Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 711/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Incidente nº 711/15

CONCURSO: Nº 571/12 (NOROESTE HISPANO COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE CONSTRUCCIONES URBANAS, S.L.)

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a VEINTICINCO DE ABRIL DE DOS MIL DIECISEIS.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con el Nº 711/15; seguidos a instancia de DÑA. Bibiana , representada por el Procurador Sr. Deleito García y asistida del Letrado D. Rafael Redondo Rodríguez; contra la concursada NOROESTE HISPANO COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE CONSTRUCCIONES URBANAS, S.L., declarada en concurso en proceso Nº 571/12de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y asistida de Letrado no identificado; así como contra la ADMINISTRACION CONCURSALde la citada deudora; sobre acción civil contra el patrimonio de la concursada [-art. 8 L.Co.-]; y,

Antecedentes

PRIMERO.-El expresado demandante formuló demanda de fecha 17.9.2015 que fue turnada a este Juzgado contra la ya citada demandada y contra otros, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico la declaración de responsabilidad solidaria de la concursada resepcto de los daños y perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso de contrato y abandono de obra suscrito con la demandante, y su obligación solidaria al pago de la indemnización por daños y perjuicios que así se derive bien en sentencia de primera instancia del Juzgado nº 57 de Madrid y que prudencialmente cuantificamos en este momento en la sima de 297.452,31.-€, y costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones, así como los documentos unidos a la demanda.

SEGUNDO.-Por Providencia de 13.10.2015 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.-Por escrito de 5.11.2015 del Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla en representación de la concursada se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.

Por escrito de 4.11.2015 de la administración concursal se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

CUARTO.- No interesada por las partes la celebración de vista y/o estimando éste Tribunal la no necesidad de la misma, por Providencia de 29.2.2016 quedaron los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal , a los que se remite el art. 96 L.Co. .

SEGUNDO.- Cuestiones procesales.- Prescripción [ art. 18.1 L.O.E .]

A.-Habiéndose opuesto por la concursada demandada distintas cuestiones de carácter procesal procede el examen de las mismas de modo previo a entrar -en su caso- en el fondo del asunto litigioso.

B.-La primera de las cuestiones obstativas, concretamente hecho excluyente, es la invocada prescripción de la acción indemnizatoria ejercitada por la actora al sostener que de conformidad con el art. 18.1 L.O.E . el plazo para el ejercicio de tales pretensiones es de 2 años, de tal modo que finalizada la obra el día 4.1.2012 han transcurrido en exceso tales plazos.

Tal alegación debe ser desestimada. Es doctrina pacífica recogida [-entre otras-] en Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 14.3.2016 [ROJ: SAP O 690/2016 ] que '... Asi el articulo 17 1. b) de la LOE dispone, respecto a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación que: 1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

«...b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3...».

Por su parte el art. 18. 1 de la misma, en relación a los plazos de prescripción de las acciones, establece:

«...Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual...».

De tal regulación legal claramente resulta que el plazo de garantía comienza a contar desde la fecha de recepción sin reservas de la obra, que aquí tuvo lugar con la firma del Certificado Final de obra de fecha 2 de mayo de 2007, llevado a cabo por la promotora el día 7 siguiente (doc. 4 de la demanda) y a su vez el plazo para el ejercicio de la acción según el art. 18, comienza no una vez transcurrido el plazo de garantía sino 'desde que se produzcan los daños...'.

C.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto y partiendo de una fecha de finalización de las obras y recepción de las mismas el día 4.1.2012 resulta que los hipotéticos daños por defectos de materiales y acabados se produjeron dentro de los tres años siguientes; momento a partir del cual nace el plazo de reclamación de dos años, por lo que presentada la actual demanda en fecha 17.9.2015 no puede sostenerse la pérdida del derecho a reclamar, sea cual fuere la suerte de la pretensión.

TERCERO.- Cuestiones procesales.- Litispendencia.

A.-La segunda de las excepciones formuladas por la demandada concursada es la relativa a la litispendencia entre el presente proceso y el seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Pozuelo de Alarcón [Madrid] con nº 248/12 y que actualmente se encuentra pendiente de admisión de recurso de casación dictado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 8.4.2015 ; alegando que discutida en aquel proceso la presencia o no de vicios o defectos en acabados, de materiales y de calidad, la causa de pedir y las partes resultan coincidentes entre aquel proceso y el presente.

B.-Afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 13.3.2012 [ROJ: STS 2948/2012 ] que '... La litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el Art. 410 LEC . En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el Art. 222.1 LEC dice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. La litispendencia se adelante a este efecto, precisamente para evitarlo.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el Art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

Diversas sentencias de esta Sala han determinado lo que debe entenderse por litispendencia. La STS706/2007, de 11 junio dice de acuerdo con la sentencia de 9 de marzo de 2000 : 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994 ). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6- 1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior (Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10- 1995)'. La STS 942/2011, de 29 diciembre señala que '[...] nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio)...'.

