Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Concurso nº 628/11 (DÑA. Marcelina )
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a ONCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.
Vistos porD. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos dePROCESO CONCURSALseguido en este Juzgado con elNº 628/11, seguido en éste Juzgado, actuando comodemandantesde calificación culpable laADMINISTRACIÓN CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; y comodemandados, contra la concursadaDÑA. Marcelina , representada por el Procurador Sr. Del Álamo García y asistida por sí en su condición de Abogada; sobreoposición a la calificación culpable del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 28.11.2011 se declaró el concurso del deudor persona física DÑA. Marcelina , habiéndose acordado por Auto de 28.11.2013 la aprobación judicial del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª o de calificación por Auto de aprobación del plan de liquidación de 8.9.2015.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del Art. 169.1 L.Co. por escrito de 5.10.2016 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; señalando como personas afectadas por la calificación a DÑA. Marcelina al que debe extenderse la calificación culpable; solicitando para éste la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 11.11.2016 se realizó propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; señalando como personas afectadas por la calificación a DÑA. Marcelina al que debe extenderse la calificación culpable; solicitando para éste la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
CUARTO.-.-Por Providencia de 11.11.2016 de conformidad con el art. 170.2 de la L.Co. se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices, en su caso.
Por escrito de 1.12.2016 del Procurador Sr. Del Álamo García en representación de la concursada DÑA. Marcelina se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.
QUINTO.-Ordenada la continuación de las actuaciones por el cauce del incidente concursal e interesada por las partes la celebración de vista, por Providencia de 4.1.2017 se acordó la no necesidad de convocatoria de la misma, quedando los autos conclusos para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y MINISTERIO FISCAL -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '...el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el Legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son:1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que '... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras)...'.
Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que '...Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.
QUINTO.- Incumplimiento sustancial del deber de llevanza de contabilidad [art. 164.2.1ª L.Co.]
A.-Siguiendo el orden dispuesto en los apartados 2º del art. 164 y apartado 1º del art. 165L.Co., la primera de las causas de culpabilidad invocadas por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y MINISTERIO FISCAL es la relativa al absoluto incumplimiento por la concursada de su deber legal de llevanza de libros contables; sosteniendo que si bien se trata de persona física concursada, el hecho de que se dedique profesionalmente con despacho propio y cuenta propia al ejercicio libre de la abogacía, le hace sujeto obligado a llevar determinados libros de registro contable que no han sido cumplimentados.
B.-A ello se opone la concursada, afirmando [-tras dedicar los Fundamentos 1º a 7º de su escrito a relatar las conductas del administrador concursal y las acciones legales desplegadas frente a él, las desarrolladas por la Letrada de la Administraciòn de Justicia y por éste Titular y las medidas legales desplegadas a tal fin; a lo que añade el anuncio de otras acciones legales, en este caso contra la A.E.A.T., por filtración de datos de la demandada al presente proceso-] que siendo habitual el desempeño del trabajo en despachos colectivos en virtud de contratos de trabajo por cuenta ajena, no es obligatorio que éstos lleven tales libros registros; y que aunque la actividad se desplegase por cuenta propia no puede revelar tales datos por afectar a sus clientes.
C.-En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 6.3.2013 [ROJ: SAP B 5752/2013 ] que '... El artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad , incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara...', añadiendo que '...no podemos admitir que la concursada haya acreditado que llevara el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales. De acuerdo con el artículo 28, el Libro se abre con el balance inicial detallado de la empresa, transcribiéndose, al menos trimestralmente, con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcriben también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales. Al haber afirmado la administración concursal que ese Libro nunca estuvo a su disposición, la concursada venía obligada, por mor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a acreditar su existencia. Al margen de no haberse exhibido como tal en el curso de este incidente, no podemos deducir que efectivamente se llevara de la expresión 'sumas y saldos del ejercicio 2007' recogida en el memorando sobre contabilidad elaborado por la administración concursal. Y la ausencia total del Libro de Inventarios y Cuentas Anuales sí constituye un incumplimiento sustancial que, junto con la falta de legalización del Libro Diario, determina per se la calificación del concurso como culpable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.2º.1º de la Ley Concursal . No es necesario, por otro lado, entrar a analizar si la documentación contable analizada -el Libro Diario y los otros documentos con información trimestral o mensual de sumas y saldos- es o no fiable, dado que, aunque sí lo fuera, en ningún caso se excluiría la culpabilidad del concurso...'.
