Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCEDIMIENTO: Incidente nº 664/15
DIMANANTE: Concurso nº 182/12 [Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón, S.A.]
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a VEINTINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE.
Vistos por elSR. D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos deINCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con elNº 664/15; seguidos a instancia de laADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón, S.A. [EMGIASA]; contra la mercantil concursadaEMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN, S.A., declarada en concurso en proceso nº 182/12 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Pujol Varela y asistida del Letrado D. Pablo Motos; y contraEXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, representado por el Procurador Sr. Granda Alonso y asistido de Letrado desconocido, incierto y no identificado; sobreacción de reintegración; y,
Antecedentes
PRIMERO.-El expresado demandante formuló demanda de fecha 7.9.2015 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico de la demanda:
1.-se declare rescindido el acuerdo adoptado en la junta general de accionistas de EMGIASA celebrado el 28.6.2010 de aprobación de reparto de dividendos al único accionista con cargo a beneficios de 2009 y con cargo a reservas, por importe total de 17.500.354,32.-€, de ellos un subtotal de 1.400.354,32.-€ 'con cargo al beneficio del ejercicio 2009' y los restantes 16.100.000,00.-€ 'con cargo a reserva voluntaria'; condenando a las demandada a estar y pasar por dicha declaración;
2.-condenar al Excmo. Ayuntamiento de Alcorcón a reintegrar a la masa activa de EMGIASA la cantidad de 15.3375.000,00.-€, efectivamente percibidos por dicha demandada en dicho concepto;
3.-declarar rescindido el acuerdo de junta general de accionistas de EMGIASA celebrado el 19.5.2011, de aprobación de reparto de dividendos al accionista único con cargo al beneficio de 2010, por importe total de 15.000.000,00.-€, declarando ineficaz el crédito que, por dicho importe y por tal concepto, ostenta el Excmo. Ayuntamiento de Alcorcón, contra la concursada EMGIASA, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración;
4.-subsidiariamente, se declare rescindidos los pagos que, por importe de 15.375.000,00.-€ fueron realizados a la concursada EMGIASA en concepto de pagos del dividendo del ejercicio 2009 a favor del Ayuntamiento demandado, condenando al mismo a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar a la masa activa de la concursada la cantidad de 15.375.000,00.-€ efectivamente percibidos por dicha Corporación en tal concepto;
y5.-costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, acompañando la documental unida.
SEGUNDO.-Por Providencia de fecha 10.9.2015 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.
TERCERO.-Por escrito de fecha 29.9.2015 del Procurador Sr. Pujol Varela en representación de la mercantil concursada se contestó a la demanda en el sentido de no oponerse a la misma, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.-Por escrito de 30.9.2015 del Procurador Sr. Granda Alonso en representación de la Entidad Local codemandada se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida; formulando seguidamente demanda reconvencional contra la concursada, solicitando:
1.-se condene a la demandante-reconvenida al pago de 58.699.026,16.-€ por ser la cantidad a la que ha tenido que hacer frente la Entidad Local reconviniente, en cuanto que ha sido condenada al abono de los justiprecios dejados de pagar por la entidad beneficiaria de la expropiación del denominado 'Ensanche Sur de Alcorcón';
2.-subsidiariamente, que se condene a la demandante-reconvenida a declarar los créditos que fugiran a nombre de los acreedores propietarios de parcelas en el 'Ensache Sur de Alcorcón' a favor del Ayuntamiento de Alcorcón, por cuanto que está atendiendo el pago de los mencionados créditos en cumplimiento de una resolución judicial;
3.-y costas; en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
QUINTO.-Por Providencia de 6.10.2015 se dio audiencia a las partes respecto a la eventual falta de competencia para conocer de la demanda reconvencional; y sustanciado el trámite por Auto de 5.11.2015 se declaró la falta de competencia objetiva por falta de conexidad y la inadmisión de la reconvención formulada; pronunciamiento que se encuentra en trámite de apelación.
