Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Incidente nº 685/2014
DIMANANTE: Concurso nº 760/2009
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a TREINTA DE JULIO DE DOS MIL VEINTIUNO.
Vistos por D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de CONCURSO Nº 685/2014; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada F5 PROFAS, S.L., no comparecida en la presente pieza de calificación; y como personas afectadas por la calificación:
* Los demandados D. Jose Daniel, la mercantil PHARMA INVEST GmbH, y contra SUIGEN HOLDING AG, representadas por el Procurador Sr. Gómez Gallegos y asistida del Letrado D. José Guillermo Belenguer.
* El demandado D. Luis María, representado por el Procurador Sr. García García y asistida del Letrado D. Juan Sánchez Corzo.
Sobre calificación del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 18.11.2009 se acordó la declaración de concurso de F5 PROFAS,S.L.; por Auto de 7.5.2012 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 2.10.2012 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª o de calificación; todas ellas Resoluciones firmes.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el art. 168.1 L.Co. y actual art. 447 TRLCo, transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo de igual precepto, por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL mediante escrito de 14.3.2013 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 5.4.2013 se realizó propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
TERCERO.-Emplazadas las personas afectadas por la calificación en el modo dispuesto en el art. 170.2 L.Co. y actual art. 450.2 TRLCo, por la concursada F5 PROFAS, S.L. no se compareció en este incidente.
Por escrito de 16.7.2014 del Procurador Sr. Gómez Gallegos en representación de D. Jose Daniel, de la mercantil PHARMA INVEST GMBH y de la mercantil SUIGEN HOLDING AG, se formuló oposición a la calificación de culpabilidad interesando su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.
CUARTO.-Tras numerosas búsquedas infructuosas que se prolongaron por más de dos años, por Diligencia de 10.3.2016 se acordó el emplazamiento edictal del demandado D. Luis María; siendo que transcurrido el plazo para su personación, por escrito de 6.4.2016 del Procurador Sr. García García se solicitó la personación en nombre del demandado D. Luis María, teniendo al mismo por personado fuera de plazo; por lo que no se dio traslado al mismo para formular oposición a la calificación.
QUINTO.-Interesada por las partes la práctica de prueba y estimando este tribunal la innecesariedad de la misma, quedaron los autos conclusos para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el art. 8 de la Ley Concursal; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal.
SEGUNDO.- Régimen de derecho inter-temporal.
1.-Si bien con fecha 1 de septiembre de 2020 ha entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refudido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la interposición de la demanda y de la apertura de la sección de calificación.
2.-De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción anterior a la dada al art. 172.bis por el R.D-ley 4/2014, de 7 de marzo; en cuanto la apertura de la calificación se produjo [-como se indicó en los antecedentes de hecho-] por Auto de 2.10.2012.
TERCERO.- Calificación del concurso.
1.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - art. 886 y art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el art. 163.2 L.Co. que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
2.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
3.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que '...señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal, que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
1.-El citado art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
2.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: (i)presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; (ii)elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y (iii)la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
QUINTO.- Alcance de las presunciones.
1.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
2.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] que '...El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016] que '...Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.
En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] indica que '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursalno contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...'.
SEXTO.- Actos de obstaculización de una posible ejecución [art. 164.2.4º L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-La primera de las causas de culpabilidad invocada como fundamento de la culpabilidad, tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal, se sustenta en la causa 4ª del art. 164.2 L.Co., afirmando -en esencia- que en fechas muy próximas a la solicitud de concurso de 7.9.2009, por la concursada F5 PROFAS, S.L. se procedió a la venta en fecha 24.7.2009 de los elementos tangibles (maquinaria, instalaciones, existencias en almacén, etc.) e intangibles (licencias, marcas, derechos de comercialización y distribución, etc.) esenciales para su actividad empresarial, a favor de la codemandada PHARMA INVEST GmbH.
Añaden las demandantes que el 100% del capital social de F5 PROFAS [-administrada de modo exclusivo por el demandado D. Luis María-] es titularidad de la sociedad SUIGEN HOLDING AG, de nacionalidad suiza, siendo su administrador social y representante D. Jose Daniel, persona física que también es titular del 100% del capital social de PHARMA INVEST GmbH y su administrador social.
