Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 761/2012 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Incidente nº 761/12

DIMANANTE: Concurso nº 182/12 (Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón, S.A.)

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL TRECE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con el Nº 761/12; seguidos a instancia de la entidad DHO INFRAESTRUCTURAS, S.L., EN CONCURSO, quien compareció representada por la Procuradora Sra. Caro Bonilla y asistida del Letrado D. José Gosálvez Prieto; contra la concursada EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN, declarada en concurso en proceso concursal nº 182/12de este Juzgado, representada por el Procurador Sr. Pujol Varela y asistida del Letrado D. José Ramón Motos Bueren; así como contra la ADMINISTRACION CONCURSALde la citada deudora, quien actúa a través del administrador concursal Letrado D. Pablo Ureña Gutiérrez; sobre impugnación del inventario y del listado provisional de acreedores [art. 96 L.Co.]; y,

Antecedentes

PRIMERO.-El expresado demandante formuló demanda de fecha 5.10.2012 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando la modificación del inventario y la inclusión en el listado definitivo de acreedores de los importes y calificaciones que constan en su escrito de demanda; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones, así como los documentos unidos a la demanda.

SEGUNDO.-Previa subsanación de defectos procesales, por Providencia de fecha 26.10.2012 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.-Por escrito de 19.11.2012 del Procurador Sr. Pujol Varela en representación de la Empresa Municipal de Gestión Inmobiliaria de Alcorcón, S.A. se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida; formulando seguidamente demanda reconvencional en la que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó se declare a todos los efectos pertinentes en Derecho reconocer a favor de la concursada EMGIASA la procedencia de la ejecución de los avals bancarios constituidos por la entidad DHO Infraestructuras, S.A. en los contratos de obra suscritos entre las respectivas partes,con fecha 14.6.2007, relativos a las obras de construcción en las parcelas ES 141 y ES 143 del Ensanche Sur de Alcorcón, que asegurean el cumplimiento de las obligaciones contractuales, y los seguros de caución en las parcelas ES 139 y ES 140, que aseguran el correcto cumplimiento de las obligaciones contractuales, por las causas explícitas que fundaron la resolución unilateral del concierto contractual y su vigencia tras los acuerdos suscritos con fecha 5.11.2009; y se condene a DHO Infraestructuras, S.A a estar y pasar por la anterior declaración y a lo obstaculizar los tramites y demás actuaciones que deriven de la ejecución de las anteriores garantías; y costas.

Por escrito de 23.11.2012 de la Administración concursal se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.

CUARTO.-Por Auto de 28.1.2013 se acordó la inadmisión por falta de competencia objetiva de la demanda reconvencional formulada por la concursada EMGIASA contra la también concursada DHO; acordándose por Providencia 1.3.2013 quedasen los autos conclusos para resolver sin necesidad de vista; que devino firme.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal [-en adelante L.Co-]; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Fijación del objeto de debate y relevantes.

A.-Comunicado en tiempo y forma por la demandante DHO INFRAESTRUCTURAS, S.L. [-declarada en concurso de acreedores y tramitado por este mismo Juzgado Mercantil; en adelante DHO-] crédito contra la concursada EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN [-en adelante EMGIASA-] por importe de 1.187.305,62.-€ y solicita la calificación de crédito ordinario definitivo, resulta que fue incluido en el listado provisional con la calificación pretendida, pero dotando la administración concursal de naturaleza contingente al mismo, aparece reconocido sin cuantía; frente a lo que se alza la demandante.

B.-Sostiene DHO que habiendo formalizado 4 contratos de ejecución de obra para la edificación de viviendas en el Ensanche Sur de Alcorcón (ES 140; ES 141; ES 143 y ES 139) e iniciadas las obras, por distintas vicisitudes las partes acordaron de mutuo acuerdo en fecha 10.11.2009 la resolución de los 4 contratos, de tal modo que remitida a informe de las direcciones facultativas de ambas partes la determinación del importe de las obras ejecutadas y no abonadas, la demandada EMGIASA no ha procedido a convocar a la actora para fijar tales importes; por lo que resultando del informe pericial elaborado por la actora y unido a su demanda que lo ejecutado y no abonado asciende a la cantidad de 1.187.305,62.-€

C.-Frente a ello la concursada EMGIASA, que se aquietó a la inclusión condicional suspensiva y sin cuantía de dicho crédito, viene a sostener que la resolución de los contratos de mutuo acuerdo vino precedida de claros y graves incumplimientos de la también concursada DHO, lo que llevó a su resolución unilateral por la Entidad Local y luego sustituida por la resolución de mutuo acuerdo en los términos pactados, resultando del mismo que remitido a momento posterior la liquidación técnica y pericial de las reclamaciones entre las partes, es proceso complejo que no se ha realizado.