C.-A la luz de tal doctrina jurisprudencial no puede sino desestimarse tal cuestión procesal, no sin hacer algunas consideraciones previas, pues resulta de lo actuado que ambas partes han iniciado procedimientos judiciales.

Consta que la ahora demandante y promotora/dueña de la obra ha iniciado en fecha 22.6.2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de los de Madrid un proceso declarativo en el que ejercita acción de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios contra la mercantil concursada y otros integrantes en el proceso constructivo, no aportando la actora copia íntegra de dicha demanda, lo que impide conocer lo pedido y la causa de pedir; pues aunque puede intuirse el ejercicio de las acciones de responsabilidad dispuestas en la L.O.E., en modo alguno se justifica que los daños allí reclamados y su imputabilidad a los distintos intervinientes sean los aquí y ahora invocados.

Consta igualmente que la concursada demandada inició proceso en el año 2012 en reclamación del importe de la obra de reforma y mejora encargada por la ahora demandante, siendo conocido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo en proceso ordinario nº 248/2012 y condenada la ahora demandante por sentencia de 8.5.2012 en rebeldía al pago de 222.923,95.- €, intereses y costas; de tal modo que recurrida dicha Resolución fue confirmada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y ahora pendiente del trámite de admisión del recurso de casación interpuesto por la ahora demandante.

Finalmente consta igualmente que en dicho recurso de apelación la ahora demandante hizo valer (i) la existencia de un contrato de obra con precio cerrado y a tanto alzado, (ii) la ausencia de consentimiento de la propiedad para las modificaciones del presupuesto aceptado inicialmente, y (iii) la errónea valoración de la obra ejecutada y objeto de condena; cuestiones todas que en cuanto nuevas en apelación no fueron examinadas en el fondo por el órgano ' ad quem'.

Para terminar, y esto resulta extremadamente relevante, en el presente proceso lo pedido [-pese a la insistencia de las partes en que éste tribunal se pronuncie sobre los términos del contrato, de su ejecución y de su cuantificación-] es una acción mero declarativa de que entre los integrantes del proceso constructivo demandados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid y la concursada NOROESTE HISPANO existe un vínculo de solidaridad respecto a los daños y perjuicios que allí puedan fijarse por el Tribunal competente.

Resulta de ello que en tanto en el presente se ejercita una pretensión mero declarativa de solidaridad que corresponde al tribunal que conoce de la pretensión de condena dineraria, ésta es la ejercitada en los procesos cuyo antecedente se invoca por las partes; lo que excluye la litispendencia entre ellos.

CUARTO.- Examen de la pretensión mero declarativa de solidaridad del concursado respecto a la acción resarcitoria ejercitada por el cauce de la Ley de Ordenación de la Edificación.

A.-Desestimadas las excepciones formuladas por la demandada concursada es momento de examinar la cuestión planteada.

Viene a sostener la demandante, en esencia, que apreciada falta de competencia objetiva de los Tribunales de la Primera Instancia para conocer de las acciones de responsabilidad del art. 17 L.O.E . cuando se dirige contra un partícipe declarado en concurso, es competencia del juez del concurso el declarar los presupuestos de dicha responsabilidad y declararla solidaria con el resto de los partícipes que fueran condenados por el Tribunal de Primera Instancia.

Tal pretensión, así formulada, debe desestimarse por distintas razones.

B.-El Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno, Sala 1ª, de 20.12.2011 [ROJ: STS 8995/2011]; y del Pleno, Sala 1 ª, de 26.9.2012 [ROJ: STS 6284/2012 ] ha establecido en esta materia una radical distinción entre ' parte demandada' e ' interviniente llamado en garantía', de tal modo que no pudiendo suplir el órgano judicial las decisiones de los demandantes, no puede el juzgado atribuir la cualidad de parte demandada a quien es llamado al proceso en tal calidad por otros demandados, concluyendo el alto Tribunal que respecto de los llamados o intervinientes no podrá el Tribunal dictar pronunciamientos declarativos y de condena, pero si deciden intervenir y alegan y proponen prueba, quedarán sujetos a las declaraciones de hechos probados y responsabilidades que se declaren, no pudiendo discutirlos en otro proceso posterior, sea ante el juez del instancia, sea ante el juez del concurso.