El precio de la venta fue destinado, en su práctica totalidad, por la deudora F5 PROFAS a pagar la deuda que ésta tenía a favor de Jose Daniel, por razón de las aportaciones que éste realizó el concepto de préstamo a la sociedad deudora, luego concursada.
Finalmente se afirma que entre junio y agosto de 2009, incluso antes de formalizar la venta de tangibles e intangibles, se procedió por la compradora PHARMA INVEST GmbH a comercializar y facturar las existencias compradas a la concursada F5 PROFAS, por importe de 662.594,63.-€; hasta el punto de que en el mes de junio de 2009 la concursada y la mercantil LABORATORIOS MILO, S.A. comunicaron a los clientes de la concursada que iguales productos y presentaciones ('LÍNEA PROFAS') serian comercializadas a partir de ese momento por LABORATORIOS MILO, S.A.
2.-A ello nada alega la concursada F5 PROFAS ni su administrador social D. Luis María, oponiéndose los codemandados PHARMA INVEST GmbH y SUIGEN HOLDING y D. Jose Daniel, sosteniendo -en esencia- que la sociedad suiza SUIGEN HOLDING se encuentra disuelta desde octubre de 2011 y que su liquidador es D. Apolonio, por lo que al tiempo de la transmisión no existía relación de subordinación con la concursada ni con su administrador social D. Luis María.
Añaden dichas demandadas que no es cierto que la concursada no recibiera parte alguna en el precio de venta de las existencias e intangibles transmitidos a PHARMA INVEST, en cuanto D. Jose Daniel transfirió a la concursada en agosto de 2009 la cantidad global de 148.646,00.-€.
Se afirma igualmente que siendo cierto que consecuencia de la transmisión de las existencias de compensó el crédito que la concursada tenía con D. Jose Daniel por el indicado importe de 662.594,63.-€, ello no supuso la completa extinción de la deuda por préstamos previos, sino que se le dejaron de abonar 122.768,64.-€.
Finalmente se afirma que dicha transmisión y el destino del precio, ensu mayor parte, a abonar una deuda de D. Jose Daniel no causó ni agravó la insolvencia, pues la ausencia de circulante era previa, como igualmente carecía de personal cuyas indemnizaciones por despido fueron abonadas por las transferencias de liquidez de D. Jose Daniel.
B.- Régimen legal.
1.-Dentro de las presunciones de culpabilidad que determinan, sin admitir prueba en contrario, la culpabilidad concursal, el apartado 4º del art. 164.2 L.Co. fija dicha consecuencia jurídica respecto del deudor que '... se hubiera alzado con la totalidad y parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiese realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación...'.
2.-En interpretación de dicha precepto, en relación al embargo infructuoso, afirma la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, de 9.3.2021 [ROJ:; SJM B 572/2021] que '...Esta conducta precisa del elemento objetivo consistente en la actividad de obstaculización de la eficacia del embargo, además del elemento teleológico de ir encaminada dicha actividad a perjudicar a los acreedores...'; rechazando que para fundar dicha pretensión '...se efectúa una imputación genérica sin ninguna concreción ni cumplimiento de los elementos objetivo y subjetivo dichos...'.
Y en relación al tipo del alzamiento de bienes puede indicarse que el clásico concepto del ' alzamiento de bienes' abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.
Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].
Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015] que '...en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...'.
En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007)], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009)]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008].
C.- Examen de la pretensión.
1.-Es hecho admitido y pacífico que cinco semanas antes de solicitar el concurso de acreedores, cuando ya existía una situación de absoluta falta de liquidez para afrontar la futura actividad empresarial, habiéndose decidido por la concursada la extinción de todas las relaciones de trabajo, por la concursada F5 PROFAS se transmitió a la mercantil PHARMA INVEST GmbH la totalidad de sus existencias, sus licencias y marcas; y es hecho admitido que por la vía de la compensación el importe de la transmisión de dichas existencias por el montante de 662.594,63.-€ se destinaron a extinguir parcialmente la deuda de la concursada con el socio único y administrador único D. Jose Daniel de la compradora PHARMA INVEST GmbH, por razón de los préstamos de liquidez que aquel realizó a favor de la concursada, quedando pendiente el importe de 122.768,64.-€.