En igual interpretación de esta causa culpable del concurso, tras el examen de la cuestión bajo la legislación concursal derogada y tras la cita de las relevantes Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 9.10.1976 y de 27.3.1987 , señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 5.2.2013 [ROJ: SAP SE 659/2013 ] que '... Estas consideraciones jurisprudenciales son sostenibles y aplicables, dada la redacción de la citada norma, que, entre otras cuestiones no exige que sea intencional, simplemente que se produzca el incumplimiento de las obligaciones que a todo comerciante impone los artículos 25 y 26 del Código de Comercio . En definitiva, no se exige por la jurisprudencia un comportamiento intencional y deliberado de los administradores, de quienes se debe pregonar esa obligación en cuanto gestores de la persona jurídica, porque, como nos dice la Sentencia de Sentencia de 4 de febrero de 2.009 , legalmente el auténtico gestor y el responsable de la marcha de la sociedad es el administrador y todavía más si es único...', para añadir que '...El término sustancial que refiere la citada causa, en cuanto referida a esencial, fundamental o de gran relevancia no hemos de entenderla referida a las consecuencias de ese déficit o escasez documental, es decir, a la dificultad para conocer el estado real de la concursada, sino al mero y exclusivo incumplimiento de esa obligación que en el caso de las personas jurídicas es responsabilidad de sus gestores, de los administradores. Bastará que ese irregular comportamiento de los responsables de la Administración no sea insignificante o secundario para que concurra dicha causa. El cumplimiento de la normativa sobre contabilidad es crucial y relevante, desde luego para tener una información fiable y adecuada sobre la situación patrimonial de la persona jurídica, en su actividad comercial, y la previsible evolución negocial. Consecuencia de ello, es que el artículo 25 del Código de Comercio disponga que: 'Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario'. Desde luego, esa falta de diligencia necesariamente va a incidir en ese conocimiento que se ha de obtener sobre la situación patrimonial en el devenir del proceso concursal, pese a que se realice un denodado esfuerzo por parte de la Administración Concursal, siempre quedara la duda de si se ha conseguido un conocimiento real de su estado patrimonial, y sobre este extremo se hace especial énfasis por la Administración concursal. En conclusión, contrastada esa ausencia casi absoluta de documentación contables, ha de ratificarse la concurrencia de dicha causa y consiguientemente rechazarse dicho motivo de disconformidad de los recurrentes...'.
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 8.1.2015 [ROJ: SAP M 7304/2015 ] que '... la ausencia de libros contables obligatorios, o de parte de ellos, dada su trascendencia, es un hecho determinante de la calificación culpable del concurso, que afecta al deudor que, resultando obligado a la llevanza de la contabilidad, no presenta los libros de llevanza obligatoria.
El incumplimiento 'sustancial' de dicha obligación es uno de los supuestos contemplados en el artículo 164.2 LC que determina que, en todo caso, el concurso sea calificado como culpable. No es preciso en consecuencia que se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia para efectuar dicha calificación.
El artículo 25 Cco señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad que ha de ser ordenada, adecuada a la actividad de su empresa y que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables ( artículo 29 Cco ).
Pese a no resultar de llevanza obligatoria no debemos olvidar que el Libro Mayor, actualmente a través de los sistemas informáticos, se elabora de manera simultánea al registro contable de las operaciones en el Libro Diario y recoge movimientos individualizados de cada una de las cuentas utilizadas en el registro contable de las operaciones por lo que permite determinar cuáles han sido los movimientos efectuados en cada cuenta contable fijando el saldo definitivo a cierre del ejercicio que se trasladará a los estados financieros.
La ausencia de libros de llevanza obligatoria constituye por lo expuesto un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad. No es contabilidad la mera acumulación de soportes contables o de hojas en que figuren las operaciones. Además, la situación económico financiera de una empresa no se refleja en operaciones contables aisladas. Para efectuar este análisis es necesario conocer el conjunto de las operaciones efectuadas en un determinado ejercicio, y lo que precisamente ofrece ese conocimiento global son los libros de contabilidad. La contabilidad permite así obtener información de la realidad económica acorde a dichas exigencias...'.