SEXTO.-Formulada por la Entidad Local demandada distintas cuestiones procesales en su escrito de contestación a la demanda, por Auto de 11.1.2016 fueron resueltas las mismas por el cauce del art. 194.4 L.Co.
SÉPTIMO.-Sustanciados los oportunos recursos de reposición y de apelación, las actuaciones quedaron para resolver por Diligencia de 6.6.2016.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.- Acción ejercitada.- Motivos de oposición.
A.-Inadmitida a trámite la demanda reconvencional formulada por el Excmo. Ayuntamiento de Alcorcón [-en adelante AYUNTAMIENTO-] al pretender:
(i) la condena dineraria de la concursada [-empresa participada por aquél en un 100%-] al abono de 58.699.026,16.-€ como importe de los justiprecios de las expropiaciones que se dice está abonando la reconviniente, en virtud de sentencias de condena por no ser abonados por la concursada;
(ii) la modificación del listado definitivo de acreedores para incluir al AYUNTAMIENTO en el lugar de los acreedores reconocidos por importes expropiatorios, hayan sido abonados realmente o no;
la cuestión a resolver se centra en la acción rescisoria concursal que ejercita la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL frente a dos acuerdos sociales y los distintos pagos realizados por la concursada EMGIASA a favor de su socio único.
B.-En esencia viene a sostener la demandante de rescisión que al tiempo de la adopción del acuerdo de 28.6.2010 de reparto de dividendos del ejercicio 2009 [- que antes y después fue ejecutado en pagos parciales-], la mercantil concursada dejó de anotar en sus asientos contables las condenas dinerarias no firmes impuestas por el T.S.J. de Madrid por importe global de 31.548.918,88.-€ no cumplía con las exigencias del art. 213.2 L.S.C. para poder repartir dividendos con cargo a beneficios y/o reservas; todo ello con claro perjuicio para la masa, solicitando la reintegración de los pagos realizados por la concursada a la demandada, tanto los realizados como anticipo como en ejecución de dicho acuerdo.
Solicita igualmente la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL la declaración de ineficacia del acuerdo de 19.5.2011 de reparto de dividendos con cargo al ejercicio de 2010 [-que no llegó a materializarse en pagos-] por iguales razones, esencialmente.
C.- A ello no se opone la concursada EMGIASA y formula oposición el AYUNTAMIENTO sosteniendo que al tiempo de la adopción de los acuerdos existían contablemente las exigencias de la L.S.C. para poder proceder al reparto de dividendos, así como que la contabilidad reflejaba la imagen fiel de la mercantil demandante.
TERCERO.- Elementos de la acción de reintegración.
A.-Atendiendo a la vigente regulación concursal, para la prosperabilidad de la acción de reintegración por la vía de la rescisión del Art. 71 y ss de la L.Co., es necesario:1.-que se trate de unactodel deudor, entendido en sentido amplio y comprensivo tanto de acciones u omisiones, sean contratos, disposiciones, actos extintivos de obligaciones, atribucionessolvendi/donandi/credendi causa, comportamientos expresos o tácitos, etc;2.-que dicho acto -no sus efectos- se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; y3.-que haya supuesto tal acto un perjuicio para la masa activa, bastando para la concurrencia de este presupuesto que el acto haya disminuido el patrimonio de la concursada o haya impedido su razonable incremento, debiendo valorarse tal perjuicio desde la perspectiva de lapars conditioy de la pluralidad de acreedores, lo que supone incluir no solo aquellos actos que supongan una minoración del activo patrimonial, sino aquellos actos o disposiciones de la concursada que sin alterar el neto patrimonial supongan una alteración de la necesaria paridad de trato en el periodo temporal señalado -donde se incluirían los pagos realizados por el deudor a alguno de sus acreedores, en el periodo temporal señalado y en perjuicio de los demás-.
B.-El Tribunal Supremo en reciente doctrina ha ido perfilando el concepto de perjuicio en el ámbito de las acciones de reintegración concursal. La Sentencia del Alto Tribunal de 26.10.2012 [ROJ: STS 7155/2012] establece que '...El art. 71.1 LC declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa, al margen de si existió o no intención fraudulenta. El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude. El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puedo equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, mes o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso. El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización, en principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa...'.