2.-Sin embargo, en la descripción de hechos relevantes realizada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal resulta que ni se describen hechos de ocultación [-las operaciones de transmisión fueron documentadas y comunicadas a los clientes y distribuidores-] y distracción, ni tampoco se referencian concretos embargos ejecutivos que ya iniciados con anterioridad a la transmisión se vieran dificultados y obstaculizados por la transmisión de los activos esenciales de la sociedad concursada; estando las partes conformes que el equilibrio patrimonial se mantuvo idéntico, al reducirse el activo en igual medida que se produjo la reducción del pasivo.
Procede, por ello, desestimar dicha causa de culpabilidad; en cuanto lo que realmente invocan los demandantes es la alteración de la parsya concurrente la situación de insolvencia para destinar el valor y precio de las marcas, licencias cosméticas y derechos de comercialización a favorecer a un determinado acreedor vinculado, en perjuicio de otros acreedores de igual condición; lo que nos lleva a examinar dicha conducta por la vía de la cláusula general también invocada.
SÉPTIMO.- Cláusula general [art. 164.1 L.Co.] de causación dolosa o culposa de la insolvencia o su agravación.
A.- Posición de las partes.
Siendo los hechos invocados bajo la cláusula general los mismos ya dispuestos y explicitados anteriormente, no se precisa su reiteración al examinar esta causa de calificación con invocación del art. 164.1 L.Co. en su cláusula general de culpabilidad.
B.- Régimen jurídico.
1.-En interpretación de la cláusula general y sobre la que descansa la calificación de todo concurso culpable del art. 164.1 L.Co., es doctrina reiterada recogida -entre otras- en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012] que '...Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados...'.
En iguales términos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 19.3.2014 [ROJ: SAP B 2945/2014] que '...La aplicación de esta causa general de culpabilidad exige la concurrencia de tres requisitos legales: a) un elemento subjetivo: el dolo o culpa grave; b) un elemento objetivo: la insolvencia; y 3) un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, esto es, que el hecho doloso haya generado o agravado la insolvencia...'.; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010] que '...Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable...'.
Y afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 25.1.2018 [ROJ: SAP MU 294/2018] que '...El art 164.1 LC establece los requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable , y que son los siguientes: a) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales ; b) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; c) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia y d) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-El pago por la deudora de créditos vencidos y exigibles, sea por entrega de la prestación o sea por otros mecanismos sustitutivos del pago [-en nuestro caso, la compensación-] en fechas anteriores y muy próximas a la solicitud concursal, ya en estado de insolvencia actual, no resultan per se infractoras del deber de diligencia exigible a la concursada y su administrador social; y ello porque se está pagando lo debido y, en igual medida se reduce el activo y el pasivo.
2.-Ahora bien, en el caso que nos ocupa dicho pago de lo debido y vencido está acompañado de las siguientes circunstancias:
(i) Se realiza cinco semanas antes de la solicitud de concurso, cuya decisión tomó D. Jose Daniel como representante persona natural de SUIGEN HOLDING AG, socio único de la concursada F5 PROFAS;
(ii) Además, ya presente una situación de absoluta iliquidez y decisión empresarial de completo cese de la actividad por imposibilidad de su continuación; y asói se reconoce por las demandadas comparecidas en su contestación a la demanda;
(iii) Cuando dicha compraventa y transmisión abarca la totalidad de los bienes, existencias, maquinaria y derechos intangibles [-licencias, marcas, contratos de comercialización en España de producto cosmético y farmacéutico, etc.-] esenciales para continuar dicha actividad;
(iv) Cuando se informó a los clientes y distribuidores del cambio de titularidad en los productos y en las marcas y licencias en junio de 2009 [-tres meses antes de la solicitud concursal de 7.9.2009-];
(v) Se destina la totalidad del importe de venta de las existencias de 662.594,63.-€ al pago de un acreedor D. Jose Daniel vinculado al capital único de la concursada, dejando solo pendiente un saldo acreedor de algo más de 122.000.-€.