D.-Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto no cabe duda de que habiéndose dedicado la concursada, en los años previos a la declaración concursal, al ejercicio profesional de la abogacía por cuenta propia, está sujeta a un deber de llevanza de ordenada y completa contabilidad con un alcance, algo menor en su alcance y menos formal, que el dispuesto para los comerciantes personas físicas o jurídicas.
En efecto el art. 68.5 de Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, señala que '...5. Los contribuyentes que ejerzan actividades profesionales cuyo rendimiento se determine en método de estimación directa, en cualquiera de sus modalidades, estarán obligados a llevar los siguientes libros registros:
a) Libro registro de ingresos.
b) Libro registro de gastos.
c) Libro registro de bienes de inversión.
d) Libro registro de provisiones de fondos y suplidos...'.
El modo, exigencias formales, contenido y alcance de tales Libros y asientos aparecen regulados en la Orden Ministerial de 31.10.1996, que modifica la de 4.5.1993, por la que se regula la llevanza y diligenciado de los Libros-Registro en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; de cuyo extenso contenido resulta que los asientos de ingresos y gastos y provisiones deberán llevarse numerados en cada Libro, atendiendo en los ingresos al principio del devengo, con identificación de la factura o documento equivalente.
En cuanto al inventario, de modo ordenado y numerado se llevarán los asientos del inmovilizado material, señalando una pequeña descripción y su valor de adquisición y cuotas de amortización.
E.-La concursada no acompañó tales documentos contables a su solicitud concursal, de tal modo que requerida para ello tampoco lo ha hecho; por lo que puede afirmarse que la concursada ha incumplido su deber legal de llevar libros registros contables exigidos a los profesionales de la Abogacía.
En tal sentido la jurisprudencia ha venido entendiendo [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª, de 20.12.2012 ; y de 11.6.2013 ] que afirmada su falta total o parcial por la administración concursal, la acreditación del hecho positivo de su existencia es carga procesal del deudor y de los demandados [- Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 16.2.2011 -]; no supliendo la aportación de tales documentos contables el requerimiento de la demandada a la auditora para que aportase al proceso la contabilidad [- Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 30.1.2013 -].
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 20.10.2015 [ROJ: SAP B 9198/2015 ] que '... La administración concursal imputa a la concursada el incumplimiento sustancial de esa obligación legal por no haber presentado los libros contables obligatorios, por lo que corresponde a la concursada la carga de probar su cumplimiento. Si la sociedad obligada a llevar al menos un libro de inventarios y cuentas anuales y otro diario no lo hace, incumple sustancialmente su obligación...'.
SEXTO.- Inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados con la solicitud [art. 164.2.2ª L.Co.].
A.-La segunda de las causas de calificación culpable del concurso invocadas es la relativa a la inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud del art. 164.2.2ª L.Co., sosteniendo tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal que en la solicitud se ocultaron bienes del activo de relevancia en relación con el montante del mismo, así como de ingresos generados por la actividad profesional de la concursada tras la declaración concursal, que se han mantenido ocultos.
A ello se opone la demandada negando tal omisión, así como el carácter injustificado de la exigencia de informar sobre tales bienes e ingresos al señalar el inventario la sola existencia de bienes inmuebles.
B.-Para resolver tal cuestión debe significarse que el fundamento de esta presunción de culpabilidad debe buscarse en la pretensión legal de conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado, de tal modo que siendo los documentos que aporta el concursado una esencial fuente de datos para el análisis de su situación económica, con la calificación culpable se pretenden evitar conductas de falseamiento de la situación patrimonial que puedan entorpecer, enmarañar o dificultar la tramitación del concurso y la conformación de las masas activas y pasivas.
Dado que el art. 6 L.Co. exige la aportación de las cuentas anuales y estados intermedios ]-en nuestro caso los Libros Registro de actividades profesionales del art. 68.5 L.I.R.P.F .-] junto con la solicitud concursal, señala en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11.5.2016 [ROJ: SAP PO 962/2016 ] que '... La inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad prevista en el apartado 2º del art. 164.2 supone la falta de aportación o la inadecuación a la realidad de la información contenida en la documentación que necesariamente ha de aportar el deudor en el concurso voluntario, o que ha de facilitar al AC en el necesario, y ha de ser grave, en el sentido de que ha de referirse a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación, o para la eventual aprobación del convenio...'.