C.-Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.4.2012 [ROJ: STS 4181/2012 ] que '... para decidir si un acto supone un detrimento del patrimonio y si está justificado deberá analizarse en el contexto en el que se desarrolla, sin aislarlo artificiosamente de los que constituyen su causa jurídica y sus consecuencias, ya que en otro caso se llegaría a la absurda conclusión de que todos los pagos o actos que suponen una disminución del patrimonio suponen siempre un perjuicio para la masa, aunque fuesen debidos y constituyesen la justa contraprestación de bienes o servicios obtenidos a cambio, en virtud de contratos onerosos con obligaciones recíprocas...'.
CUARTO.- Actos perjudiciales para la masa [art. 71.1 L.Co.].
A.- Pretensión.
Con expresa invocación de la cláusula general de rescisión concursal del art. 71.1 L.Co. sostiene la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL demandante que los acuerdos sociales de 28.6.2010 y 19.5.2011 adoptados en junta general de la concursada para el reparto de dividendos de los ejercicios 2010 y 2011 [- respectivamente-] fueron perjudiciales para la masa, en cuanto la contabilidad que sustenta el cumplimiento de las exigencias del art. 213 L.S.C. no estaba ajustada a la realidad al no provisionar ni imputar a pérdidas distintas condenas judiciales no firmes por importes muy relevantes, lo que hubiera reducido el margen de explotación hasta provocar pérdidas de 10.981.324,27.-€.
De modo subsidiario y de estimarse que el acuerdo social no es rescindible, se solicita la rescisión de los pagos realizados en ejecución de dicho acuerdo y su reintegración a la masa por la demandada.
B.- El acuerdo de reparto de dividendos como 'acto' idóneo de rescisión concursal.
1.-Dispone el art. 71.1 L.Co. que '...1.- Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque un hubiere existido intención fraudulenta...'.
Resulta de ello que la primera cuestión a resolver, en cuanto determinará si resulta posible examinar la pretensión principal, es fijar si un acuerdo social de junta general de distribución de beneficios encaja en la definición de 'acto' del art. 71.1 L.Co.
2.-Es doctrina reiterada por los tribunales que el término 'acto' del deudor debe entenderse en un sentido amplio, abarcando tanto los contratos y negocios (unilaterales o bilaterales, gratuitos u onerosos), como los pagos (también por compensación) y las declaraciones unilaterales de voluntad que comportan un sacrificio patrimonial, como es el reconocimiento de derechos a favor de terceros, la renuncia de derechos propios, la transacción extrajudicial e, incluso, el afianzamiento de una deuda ajena [por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 15.12.2011 ].
De igual modo es doctrina consolidada, recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 6.3.2013 [ROJ: SAP A 694/2013 ] que '... El acuerdo social de distribución de dividendos es un acto de disposición patrimonial unilateral de la sociedad, posteriormente declarada en concurso, adoptado a través de la junta, órgano competente para ello, y, como tal, generador de un crédito en el socio...'.
3.-En igual sentido señala la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 5.10.2012 que estima que en estos específicos supuestos de rescisión concursal no es preciso ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales como paso previo a la rescisión y reintegración de los cobros.
Y finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17.4.2015 [ROJ: STS 1704/2015 ] afirma '... Es intranscendente que el pago de los dividendos no supusiera salida de tesorería, pues el perjuicio patrimonial existe de igual forma al hacer desaparecer del balance un activo tan importante como el crédito que se canceló por vía de compensación, perjudicando la masa activa de la concursada. Lo importante, como señaló la STS núm. 428/2014, de 24 de julio , es que tanto la adopción del acuerdo de distribución de dividendos como los pagos en ejecución del mismo, son actos jurídicos distintos, razón por la cual pueden ser considerados de forma independiente y puede ser que el acuerdo de reparto de dividendos, aunque formalmente adoptado con los requisitos exigidos por el ordenamiento societario, su ejecución o los pagos que tal reconocimiento supone al accionista, 'son actos jurídicos de disposición que pueden ser objeto de una acción rescisoria concursal, aunque no lo sea aquel previo acuerdo de la junta que reconoció el derecho a un concreto dividendo'...'. .