3.-Pues bien, de tales circunstancias no puede sino concluirse que la operación diseñada por el socio único SUIGEN HOLDING AG de la concursada F5 PROFAS, con su decisión simultánea en el tiempo de solicitar el concurso y trasmitir de modo simultáneo la totalidad de los bienes y derechos necesarios y esenciales para la continuación de la actividad empresarial, es la ejecución y materialización de una liquidación societaria al margen del inminente procedimiento concursal, con transferencia de activos, clientes, productos y marcas y licencias y contratos de comercialización, a favor de un tercero; de tal modo que monetizados dichos activos se destina su importe a compensar una concreta deuda por préstamos de liquidez a la sociedad, a favor de persona vinculada; llegando a abonar una parte muy relevante y sustancial del crédito vencido, pero dejando con ello sin activos relevantes y valiosos a los acreedores sujetos al concurso y a la ejecución colectiva concursal.
En términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 23.5.2014 [ROJ: SAP CC 360/2014], al analizar la presunción de retraso en la solicitud concursal, se afirma que '...En esas circunstancias, se ha asistido en este caso una suerte de concurso anticipado extrajudicial o liquidación anticipada absolutamente inapropiada por las circunstancias antes expuestas, que debieron avocar a la entidad Rotativas de Extremadura S.A. a instar de inmediato concurso siendo en esa sede, bajo la intervención judicial y con la esencial participación de la administración concursal, en la que era adecuado y legalmente procedente la práctica de la liquidación, con pleno respeto a las normas establecidas en la Ley Concursal, y que están presididas por el principio del trato igual a los acreedores o ' pars conditio creditorum', que debe determinar la clasificación de créditos requerida como presupuesto previo para acometer la liquidación'...'.
Y en términos semejantes afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 20.4.2015 [ROJ: SAP V 1794/2015] que '...Por otra parte, la alegación de que tales ventas obedecieran a un 'pago' que sería contraprestación de las cantidades aportadas por el Administrador social a la entidad, no hace más que abundar en la tesis de la distracción de los bienes en perjuicio de los deudores de la entidad, pues las 'ventas' se produjeron en 2011 cuando ya era clara la situación de insolvencia de la sociedad y su finalidad resultaría el cobro de lo invertido por el titular de la sociedad, con la consiguiente alteración de la ' pars conditio creditorum', habida cuenta que en tal supuesto el crédito necesariamente habría de tener en la lista de acreedores la condición de 'crédito subordinado', de conformidad con lo establecido en los artículo 92 y 93 LC ...'.
4.-Iguales argumentos son aplicables al supuesto de la cláusula general, en cuanto que la indebida liquidación global y anticipada de los bienes y derechos y contratos esenciales para la actividad empresarial de la concursada, pocas semanas antes de la solicitud concursal, realizando actos de trascendencia patrimonial de naturaleza extraordinaria y sustancial para el futuro de la actividad, con la intención de destinar el valor económico de dichos activos al pago parcial [-pero en una parte muy relevante-] del crédito del representante persona natural del socio único de la concursada, al tiempo que administrador único y socio único de la compradora de bienes, derechos y clientela, supone una infracción de las normas reguladoras de la disolución y liquidación societaria y el ordenado pago a los acreedores sociales.
5.-Junto a elemento del dolo y culpa grave, concurre igualmente el requisito de la agravación de la insolvencia, pues ya existente la misma desde hacía meses [-la actividad solo pudo mantenerse por la aportación de liquidez del acreedor vinculado D. Jose Daniel-] resulta que la reducción del patrimonio social en sus elementos esenciales no solo condenó a la concursada a la vía liquidativa [-eliminando toda posibilidad de convenio y refinanciación-], sino que impidió la transmisión de la unidad productiva en funcionamiento con productos, existencias, locales, maquinaria, licencias, marcas y contratos [-todo lo cual se transfirió a sociedad vinculada a través de sus órganos de administración y representación-], para el pago de un crédito subordinado en detrimento de los créditos de mejor condición.