C.-Es doctrina recogida en Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 21 de noviembre de 2007 [AC 2008/86] que '...Conforme al art. 164.2.2º el concurso se califica como culpable 'Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'. De las dos hipótesis legales, equiparadas al efecto de declarar culpable el concurso, se imputa la primera al considera que la memoria presentada por la deudora (en cumplimiento de lo que prevé el art. 21.1.3º LC [RCL 20031748] al ser un concurso necesario) contiene distorsiones importantes entre sus estados financieros y la realidad de la empresa. El supuesto legal hay que reducirlo a aquellos documentos que adolezcan de exactitud pori)cuanto no aportan la información adecuada y que se espera de los mismos ya por falta u omisión ya por error en la facilitada y queii)esa merma de información sea de entidad y con trascendencia para merecer el calificativo de grave. En el caso presente la documentación exigida «ex» art. 21.1.3º al deudor concursado en caso de concurso necesario por remisión al art. 6 ha de permitir comprender su imagen patrimonial, por lo que las inexactitudes serán relevantes si impiden la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad...'.
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 1 de septiembre de 2008 [ROJ: SAP VI 415/2008 ] que '... la documentación aportada con la solicitud de concurso incluía un inventario, sin ninguna explicación adicional, que la administración concursal verificó y comprobó datos inciertos, a la vista de lo cual es cuando se manifiesta que era el inventario a 31 de diciembre de 2003. Entre esas transcendentes irregularidades destaca la falta de exactitud, comprobada con las contestaciones de clientes y bancos, en las respectivas cuentas, habiéndose presentado saldos de fechas anteriores a las de solicitud. Es asimismo relevante la comprobación de que el apartado correspondiente a existencias aparezca claramente alterado quedando reducido su importe de 246.430,20 euros a 16.230,62 euros, una vez corregido y realizado el recuento físico. Por ello se aportó una documentación con datos anteriores, no ajustados a la fecha de la solicitud de declaración del concurso, ni a la realidad de los saldos en ese momento, existiendo diferencias en la cuenta de tesorería, duplicidades en existencia y sobrevaloración...'.
D.-Atendiendo a tal doctrina y resultando acreditado a través de comunicación de entidad financiera y de la A.E.A.T. que la concursada era titular al tiempo del concurso de -al menos- tres cuentas corrientes que ha ocultado conscientemente en su solicitud concursal, debe concluirse que ésta ha cometido inexactitud grave en la documentación acompañada a la solicitud.
De igual modo, de modo acumulado a lo anterior, resultó acreditado a lo largo del proceso que la concursada ha venido ejerciendo años antes del concurso y durante su tramitación, la actividad profesional de la Abogacía por cuenta propia, habiendo ocultado en su solicitud los ingresos anteriores al concurso y los posteriores derivados de dicha actividad; habiendo resultado acreditado por certificación de la A.E.A.T. que la concursada declaró unos ingresos de 35.762,86.-€ en el ejercicio fiscal 2014; ingresos omitidos, ocultados y dispuestos en perjuicio de acreedores al no informar ni dar cuenta al administrador concursal de tales ingresos.
Finalmente resulta de certificación de la Subdirección General de Recaudación del Ayuntamiento de Madrid que la concursada es titular de un vehículo a motor que ha generado distintos créditos contra la masa; vehículo cuya existencia ha sido ocultada y omitida conscientemente en la solicitud concursal.
Procede, por ello, estimar dicha causa de culpabilidad, en cuanto la acumulación de omisiones dota a las mismas de una gravedad relevante en su conjunto; poniendo de manifiesto la real voluntad de la concursada de entorpecer la tramitación del concurso y limitar sus efectos a unos pocos de sus bienes, excluyendo aquellos cuya omisión realizó.
SÉPTIMO.- Falta de colaboración [art. 165.2 L.Co.].
A.-La tercera de las causas de culpabilidad objeto de invocación por administración concursal y Ministerio Fiscal es la falta de colaboración con el órgano de administración concursal, sosteniendo que requerido reiteradamente Dña. Marcelina [-en su propio nombre en cuanto concursada persona física -] para la entrega y exhibición de determinada documentación contable y fiscal, no fue aportada.