4.- En virtud de tal doctrina jurisprudencial debe concluirse la plena admisión de revisión concursal por el cauce de su eventual perjuicio para la masa [arts. 71 y ss L.Co.] de los acuerdos sociales de reparto de beneficios, así como su ejecución o abono, en cuanto actos distintos; exige entrar a examinar la pretensión principal en primer lugar.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Dispone el art. 71.1 L.Co. que '...Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta...'.
En interpretación de dicho precepto el Tribunal Supremo ha ido perfilando el concepto de perjuicio en el ámbito de las acciones de reintegración concursal. La Sentencia del Alto Tribunal de 26.10.2012 [ROJ: STS 7155/2012 ] establece que '... El art. 71.1 LC declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa, al margen de si existió o no intención fraudulenta. El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude. El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puedo equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, mes o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso. El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización, en principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa...'.
2.-Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12.4.2012 [ROJ: STS 4181/2012 ] que '... para decidir si un acto supone un detrimento del patrimonio y si está justificado deberá analizarse en el contexto en el que se desarrolla, sin aislarlo artificiosamente de los que constituyen su causa jurídica y sus consecuencias, ya que en otro caso se llegaría a la absurda conclusión de que todos los pagos o actos que suponen una disminución del patrimonio suponen siempre un perjuicio para la masa, aunque fuesen debidos y constituyesen la justa contraprestación de bienes o servicios obtenidos a cambio, en virtud de contratos onerosos con obligaciones recíprocas...'.
Finalmente afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 17.3.2015 [ROJ: STS 1423/2015 ] que '... El perjuicio, que salvo los supuestos presuntivos que se establecen en el art. 71.2 LC (iuris et de iure) y art. 71.3 LC (iuris tantum), debe quedar adecuadamente probado, es un concepto jurídico indeterminado. Esta Sala, en numerosas resoluciones judiciales (SSTS, la más reciente la STS núm. 58/2015, de 23 de febrero , y, entre otras, la núm. 428/2014, de 24 de julio ; núm. 100/2014, de 30 de abril ; y la núm. 487/2013, de 10 de julio ), ha configurado el perjuicio como un 'sacrificio patrimonial injustificado'. En este supuesto puede suponer no solo una minoración del activo del concurso sino también una alteración injustificada de la 'par conditio creditorum', al situar al acreedor en una posición más ventajosa que al resto de los acreedores que conforman la masa pasiva del concurso...'.
3.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta que al tiempo de la adopción de los acuerdos y de la ejecución del primero la concursada no cumplía contablemente en la realidad con las exigencias legales para el reparto de dividendo.
En efecto, tal como resulta del informe provisional:
(i)La concursada tenía dentro de su pasivo la obligación de abonar el importe de los justiprecios derivados de las expropiaciones de los terrenos que aquélla urbanizaba.
(ii)Del examen de la contabilidad formulada en fecha 25.6.2010 respecto al ejercicio 2009 resulta que encontrándose la determinación de dichos justiprecios sometidos a procesos contencioso-administrativos, la concursada provisionó la cantidad de 1.122.756,48.-€ ante la eventualidad de pronunciamientos desfavorables;
(iii)Al cierre del ejercicio 2009 la concursada había sido condenada en la instancia al pago global de 29.598.045,99.-€ frente a unos justiprecios del Jurado Provincial de Expropiación de 15.313.820,04.-€; lo que supone un incremento del pasivo contingente de 14.284.425,95.-€, de lo cual solo se provisionó en las cuentas la cantidad de 1.122.756,48.-€;
(iv)Ya al tiempo de formular dichas cuentas la concursada tenía condenas dinerarias en virtud de sentencias del T.S.J. de Madrid por importe 35.811.865,93.-€ lo que suponía un sobrecoste de 18.020.188,89.-€; no realizando en la Memoria, pese a resultar exigible, mención alguna.