En igual sentido sostiene la administración concursal de EMGIASA que siendo cierto que las partes contratantes determinaron que la liquidación final de las obras se realizaría por los técnicos señalados, tal intervención de mutuo acuerdo no ha sido realizada; por lo que afectado el crédito de la actora de importante y esencial incertidumbre, procede su calificación como contingente del art. 87.3 L.Co.

D.-Como hechos relevantes para resolver sobre la cuestión litigiosa deben señalarse:

1.-que con fechas 14.6.2007 y 30.7.2007 EMGIASA y DHO formalizaron cuatro contratos para la ejecución de bloques de viviendas, plazas de garaje y trasteros bajo el régimen de viviendas y anexos de protección pública, a edificar en el Ensanche Sur de Alcorcón [ES 140 - 117 viviendas y anexos; ES 141 - 108 viviendas y anexos; ES 143 - 113 viviendas y anexos; ES 139 - 114 viviendas y anexos];

2.-que iniciada la ejecución de las obras, la promotora EMGIASA comunicó a la constructora DHO la resolución unilateral de los contratos por retrasos importantes y otros incumplimientos, lo que fue rechazado por la constructora;

3.-que iniciadas negociaciones entre las partes respecto a tal cuestión y a los procesos de reclamación de cantidad entre ellas, por contrato de 10.11.2009 las partes acordaron la resolución convencional y de mutuo acuerdo de los cuatro contratos de obra que las unía, señalando como efectos esenciales de dicho ineficacia paccionada:

a-que EMGIASA reconoce adeudar a DHO la cantidad de 1.518.862,38.-€ en concepto de obra certificada por el concierto contractual entre las partes y para cuyo pago se articularon los medios de pago que constan en el acuerdo contractual resolutorio;

b.-que DHO entregaría a EMGIASA los pagarés que ésta entregó a aquella para el pago de lass obras certificadas y que resultaron impagados;

c.-que EMGIASA mantendría en su poder los avales bancarios y seguros de caución se fueron constituidos para garantizar el cumplimiento y total ejecución de los contratos de obra;

d.-que no conformes las partes con la liquidación final de obra ni con las valoraciones realizadas de contrario, EMGIASA y DHO acordaron el compromiso de llevar a cabo dicha liquidación con la intervención de la dirección facultativa, estableciendo el plazo de veinte días para su realización; asumiendo ambas partes el compromiso de '... una actuación diligente y legal para lograr el cumplimiento de los presentes acuerdos...';

e.-que DHO asumía el compromiso de desistir de cuantas acciones judiciales contra EMGIASA tuviera iniciadas, renunciando la primera a las costas procesales, si las hubiera;

4.-que las partes no llevaron finalmente a cabo la liquidación convencional de las obras con intervención de los técnicos intervinientes, limitándose cada una a poner en valor su liquidación y rechazar la de la adversa.

TERCERO.- Créditos condicionales por sometimiento de las partes a hecho futuro dependiente de la voluntad de tercero.

A.-Así planteados los términos del debate y los hechos relevantes, la cuestión a resolver es clara, aunque obtiene de las partes respuestas divergentes; y ello porque la presente litisexige determinar qué calificación debe recibir el crédito a favor del acreedor y a cargo de la concursada cuando entre ambas existe controversia sobre su importe, de tal modo que existentes meras divergencias y tratos preliminares entre las partes resulta que éstas no han podido o no han querido solventar las mismas ni judicial o extrajudicialmente; y reflejada tal incertidumbre por la administración concursal mediante la calificación contingente del crédito por el cauce del art. 87.3 L.Co., estima la actora que tal situación no encuentra encaje en los supuestos regulados en dicho precepto, argumentando que si no es litigioso, ni condicional ni está pendiente de excusión previa, su calificación debe ser definitiva del art. 89.3 L.Co. .

B.-Para resolver tal cuestión estima este Tribunal que debe partirse de lo dispuesto en el art. 86.1 L.Co., en virtud del cual es competencia exclusiva de la administración concursal '... determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento...', de tal modo que la divergencia entre la solicitud del acreedor y el criterio valorativo fáctico y jurídico seguido por el administrador concursal será revisable por el juez del concurso a través del oportuno incidente concursal.

En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.3.2011 [ROJ: SAP M 4025/2011 ], al interpretar la obligación y carga que pesa sobre todo acreedor [-incluidas, sin ninguna excepción, las Administraciones Públicas-] que '... como ya indicamos en sentencia de 28 de mayo de 2008, ha de considerarse que los artículos 21.1º.5 y 85 de la Ley Concursal imponen a todos los acreedores concursales la carga de insinuar su crédito, mediante la oportuna comunicación dirigida a la administración concursal , presentada en el Juzgado, según la redacción de la preceptos de aplicación (artículo 21.1.5º, en relación con el 85.1) a la que debe estarse por razones de índole temporal, en el plazo de un mes a contar desde la última de las publicaciones obligatorias...', señalando la citada Resolución que dicha carga procesal debe entenderse '... sin perjuicio de la obligación de la administración concursal de adoptar la oportuna decisión en orden al reconocimiento de los créditos que aún no insinuados resultasen de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constasen en el concurso (artículo 86.1) o en otro procedimiento judicial (artículo 92.1º), y de incluir en la lista de acreedores aquellos a los que se refiere el artículo 86.2 (créditos reconocidos por laudo o sentencia, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los reconocidos por decisión administrativa, los asegurados con garantía real inscrita en registro público, y los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resultasen de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constasen el concurso), aspecto en el que después incidiremos...'.