De ello resulta, en criterio de éste Tribunal del concurso, que es perfectamente admisible que constante concurso se inicie proceso declarativo y de condena ante juzgado de primera instancia contra intervinientes en proceso constructivo siempre que ninguno de ellos esté en situación concursal [-por así impedirlo la competencia exclusiva y excluyente del art. 8 L.Co.-]; y es igualmente admisible que cualquiera de los demandados llame en garantía al proceso civil a promotor o constructor concursado, sin que ello altere la competencia objetiva para conocer de dicho proceso, en cuanto en ningún caso podrá ser condenado en dicho proceso.

Razona en tal sentido la razonando en tal sentido la Audiencia de Madrid, Sección 28ª, en Auto 25.5.2012 [ROJ: AAP 6840/2012] que en ningún caso la competencia objetiva para el conocimiento de las concretas acciones ejercitadas en una demanda pueden venir determinada por la pretensión de provocar la intervención de terceros, resultando rechazable que gozando el Juzgado de Primera Instancia de competencia objetiva para conocer de la demanda, la pierda como consecuencia de la posterior admisión de la intervención provocada de una sociedad ya concursada; principio que sólo encontraría excepción en la apreciación por el tribunal de litisconsorcio pasivo necesario, lo que aparece excluido en este caso por la solidaridad entre los partícipes en la construcción.

En lo que parece haber cierta uniformidad es en entender que si las acciones indemnizatorias o de resarcimiento se ejercitan sólo ante el juez del concurso por el cauce del art. 8.1 L.Co. o por el cauce incidental del art. 96 L.Co., no podrá la concursada llamar al proceso a terceros intervinientes en garantía, al carecer de competencia objetiva; pero siguiendo la doctrina del Supremo antes expuesta y siendo coherente con ella, si la intervención en garantía de los llamados por otros demandados no altera la competencia del juzgado de primera instancia, tampoco debería alterar la competencia del juez del concurso, si bien en ningún caso podría emitir pronunciamientos declarativos y de condena contra estos llamados.

C.-Pues bien, atendiendo a dicha doctrina y defendida por la actora la solidaridad entre los partícipes en el proceso constructivo [-lo que excluye el litisconsorcio pasivo necesario en la demanda formulada-], no existe inconveniente competencial y procedimental a que cualquiera de los demandados solicite la intervención provocada [ art. 14 L.E.Civil ] de la concursada en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid a los fines de ventilar allí [-junto con los demás partícipes en el proceso de construcción-] la concreta participación de cada uno en los daños por tratarse de responsabilidad mancomunada como regla general, y de ser imposible su individualización causal lo será solidaria [ art. 17.3 L.O.E .].

A igual resultado de participación adhesiva puede llegarse por el cauce de la intervención voluntaria a solicitud de la concursada partícipe por el cauce del art. 13 L.E.Civil , para sin asumir la condición de parte y sin poder ser condenada, hacer valer lo que a su derecho convenga.

D.-Por supuesto que éste Tribunal ostenta competencia para examinar la posible responsabilidad individualiza del concursado en el proceso productivo por sus propios actos; pero no es tal lo pedido por la demandante, sino que hurtando tal pretensión a éste Tribunal la deposita en el Juzgado de Primera Instancia frente a otros partícipes en la obra, y de éste Tribunal del concurso sólo insta la solidaridad por imposibilidad de imputación de conductas y resultados dañosos; cuestión ésta última que está unida indisolublemente a la pretensión de condena ejercitada ante la Primera Instancia.

Es más, la mera declaración de solidaridad requiere la pluralidad de deudores [-a apreciar en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia- y requiere igualmente un previo pronunciamiento de condena dineraria [-igualmente ejercitado ante aquél-], por lo que segregar el pronunciamiento mero declarativo de tales antecedentes resulta rechazable.

Procede, por ello, la desestimación íntegra de la demanda.

QUINTO.- Costas.

Dispone el art. 196.2 L.Co. que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo; pero dadas las serias dudas de Derecho existente en las cuestiones debatidas, derivada de la ausencia de una uniforme doctrina jurisprudencial y de división competencial del conocimiento de los actos afectantes a procesos constructivos plurales subjetivamente cuando alguno de ellos está declarado en concurso, de conformidad con el art. 394.1 L.E.Civil , no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda formulada a instancia de DÑA. Bibiana , representada por el Procurador Sr. Deleito García y asistida del Letrado D. Rafael Redondo Rodríguez; contra la concursada NOROESTE HISPANO COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE CONSTRUCCIONES URBANAS, S.L., declarada en concurso en proceso Nº 571/12de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y asistida de Letrado no identificado; así como contra la ADMINISTRACION CONCURSALde la citada deudora; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas, sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, siendo susceptible de RECURSO DE APELACIÓNante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de VEINTE DIASa contar desde el siguiente a su notificación; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0711_15] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.