4.-Supone tal comportamiento una irregularidad contable afectante tanto a la realidad de los beneficios declarados como a la relación entre el patrimonio neto real y la cifra del capital social a que se refiere el art. 273 L.S.C.
A estos efectos debe recordarse que el art. 38.1.c) del C.Comercio, así como el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (arts. 187, 195 y 196) y aplicando el principio de prudencia, las empresas al final de su ejercicio económico deberán efectuar las correcciones valorativas de sus elementos del patrimonio, tanto de activo (grupos 2, 3, 4 y 5 del Plan General Contable de 1990) como de pasivo (grupo 1, subgrupo 14 del citado Plan de 1990), donde en su cuenta 142 (Provisiones por responsabilidades) debe anotarse el '...importe estimado para hacer frente a responsabilidades probables o ciertas, procedentes de litigios en curso, indemnizaciones u obligaciones pendientes de cuantía indeterminada, como es el caso de avales u otras garantías similares a cargo de la empresa. Su movimiento es el siguiente: a.- se abonará al nacimiento de la responsabilidad o de la obligación que determina la indemnización o pago, con cargo, general mente, a cuentas del subgrupo 62 o 67; b.- se cargará:
a la sentencia firme del litigio o cuando se conozca el importe definitivo de la indemnización o el pago, con abono, generalmente, a cuentas del subgrupo 57;
por el exceso de la provisión, con abono a cuenta 790...'.
Resulta de ello que por aplicación del principio de prudencia contable, así como de la normativa específica de provisiones de pasivo para atender a responsabilidades y gastos recogida en Plan General de 1990, pesaba sobre la concursada el deber contable de provisionar el importe de la condena cierta, aunque no firme, desde el ejercicio contable 2009, por el importe señalado en sentencias del T.S.J. de Madrid, como hacer constar en la Memoria de las cuentas de dicho ejercicio todas las variaciones [que ya le eran conocidas y ciertas en virtud de nuevas sentencias dictadas entre el 1.1.2010 y el 25.6.2010] de dicho riesgo y su necesaria provisión por importe de 32.304.614.-€.
Solo el incumplimiento de tal exigencia contable permitió la generación de tan abultados beneficios ficticios [19.444.838,13.-€] en las cuentas de 2010, pues de haber provisionado el importe de 14.284.425,95.-€ se habrían producido beneficios mucho más modestos, y el patrimonio neto real no hubiera alcanzado la mitad del capital social [50.504.877,63.-€] tras repartir tales dividendos.
5.-A igual conclusión debe llegarse respecto a la rescisión del mero acuerdo de reparto de dividendos adoptado en mayo de 2011 respecto al ejercicio 2010; y ello por idénticas razones.
Resulta del informe de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL que el sobrecoste por justiprecios a cargo de la concursada EMGIASA por consecuencia de sentencias dictadas en 2010 fue de 51.485.799,24.-€, lo que no fue provisionado en dichas cuentas pese a la exigible obligación legal y reglamentaria, pese a lo cual la concursada adoptó el acuerdo de repartir un dividendo con cargo a beneficios de 15.000.000.-€; irregularidad que por su importe y relevancia alteró radicalmente la imagen fiel de la contabilidad y de los reales beneficios, en este ejercicio inexistentes y determinanes de pérdidas que redujeron el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social.
Procede, por todo ello, la estimación de la demanda en su pretensión principal.
QUINTO.- Disposiciones onerosas a favor de persona especialmente relacionada con el deudor [art. 71.3.1º L.Co.].
A.- Pretensión.
Con expresa invocación a su favor de la presunción 'iuris tantum' de perjuicio para la masa del art. 71.3.1º L.Co., sostiene la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL demandante que adoptados dos acuerdos sociales [-de 28.6.2010 y de 19.5.2011-] de reparto de dividendos [-con cargo a los ejercicios 2009 y 2010, respectivamente-], los mismos suponen un acto unilateral de disposición a favor del socio único de la concursada, siendo de cargo de la Entidad demandada el acreditar y probar que dichos acuerdos, así como la ejecución del primero, no son perjudiciales; lo que no se ha hecho.
