Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Concurso nº 605/14 (DESARROLLOS INMOBILIARIOS SOFIMAR, S.A.)
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a ONCE DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Vistos porDON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos deCONCURSO Nº 605/14; actuando como demandantes de calificación culpable laADMINISTRACIÓN CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursadaDESARROLLOS INMOBILIARIOS SOFIMAR, S.A., representada por el Procurador Sr. Posada Fernández y asistida de la Letrada Dña. María Esther Novillo Blanco; y como personas afectadas por la calificaciónD. Jenaro , representado por el Procurador Sr. Posada Fernández y asistido de la Letrada Dña. María Esther Novillo Blanco; y como responsable civil la mercantilPROMOCIONES Y DESARROLLOS IMPACTO, S.A., representada por la Procuradora Sra. Palacios García y asistida de la Letrada Dña. María Teresa Villagarcía Sancho; sobrecalificación del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 7.10.2014 se acordó la declaración de concurso de la mercantil Desarrollos Inmobiliarios Sofimar, S.A.; por Auto de 11.2.2015 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 6.10.2015 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª ó de calificación.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo del Art. 169.1 L.Co., por la Administración concursal mediante escrito de 14.6.2016 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando al administrador social único D. Jenaro como persona a la que debe extenderse la calificación culpable; señalando a la mercantil DESARROLLOS Y PROYECTOS IMPACTO, S.A. como responsable civil por daños y perjuicios causados a la masa; determinando las sanciones e indemnizaciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito.
Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 3.10.2016 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, señalando al administrador social único D. Jenaro como persona a la que debe extenderse la calificación culpable; señalando a la mercantil DESARROLLOS Y PROYECTOS IMPACTO, S.A. como responsable civil por daños y perjuicios causados a la masa; determinando las sanciones e indemnizaciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su dictamen.
TERCERO.-Emplazadas las personas afectadas por la calificación en el modo dispuesto en el art. 170.2 L.Co., por escrito de 9.11.2016 del Procurador Sr. Posada Fernández en representación de DESARROLLOS INMOBILIARIOS SOFIMAR, S.A. se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
Por escrito de 30.11.2016 del Procurador Sr. Posada Fernández en representación de D. Jenaro se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
Por escrito de 1.12.2016 de la Procuradora Sra. Palacios García en representación de PROMOCIONES Y DESARROLLOS IMPACTO, S.A. se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.-No interesada por las partes la práctica de prueba distinta que la documental unida y no estimando tribunal la necesidad de la vista, quedaron los autos conclusos para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '...el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18.6.2018 [ROJ: SAP M 11468/2018 ] que '... Conforme destaca la STS 185/2015, de 10 de abril , 'el art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.'. Y por ello establece la citada Sentencia que cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, permite calificar el concurso como culpable. Se trata en definitiva de la causa general prevista en el artículo 164.1 LC ...'.
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
A.-El citado art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
B.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son:1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017 ] que '... El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016 ] que '... Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.
En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014 ] indica que '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...'.
QUINTO.- Alzamiento del deudor en parte de sus bienes en perjuicio de acreedores [art. 164.2.4º L.Co.].- Salida fraudulenta de bienes [art. 164.2.5º L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-La primera y única de las causas de culpabilidad invocada tanto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como por el MINISTERIO FISCAL es la relativa al alzamiento del deudor con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores del nº 4 del art. 164.2 L.Co. así como la salida fraudulenta de bienes [-a favor de la mercantil DESARROLLOS Y PROYECTOS IMPACTO, S.A. administrada de modo único por el codemandado D. Jenaro , que también lo es único de la concursada DESARROLLOS INMOBILIARIOS SOFIMAR, S.A.-] sosteniendo -en esencia- que al menos desde finales de 2013 a finales de 2015 la sociedad vinculada DESARROLLOS Y PROYECTOS IMPACTO poseyó de facto los inmuebles titularidad de la concursada en 'Residencial Bella Shara' (integrada por 80 fincas registrales en el municipio de Yuncler de la Sagra), en 'Residencial Zoraida' (integrada por 14 fincas registrales sitas en Ontígola), ya titularidad por Decreto de adjudicación de los acreedores hipotecarios, haciendo suyas las rentas y fianzas arrendaticias de los citados inmuebles; los cuales no ingresaron en el patrimonio de la concursada.
2.-A ello se oponen las demandadas alegando que siendo cierta la existencia de un contrato de cesión para la gestión de los contratos arrendaticios sobre dichas viviendas y sobre los anexos de las mismas, tal contrato fue público, conocido por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, siendo contabilizados sus ingresos y gastos en las contabilidades de ambas sociedades cedente y cesionaria.
B.- Régimen jurídico.
1.-Comenzando con el comportamiento referido al alzamiento de bienes del art. 164.2.4ª L.Co. puede indicarse que el clásico concepto del 'alzamiento de bienes' abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.
Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].
Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015 ] que '... en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...'.