B.-Es doctrina jurisprudencial reiterada que la falta de entrega de documentos tan esenciales como la contabilidad de llevanza obligatoria supone una omisión del deber de colaboración del art. 165.2 L.Co., señalando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 30.10.2009 [JUR 201078605] que '...El hecho de haber sido requerido por la administración concursal para aportar documentación que, de haber llevado una ordenada administración, tenía que tener a su disposición, y de no haber sido capaz de suministrar la información y la documentación requeridas es suficiente para apreciar sino el dolo, cuando menos una negligencia grave..', añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª, de 15.12.2009 [JUR 2010/76267] que '...El apelante afirma que esta documentación quedó en la nave que la sociedad vendió a un tercero y que después no ha podido recuperarla. Sin embargo, este hecho no excusa en absoluto al administrador, que debió velar porque esa documentación no se perdiera, máxime cuando la declaración de concurso se preveía como inmediata...'.
C.-Atendiendo a tal doctrina resulta de lo actuado que en distintas fechas este tribunal, a solicitud de la administración concursal, requirió personalmente a la concursada [-a través de su representación procesal-[ para la aportación de documentos esenciales para determinar la composición del activo y pasivo concursal; resultando que todos y cada uno de tales requerimientos judiciales [-que no del administrador concursal-] fueron desatendidos e incumplidos una y otra vez.
D.-Y tal conducta contumaz y reiterada aparece plenamente relacionada con la agravación de la insolvencia al haber permitido excluir de la masa activa bienes e ingresos muy relevantes para la satisfacción de los acreedores [-cuentas corrientes, ingresos de explotación profesional de la abogacía, vehículo a motor -entre otros que pudieran existir ocultos-].
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 24.2.2017 [ROJ: SAP O 610/2017 ] que '... Las conductas que se recogen en el art. 165 L.C ., tanto en su redacción anterior como en la posterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, no pueden entenderse como desligadas de un resultado específico, cual es la generación o agravación de la insolvencia, pues a ello conduce su naturaleza de norma complementaria de la cláusula general del art. 164-1 L.C . que reviste el carácter de un tipo de daño y que exige la producción de ese concreto resultado. Es cierto que la satisfacción de este requisito ofrece mayores problemas en el caso del ordinal 2º del art. 165-1 L.C . en la medida que se trata de una conducta postconcursal, pero ello no puede servir de argumento suficiente para introducir una diferencia de trato en relación con la conducta del ordinal 1º, genuinamente preconcursal, pues todas ellas se ubican en el mismo precepto bajo la rúbrica de 'presunciones de dolo o culpa grave' (según la redacción vigente en el momento en que se abrió la sección de calificación). Una interpretación contraria, partidaria de entender que se está sancionando una conducta desconectada del resultado de la insolvencia, conduciría a equiparar el incumplimiento del deber de colaboración con las conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 L.C . que sí llevan aparejada 'en todo caso' la calificación del concurso como culpable, sin la exigencia de ningún otro requisito vinculado a la producción de un resultado...'.
Pues bien, haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta que de haber contado la solicitud concursal con la documentación sobre la totalidad de los ingresos y bienes de la concursada, así como que si el administrador concursal hubiera contado con los ingresos, gastos, beneficios, declaraciones fiscales, detalles de las operaciones, relación completa de bienes y Libros Registros de llevanza obligatoria por profesionales, el montante de los créditos cuyo abono se producirá hubiera sido mayor que el presente; pues tal desatención de los constantes requerimientos ha permitido ocultar bienes e ingresos pre y post- concursales sustraídos al pago de sus acreedores.
Procede requerir a la administración concursal para que aporte a esta sección copia de los escritos solicitando auxilio judicial y los Proveídos de requerimiento y las notificaciones al Procurador.
OCTAVO.- Retraso en la solicitud concursal [art. 165.1.1º L.Co.].- Otras causas acaecidas con posterioridad a la calificación.
A.-Estimada la concurrencia de dos causas de culpabilidad del art. 164.2 L.Co. y que gozan de presunción ' iuris et de iure', así como de una causa del art. 165.1 L.Co. que gozan de presunción 'iuris tantum', resulta innecesario entrar a examinar la alegada existencia de retraso en la solicitud concursal, sin perjuicio de valorar dicha circunstancia por el cauce del art. 172.bis L.Co., en su caso.