B.- Examen de la pretensión.
No discutida por las partes la cualidad de persona especialmente relacionada de la Entidad Local demandada [art. 93.2 L.Co.], en cuanto socio único de la concursada, y no siendo dudosa la aplicación de la presunción legal de perjuicio del art. 71.3.1ª L.Co., nada ha acreditado la demandada respecto a la ausencia de perjuicio; esto es, se echa en falta la acreditación de que los acuerdos de reparto de dividendos y los pagos realizados no suponen para la concursada un sacrificio desproporcionado en cuanto su pago responde a un real derecho de crédito de los socios a participar en unos reales beneficios.
Procede, por ello, la estimación de la declaración de ineficacia pretendida.
SEXTO.- Alcance y efectos de la ineficacia.
A.-Dispone el apartado 1º del art. 73 L.Co. que la sentencia que estime la acción de reintegración declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.
B.-Tratándose de acuerdos de reparto de beneficios y la efectiva ejecución de uno de ellos, debe condenarse al AYUNTAMIENTO a restituir a la masa las cantidades cobradas como dividendo con cargo al ejercicio 2010, y ello tanto en los pagos anteriores [-anticipos a cuenta anteriores a los dos años de la declaración concursal-] como posteriores al acuerdo, al tratarse de la ejecución de idéntico acuerdo declarado ineficaz; so pena de permitir que por la vía del anticipo a cuenta de beneficios futuros [-además, en nuestro caso, abultados artificiosamente y ficticios-]
Procede, por ello, condenar al AYUNTAMIENTO a que abone a la masa la cantidad de 15.375.000,00.-€, algo inferior al dividendo aprobado para 2010 al no coincidir el fijado en el acuerdo con el materializado.
Procede adicionar de conformidad con el art. 73 L.Co., los intereses legales.
SÉPTIMO.- Costas.
Dispone el Art. 196.2 L.Co. que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo; pero apreciando serias dudas de Derecho, derivada de la ausencia de una unívoca línea jurisprudencial en materia de gastos de formalización de hipoteca y de cancelación de la misma, así como por la novedad legislativa y su constante modificación que impide la formación de un cuerpo doctrinal pacífico y consolidado, no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de laADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón, S.A. [EMGIASA]; contra la mercantil concursadaEMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN, S.A., declarada en concurso en proceso nº 182/12 de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Pujol Varela y asistida del Letrado D. Pablo Motos; y contraEXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN, representado por el Procurador Sr. Granda Alonso y asistido de Letrado desconocido, incierto y no identificado; debo:
1.-declarar la rescisión e ineficacia del acuerdo adoptado en la junta general de accionistas de EMGIASA celebrado el 28.6.2010 de aprobación de reparto de dividendos al único accionista con cargo a beneficios de 2009 y con cargo a reservas, por importe total de 17.500.354,32.-€, de ellos un subtotal de 1.400.354,32.-€ 'con cargo al beneficio del ejercicio 2009' y los restantes 16.100.000,00.-€ 'con cargo a reserva voluntaria'; condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración;
2.-condenar al Excmo. Ayuntamiento de Alcorcón a reintegrar a la masa activa de EMGIASA la cantidad de 15.375.000,00.-€, más los intereses legales de dicha cantidad desde sus respectivos cobros parciales;
3.-declarar la rescisión e ineficacia del acuerdo de junta general de accionistas de EMGIASA celebrado el 19.5.2011, de aprobación de reparto de dividendos al accionista único con cargo al beneficio de 2010, por importe total de 15.000.000,00.-€, declarando ineficaz el crédito que, por dicho importe y por tal concepto, ostenta el Excmo. Ayuntamiento de Alcorcón, contra la concursada EMGIASA; condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración;
4.-sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, siendo susceptible deRECURSO DE APELACIONante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo deVEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00- 0664_15] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