Procede estimar dicha cláusula general y causa de culpabilidad.
6.- No impide tal conclusión la pericial económica de parte aportada por los demandados comparecidos mediante escrito de 6.10.2016; y ello porque afirmando la misma que la situación de insolvencia actual de la concursada resultaba existente meses antes de la transmisión y de la solicitud concursal, no puede compartirse que el destino del importe de la venta de activos esenciales a pagar el crédito del administrador social de la compradora y representante del socio único de la vendedora, no supusieran actos de disposición extraordinarios en situación de insolvencia con la intención de perjudicar a otros acreedores a los que no se quería permitir un trato igual en liquidación societaria o concursal; procediendo para ello a una liquidación encubierta de activos por la venta de la transmisión de los bienes esenciales del patrimonio; y todo ello unas semanas antes de tomar la decisión de pedir el concurso.
OCTAVO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración.- Complicidad.
1.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma; por cuanto las demandantes llaman como personas afectadas a distintas personas físicas y jurídicas.
2.-El órgano de administración de la concursada está conformado por un administrador único, D. Luis María, el cual tras años de averiguación de su paradero y domicilio, emplazado por edictos, se persona sorpresivamente una vez precluido el plazo fijado para ello en su llamamiento edictal.
Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].
4.-Procede la calificación de los citados administradores como personas afectadas por la calificación en cuanto los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 164.1º L.Co., resulta acreditada la responsabilidad respecto a la ilícita liquidación global, apresurada, fuera de las normas y cauces societarios, de los bienes esenciales para la actividad, pocas semanas antes del concurso, para destinar su importe al pago de un acreedor vinculado en detrimento de otros créditos igualmente líquidos, vencidos y exigibles; y que en liquidación societaria o concursal hubieran percibido, en paridad de trato, un abono parcial de tales créditos.
4.-Solicitan las demandantes se extienda la calificación, en calidad de cómplices del art. 166 L.Co. al demandado D. Jose Daniel [-en cuanto administrador social de la compradora de los activos globales y esenciales de la concursada-] y a la mercantil compradora PHARMA INVEST GmbH, en cuanto cooperaron con las conductas antijurídicas en beneficio propio y daño a los acreedores postergados.
Afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2017 [ROJ: STS 1216/2017] que '...La previsión del art. 166 LC presupone la declaración de concurso culpable fundado en una o varias causas legales y la declaración de las correspondientes personas afectadas por la calificación, en el caso de concurso de una persona jurídica. Sobre la base de este presupuesto, alguien puede ser considerado cómplice cuando, con dolo o culpa grave, hubiera cooperado 'a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable'...'; añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.1.2016 [ROJ: STS 89/2016] '...La generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC - 'cualquier acto'- (frente a la enumeración de supuestos tasados que contenía el art. 893 del Código de Comercioen los supuestos de complicidad en la quiebra), no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC . Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable...'.
Añade ésta última que '...'para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación'...'.
5.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto resulta que la participación de D. Jose Daniel [-dirigida a provocar -como representante del socio único de la concursada- la transmisión de la globalidad de los bienes esenciales de la concursada, para con su valor hacerse pago de la liquidez aportada a la concursada previamente, en detrimento de otros acreedores y créditos ya vencidos y exigibles-] y de la sociedad PHARMA INVEST GmbH [-en cuanto compradora de los activos esenciales tangibles e intangibles antes descritos, actuando a través de D. Jose Daniel como administrador social-], suponen una participación voluntaria en una liquidación masiva y encubierta de los activos societarios fuera del cauce societario o concursal, para hacer pago de sus créditos a un acreedor vinculado, dejando sujetos a la comunidad de pérdidas [-en toda la extensión de su crédito, no en una mínima parte, cual ocurre con D. Jose Daniel-] a los restantes acreedores.
Debe estimarse, respecto de administrador social y de la sociedad adquirente PHARMA INVEST GmbH, la presencia de actos necesarios, dotados de dolo o al menos de culpa grave, en cuanto conocedores de lo que se transmitía, de la situación de insolvencia actual de la concursada, y del destino que pretendía darse al valor de tales activos; sabedores de que al tiempo de la solicitud concursal el activo social era mínimo y que el pasivo se había reducido en una parte titularidad de un acreedor vinculado.