B.-De igual modo, razones de congruencia impiden a éste tribunal entrar a examinar la conducta de alzamiento de la concursada con sus bienes en perjuicio de sus acreedores; y ello porque habiéndose tenido posterior a la calificación de que la concursada ha procedido, cinco años después de la declaración concursal y abierta la liquidación, a la venta de un inmueble sito en Alicante sin contar con el conocimiento de la administración concursal [-importe que la concursada ha distribuido entre los acreedores según su unilateral criterio-], tal comportamiento podría incardinarse en alguno de los tipos de culpabilidad concursal; conducta que no puede enjuiciarse de presente; sin perjuicio de haber ya deducido el oportuno tanto de culpa a la Jurisdicción Penal, a los efectos oportunos.
Procede unir a la presente la demanda de anulación de dicha venta formalizada por la administración concursal y la documentación adjunta.
NOVENO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- El deudor persona física.
A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.
Tanto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como por el MINISTERIO FISCAL se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co., la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso determinando como persona afectada por la calificación al deudor.
B.-Pudiendo imputarse directamente a conductas activas u omisivas del deudor los hechos que justifican la calificación culpable del concurso, procede declarar a la misma como persona afectada por la calificación.
DÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.-Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de DÑA. Marcelina para administrar bienes ajenos durante el periodo de cuatro (4) años [-el pedido por ambas partes calificadoras fue de 5 años-], así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; y ello dada la relevante gravedad de los hechos en relación con la sustancial disminución del patrimonio social, su reiteración, su prolongación en el tiempo y la sustancial alteración de la imagen patrimonial de la concursada durante varios ejercicios contables, agravando así la insolvencia mediante la alteración de la masa activa mediante la salida fraudulenta de bienes.
B.-Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por DÑA. Marcelina de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
C.-No procede la condena del deudor a la cobertura del déficit concursal en cuanto pronunciamiento expresamente dispuesto para concurso de persona jurídica respecto de las personas citadas en el art. 172.bis.1 L.Co.; entre las que no se encuentra el deudor; el cual continuará respondiendo de dichas deudas por el cauce del art. 1.911 C.Civil .
Resulta de ello que tanto el déficit concursal por importe provisional de 61.704,03.-€ como cualquier otro pasivo concursal y contra la masa devengado y pendiente de pago, como los créditos extra-concursales no concurrentes [-que por cualquier causa no hubieran sido comunicados ni reconocidos-] seguirán siendo responsabilidad de la concursada; quien responderá de ellos con sus bienes presentes y futuros.
UNDÉCIMO.- Costas.
En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda de calificación seguida en éste Juzgado, actuando comodemandantesde calificación culpable laADMINISTRACION CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; y comodemandados, contra la concursadaDÑA. Marcelina , representada por el Procurador Sr. Del Álamo García y asistida por sí en su condición de Abogada;; y calificando comoCULPABLEel concurso de DÑA. Marcelina , debo acordar en consecuencia:
a)determinar como persona afectada como persona afectada por la calificación del concurso a DÑA. Marcelina ;
b)inhabilitara DÑA. Marcelina por el plazo de cuatro (4) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.
c)condenara DÑA. Marcelina a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;
d) no ha lugara declarar laresponsabilidad concursalde la demandada, sin perjuicio de que la misma continúe respondiendo con sus bienes presentes y futuros tanto el déficit concursal por importe provisional de 61.704,03.-€, como cualquier otro pasivo concursal y contra la masa devengado y pendiente de pago, como los créditos extra-concursales no concurrentes [-que por cualquier causa no hubieran sido comunicados ni reconocidos-]; todo lo cual seguirá siendo responsabilidad de la concursada;
e) desestimarlas demás pretensiones formuladas;
f)sin hacer especial condena encostas.
Acuerdorequeriral administrador concursal para que aporte a ésta Sección copia de los escritos solicitando auxilio judicial y los Proveídos de requerimiento y las notificaciones al Procurador, si no lo hubiera hecho ya.
Acuerdorequeriral administrador concursal para que aporte a la presente Sección copia de la demanda incidental de la administración de anulación de la venta formalizada por la concursada constante liquidación concursal, respecto del bien inmueble sito en Alicante; y la documentación adjunta.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible deRECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo deVEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0137_0628_11] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