En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007 )], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009 )]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008 ].
2.-Por su parte la figura de la 'salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil .
Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que '...Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'; añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014 ] que '... 2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.
3.-Diferenciado ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del 'alzamiento de bienes' del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes, de tal modo que dicho presupuesto objetivo no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta, sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores [-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes-].
Frente a ello la figura de la 'salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. de un acto o negocio externo conocido y no oculto [-en cuanto propio del alzamiento-], sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 [ROJ: STS 1409/2015 ], no puede identificarse con el ' animus nocendi' o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la 'scientia fraudis', esto es '...la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.-Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta de los hechos acreditados que las fincas registrales y viviendas terminadas en urbanización promocionada por la concursada, sitas en 'Residencial Bella Shara' de Yuncler de la Sagra (Toledo), dejaron de ser titularidad de la concursada por Decreto firme de 11.11.2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Illescas en EJH nº 409/2011 , siendo inscrito dicho Decreto en el Registro de la Propiedad de modo previo a la solicitud concursal.
2.-Resulta de tal circunstancia que las rentas devengadas con posterioridad a dicho Decreto no pueden considerarse titularidad de la concursada, sin que la presencia de recurso de apelación contra el Auto que desestimaba en la instancia la oposición al despacho de ejecución impida tal conclusión.
En efecto, es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 14.7.2015 [ROJ: STS 3210/2015 ] que '... Así se desprende de la propia naturaleza del arrendamiento, contrato en el cual el pago de la renta constituye la contraprestación respecto de la cesión de uso efectuada por el propietario que, por tanto, renuncia a dicho uso -que en principio está unido al dominio- por precio. De ahí que el percibo de la renta corresponderá en cada momento a quien resulte ser el propietario del bien arrendado con independencia de que se hubiera celebrado el contrato de arrendamiento por un propietario anterior.
También resulta así de una aplicación analógica de lo dispuesto por el artículo 1095 del Código Civil , cuando establece que 'el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada'. En este caso cabía entender, además, que la entrega de la cosa al nuevo propietario se había producido en virtud del auto de adjudicación pues a estos efectos se equipara a la escritura pública ( artículo 1462 del Código Civil ), que aquí resulta innecesaria. En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil ( sentencia, entre otras, de 10 diciembre 1991 ), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio ( artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil...'.
Resulta de ello que careciendo de la propiedad de dichos 88 inmuebles las rentas que hizo propias DESARROLLOS Y PROYECTOS IMPACTO, S.A. supone una apropiación ilegítima de bienes y derechos de BUILDINGCENTER, S.A. [CAIXABANK], pero no de la concursada; lo que excluye la figura de la salida fraudulenta de bienes de la concursada en perjuicio de sus acreedores.
3.-No ocurre lo mismo respecto de los bienes inmuebles sitos en la denominada 'Residencial Zoraida' en Ontígola (Toledo), en cuanto que igualmente sometidos a proceso de EJH nº 45/13 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ocaña, dentro del mismo no se ha dictado Auto o Decreto de adjudicación [-al menos así no consta-], por lo que las rentas derivadas de dichos arriendos deben considerarse integrados dentro del patrimonio de la concursada.
Y acreditado que sin título o pacto que lo sustente la mercantil concursada cedió, tanto antes como después de la declaración concursal, la gestión de los arriendos a la mercantil vinculada [-ostentan igual administración social y control accionarial-] DESARROLLOS Y PROYECTOS IMPACTO, S.A. sin recibir precio o compensación por ello, debe concluirse que tales cesiones tuvieron por finalidad apropiarse de las rentas arrendaticias de bienes propios y ajenos, sustrayendo los mismos de la masa y de sus legítimos propietarios en beneficio exclusivo de la mercantil cesionaria.
Tal conducta integra la salida fraudulenta de bienes del art. 164.2.5ª L.Co., lo que determina la calificación culpable del concurso; máxime cuando nada acreditan las demandadas sobre los términos de la gestión, el cálculo de los importes fijos y variables [-habituales en tales contratos de gestión masiva de arriendos-] compensatorios de la cesión de inmuebles, y la duración y demás términos y cláusulas de la cesión.
SEXTO.- Personas afectadas por la declaración culpable.
A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance de tal declaración.
Tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co. la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como personas afectadas por la calificación, al administrador social únicos en los dos años anteriores a la declaración concursal D. Jenaro .
B.-Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
C.-Procede la calificación del citado administrador como persona afectada por la calificación en cuanto los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 164.2.5º L.Co. y dotadas las conductas apreciadas de presunción ' iuris et de iure' de culpabilidad grave, resultando acreditada la responsabilidad respecto a la salida fraudulenta de importes arrendaticios; por lo que ésta calificación culpable debe extenderse a sus administradores sociales en cuanto sus comportamientos determinaron la agravación del estado de insolvencia.
SÉPTIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.-En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de D. Jenaro para administrar bienes ajenos durante el periodo de cinco (5) años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos y la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores.