6.-Por todo ello procede igualmente la absolución de la mercantil SUIGEN HOLDING AG, respecto de la que el Ministerio Fiscal pide la calificación de persona afectada por la calificación.
NOVENO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
1.-En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación del administrador social único D. Luis María para administrar bienes ajenos durante el periodo de dos años (2) años desde la firmeza de la presente Resolución, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos y la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores.
Debe desestimarse la sanción de inhabilitación respecto de D. Jose Daniel en cuanto dicha sanción no puede extenderse a los cómplices de conformidad con el ordinal 1º del art. 172.2 L.Co., que distingue claramente entre 'persona afectada' y 'cómplice', siendo que el ordinal 2º de dicho precepto y apartado extiende dicha inhabilitación a los primeros, y no a los segundos; a diferencia de la pérdida de derechos y demás sanciones pecuniarias que sí resultan extensibles a los cómplices.
2.-Igualmente procede la condena de D. Luis María y de D. Jose Daniel a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa pudiera ostentar; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa; así como a indemnizar los daños y perjuicios, en su caso.
3.-Solicitan las demandantes la condena de la administración social D. Luis María y de D. Jose Daniel y de la sociedad adquirente, administrada por éste último, a resarcir a la masa con la cantidad de 622.594,63.-€.
Tal pretensión debe ser estimada, y ello de modo solidario, en cuanto el daño causado a la masa por la realización completa, total, apresurada, de todos los elementos esenciales y necesario del activo para la continuidad empresarial, fue valorado en el mercado, en lo relativo a las existencias, en el importe indicado; que no entró en la masa en cuanto destinado a satisfacer una parte sustancial del crédito de D. Jose Daniel; al tiempo que sociedad vinculada a éste adquiría los pedidos, los clientes, los contratos de comercialización, el fondo de comercio y marcas y licencias para España, sabedora de que con ello se pagaba a su administrador social, quedando los demás acreedores sujetos a un concurso liquidativo con masa insuficiente y acreedores no tan afortunados afectados por una comunidad de pérdidas en toda la extensión del crédito.
DECIMO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].
No solicitada la misma, nada procede acordar.
UNDÉCIMO.- Costas
En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada F5 PROFAS, S.L., no comparecida en la presente pieza de calificación; y como personas afectadas por la calificación:
* Los demandados D. Jose Daniel, la mercantil PHARMA INVEST GmbH, y la mercantil SUIGEN HOLDING AG, representadas por el Procurador Sr. Gómez Gallegos y asistida del Letrado D. José Guillermo Belenguer.
* El demandado D. Luis María, representado por el Procurador Sr. García García y asistida del Letrado D. Juan Sánchez Corzo.
Y calificando como CULPABLEel concurso de F5 PROFAS, S.L., en consecuencia debo acordar:
a) Absolverde las pretensiones formuladas a la mercantil SUIGEN HOLDING AG, desestimando las pretensiones formuladas frente a ellos; sin hacer imposición de las costas.
b)Determinar como personas afectadaspor la calificación del concurso a las siguientes personas físicas y jurídicas a D. Luis María, con NIE NUM000, como administrador único de la concursada.
c)Inhabilitara D. Luis María por el plazo de dos (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.
d) Condenara la mercantil de nacionalidad suiza PHARMA INVEST GmbH, con nº CH-150.4.000.948-8, así como a D. Jose Daniel, con pasaporte nº NUM001, y a D. Luis María, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;
e) Condenara la mercantil de nacionalidad suiza PHARMA INVEST GmbH, con nº CH-150.4.000.948-8, así como a D. Jose Daniel, con pasaporte nº NUM001, y a D. Luis María, a que de modo solidario indemnicen a la concursada, para su ingreso en la masa activa del concurso, en la cantidad de 622.594,63.-€;
f)desestimarlas demás pretensiones formuladas por las partes demandantes, sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-685_14] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
