los dos años anteriores a la declaración concursal D. Fructuoso y D. Constancio habían Estado recibiendo diversas cantidades mensuales en concepto de prestación de servicios profesionales y de asesoramiento por idénticas cantidades que las recibidas anteriormente por vía de relación laboral, sin que conste la efectiva realización de tales servicios; y todo ello con el conocimiento y participación de D. Laureano y sin la existencia de acuerdo de junta de socios autorizando la modificación del régimen retributivo de los administradores sociales.

Frente a ello las demandadas niegan tales actos fraudulentos y la realidad de los servicios facturados.

B.- Para resolver tal cuestión debe significarse que es doctrina recogida en Sentencia de la audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 13.3.2009 [SAP B 6178/2009] que "...En el mismo apartado 2 del art. 164 LC , se regula otra conducta que lleva consigo, también en todo caso, la calificación culpable del concurso: "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o Derechos" ( art. 164.2.5º LC ). La inclusión de ambas conductas en el mismo listado , y que esta segunda, que podemos rubricar genéricamente de "enajenaciones fraudulentas", esté limitada en el tiempo, pues solo se tipifican las realizadas dos años antes de la declaración de concurso, nos debe conducir a dos iniciales conclusiones: primero, parece que el "alzamiento de bienes" y las "enajenaciones fraudulentas" deben de tratarse de conductas distintas, que por lo tanto pueden diferenciarse; y, segundo , el "alzamiento de bienes" es más grave que las "enajenaciones fraudulentas", pues no está sujeto a ninguna limitación temporal. Esto último, viene reforzado porque fuera de la regulación concursal, el alzamiento de bienes está tipificado como delito, prácticamente empleando la misma dicción literal, en el art. 257 CP , mientras que las enajenaciones fraudulentas de bienes y Derechos del patrimonio del deudor no están tipificadas como tales en el Código Penal, y sí constituyen , en principio, el objeto de la acción pauliana. Esto es, una acción que permite impugnar actos válidos, afectados por una ineficacia funcional y no estructural. De este modo , con carácter general debemos partir de que la Ley tipifica dos conductas distintas en el nº 4 y en el nº 5 del art. 164.2 LC , sin perjuicio de que, excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes, pueda ser calificada como tal y consiguientemente no opere la limitación temporal. Y así, acudiendo al anterior juicio comparativo, del mismo modo que en algún caso excepcional el fraude de acreedores con que se realiza una enajenación puede llegar a viciar la propia causa del negocio, convirtiéndola en ilícita , como ocurrió en el supuesto enjuiciado en la ST.S. 27 de marzo de 2007 [2007/1616 ], también una enajenación fraudulenta podría excepcionalmente equipararse al alzamiento de bienes... ", añadiendo la Sentencia de igual Audiencia y Sección, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que "...Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa , sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o Derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que , si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC ) ...".

C.- Atendiendo a tal doctrina resulta en la presente causa que los actos de sustracción de bienes y Derechos vienen configurados por pagos en dinero realizados por la concursada a favor de sus dos administradores D. Fructuoso y D. Constancio, en concepto de prestación de servicios no realizados y en que tales importes son idénticos a las cantidades recibidas por ambos en virtud de contrato de trabajo sin que conste acuerdo de la junta de socios en tal sentido.

Resulta de ello que lo que viene a sostener el Administrador concursal es que tales pagos carecían de causa o aparecen acompañados de " causa donandi "; y si bien tal afirmación bastaría para incardinar tales actos de disposición en la presunción " iuris et de iure " de perjuicio o daño a la masa a que se refiere el art. 71.2 L.Co., la calificación culpable del concurso en base a tales actos de disposición requiere un " plus " concurrente, cual la existencia de fraude, entendido [-según la doctrina antes transcrita-] como conocimiento e intención de distraer tales cantidades de dinero en perjuicio de los acreedores a lo que podría adicionarse que tales actos de disposición se realicen de ejecución de un plan diseñado por la concursada a favor de tercero, participe éste o no en el conocimiento e impulso de los actos fraudulentos y de la búsqueda del perjuicio de los acreedores.

D.- Así planteados los términos fácticos y jurídicos de la cuestión debe concluirse que tanto del informe del Administrador concursal como del dictamen Fiscal y de la documentación acompañada no resulta acreditada la existencia de dicho fraude.

En efecto, de la extensa documentación unida a los escritos de oposición a la calificación y de la prueba testifical practicada en el acto de la vista , ha resultado acreditado que los administradores sociales D. Fructuoso y D. Constancio vinieron realizando en los dos años anteriores a la declaración concursal labores de comercialización, de gestión, de dirección, promoción, elaboración de proyectos y búsqueda de clientes, para el desarrollo por la concursada de su actividad de negocio, de tal modo que debe estimarse la realidad de los servicios facturados , sin poder entrar este Tribunal a valorar si tales retribuciones eran ajustadas o no a la importancia y calidad de los mismos al no haber sido objeto de alegación y prueba tal extremo.

Del mismo modo debe concluirse que la sustitución de la retribución salarial derivada de contrato de trabajo por la facturación de aquellos servicios no puede [-por sí sola-] calificarse de fraudulenta, pues la no existencia de solapamiento de tales retribuciones y la referencia a tal circunstancia en las cuentas del año 2007 y 2008 por motivos fiscales, permite concluir la falta de prueba bastante para estimar que aquellos pagos estaban dirigidos a perjudicar a los acreedores al retribuir servicios inexistentes; sin que impida tal conclusión la falta de acuerdo social a dicho cambio retributivo en cuanto ello afectaría a la validez , eficacia o rescindibilidad del acto, pero no a su exigible fraudulencia.

Procede, por todo ello , desestimar la solicitud de culpabilidad y declarar el carácter fortuito del concurso.

SEXTO.- En materia de costas, conforme a lo previsto en el Arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda de calificación en la que actúan como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL, representada por el Administrador D. Alfonso ; y elMINISTERIO FISCAL ; contra la mercantil concursada TIQUITOC PRODUCCIONES, S.L., representada por el Procurador Sr. Merino Bravo y asistida del Letrado Javier Almagro Martínez, no comparecida en la presente incidente; contra D. Constancio, representado por el procurador Sr. Merino Bravo y asistido del letrado D. Javier Almagro Martínez; y contra D. Fructuoso y D. Laureano, representados por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio y asistidos del Letrado D. Carlos Maximiliano Barreda Velasco , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas; declarando en su consecuencia el carácter fortuito del concurso; sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACION ante este Tribunal, para ante la Ilma. audiencia Provincial de Madrid , a interponer en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente Resolución

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009) , para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0529_11] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, estado, comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal , deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la Resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Y definitivamente juzgando en primera instancia , lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia pública en el mismo día de su fecha , con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.