B.-Igualmente procede la condena de D. Jenaro a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa pudiera ostentar; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa; así como a indemnizar los daños y perjuicios, en su caso.
OCTAVO.- Responsabilidad civil.
A.-Distinguiendo el art. 172 L.Co. tres grupos o categorías de personas que pueden verse concernidas por la sentencia de calificación, a saber (i) las personas afectadas por la calificación [administradores y/o liquidadores de hecho o de derecho, y apoderados, dentro de los dos años anteriores, del art. 172.2.1º L.Co. (ii) cómplices del art. 166 L.Co., y (iii) responsables civiles del art. 172.2.3º L.Co., viene a reclamar la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL la condena deL demandado D. Jenaro en la cantidad de 2.917.664,23.-€ como importe del daño causado al patrimonio de la concursada mediante la realización de operaciones financieras [-entregas de numerario y préstamos de la concursada a favor de sus vinculadas-] con otras empresas del grupo, lo que minoró el patrimonio de la concursada al cierre del ejercicio 2014 en la cantidad de 2.917.664,23.-€.
B.-Resultando del informe del art. 75 L.Co. que tales saldos a favor de la concursada, siendo deudores empresas controladas por igual administrador social, tienen su origen indeterminado con anterioridad a 2010, que era habitual la existencia de operaciones de financiación entre sociedades promotoras del grupo [-la liquidez iba a la obra o promoción que lo precisaba-] y que tales importes se han mantenido casi estables desde dicha fecha hasta el cierre del ejercicio 2014, debe concluirse la ausencia de prueba bastante de la existencia de un comportamiento culpable o negligente del administrador social por tales traspasos de liquidez [-no resulta alegada ni probada la real situación financiera de la concursada al tiempo de dichos traspasos entre vinculadas-] y de su relación de causalidad con el deterioro de los créditos por insolvencia manifestada -al menos- cuatro años después.
Y ello sin perjuicio de la reclamación dineraria que pueda corresponder a la concursada contra la mercantil receptora de tales fondos en ejercicio de acción contractual, no extracontractual de daños y perjuicios como la presente y que ha de fundarse en alguna de las conductas culpables de los arts. 164 y 164 L.Co., que en este caso únicamente es la salida fraudulenta de rentas arrendaticias entre 2013 y 2015.
C.-Por el contrario sí procede la condena del administrador social D. Jenaro y de la mercantil DESARROLLOS Y PROYECTOS IMPACTO, S.A. a la compensación que corresponda, a determinar en ejecución de sentencia por el cauce del art. 715 y ss L.E.Civil , del precio o compensación habitual en el mercado por la cesión de la gestión del arriendo de viviendas y anexos haciendo suyo el cesionario el importe de las rentas y gastos de conservación y explotación, por un periodo contractual de 2 años.
Y ello únicamente referido a las viviendas de Ontígola, en cuanto la apropiación de DESARROLLOS Y PROYECTOS IMPACTO de las rentas de Yunclar de la Sagra no integran el activo concursal y son titularidad de BUILDINCENTER, a quien se notificará la presente Resolución.
Procede, por todo ello, la estimación parcial de la demanda.
NOVENO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].
No reclamada condena alguna en tal sentido, nada procede acordar.
DÉCIMO.- Costas
En materia de costas, conforme a lo previsto en el Arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable laADMINISTRACIÓN CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursadaDESARROLLOS INMOBILIARIOS SOFIMAR, S.A., representada por el Procurador Sr. Posada Fernández y asistida de la Letrada Dña. María Esther Novillo Blanco; y como personas afectadas por la calificaciónD. Jenaro , representado por el Procurador Sr. Posada Fernández y asistido de la Letrada Dña. María Esther Novillo Blanco; y como responsable civil la mercantilPROMOCIONES Y DESARROLLOS IMPACTO, S.A., representada por la Procuradora Sra. Palacios García y asistida de la Letrada Dña. María Teresa Villagarcía Sancho; en consecuencia debo acordar:
a)determinar comopersona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a D. Jenaro ;
b)inhabilitara D. Jenaro por el plazo de cinco (5) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;
c) condenara D. Jenaro a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa
d)condenarsolidariamente a D. Jenaro y a la mercantil DESARROLLOS Y PROYECTOS IMPACTO, S.A. a resarcir a la masa en la compensación que corresponda, a determinar en ejecución de sentencia por el cauce del art. 715 y ss L.E.Civil , del precio o porcentaje habitual en el mercado por la cesión de la gestión del arriendo de viviendas y anexos en el que el cesionario haciendo suyo el importe de las rentas y los gastos de conservación y explotación, obligándose a entregar una parte fija y otra proporcional a la cedente; atendiendo a un periodo contractual de 2 años y a viviendas con ubicación y características similares sitas en Ontígola (Toledo).
e)desestimar las demás pretensiones formuladas;
f)no se hace especial condena encostas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible deRECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo deVEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-0605_14] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