C.-Resulta de tal doctrina y preceptos que comunicado por el acreedor la titularidad de determinados créditos y acompañados los documentos justificativos del mismo, es obligación de la administración concursal el examinar los mismos [-junto con los demás documentos del deudor, como libro mayor, facturas, albaranes, datos fiscales, etc-] para determinar si incluye [-en todo o en parte, y con qué calificación y clasificación-] o excluye aquel crédito insinuado, desplegando una actividad valorativa esencial [-junto con otras-] a su cargo y su función dentro del proceso.

Y si tal es la necesaria actividad que debe desplegar el administrador concursal, no cabe duda que cuando de los documentos que acompañan a la comunicación crediticia y a los demás documentos del deudor, resulte la existencia de una discrepancia legítima entre la deudora y el acreedor en lo relativo a los hechos [-unidades y medidas de obra, precios de las mismas, deficiente ejecución de alguna de ellas, mora en la ejecución, etc-] que deben integrar el alcance de la prestación nacida de contrato de obra y su liquidación final, es exigible del administrador concursal la exclusión de dicho crédito, salvo que de la documentación acompañada a la comunicación resulte la conformidad en todo o en parte del administrador concursal respecto a aquellos hechos relevantes; siendo carga del acreedor acreditar y probar aquellos hechos u otros relevantes para la cuantificación del crédito dentro del incidente concursal de impugnación del listado de acreedores a que se refiere el art. 86.1 y 96.1 L.Co.

D.-Ahora bien, si lo dicho determinaría la correcta calificación de crédito comunicado con justificadas discrepancias en los hechos y en su valoración en cuanto determinantes del alcance de la obligación a cargo de la deudora, en la presente causa concurre un elemento contractual esencial que exige la calificación crediticia del incierto importe de la liquidación final como condicional en cuanto sujeto a hecho futuro, cual es la determinación del mismo por el cauce de la intervención de las direcciones facultativas de las obras y designados por las partes contratantes.

En efecto, consta del acuerdo resolutorio contractual de 10.11.2009 que las partes resolvieron los cuatro contratos de obra y consta igualmente que existentes importantes diferencias en el modo y alcance de la liquidación final de las mismas, estipularon la remisión de su determinación al juicio de las direcciones facultativas de la promotora y constructora participantes en el proceso constructivo, en cuanto conocedores de la situación de las obras, su ejecución, unidades, calidades, plazos y precios, etc; lo cual supone la inclusión convencional de una condición suspensiva respecto a la exigibilidad y pago del precio de la liquidación final de obra.

E.-Es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.4.1983 [ROJ: STS 76/1983 ] que '... como ha declarado esta Sala (sentencias de siete de noviembre de mil novecientos setenta y tres y cinco de diciembre de mil novecientos cincuenta y tres ) es legal y doctrinalmente incuestionable que la existencia de la condición en las obligaciones no se presume, y que la obligación condicional, al ser la excepción, requiere la prueba de que sus efectos vienen modificados por el suceso incierto e independiente que constituye la condición, prueba que no se ha hecho, y que impide identificar la prestación de una de las partes, como objeto principal de su obligación con el suceso que había de ser la condición en sentido propio, cuya falta produciría los efectos señalados en la Ley...', añadiendo la citada Resolución que no puede confundirse '... la «condición» como suceso futuro e incierto de cual depende la naturaleza de los efectos de una obligación, acepción que informa los artículos mil ciento trece a mil ciento veintitrés del Código Civil , con las «condiciones» que los contratantes pueden pactar en sus contratos a tenor del artículo mil doscientos cincuenta y cinco del propio Cuerpo Legal; acepción esta última que tiene el sentido de pactos o estipulaciones y se utiliza para designar, por ejemplo, las condiciones generales y particulares de los contratos, sean o no de adhesión en el moderno tráfico jurídico; de modo que el recurrente pretende con el confusionismo que crea aplicar a estos pactos la disciplina jurídica de las condiciones propiamente dichas...'.

Resulta de tal doctrina que la condición se configura de modo expreso o implícito [-pero inequívoco-] como elemento accidental del contrato, en virtud del cual las partes adicionan la voluntad de someter la eficacia obligacional a un hecho futuro e incierto que determine el nacimiento o comienzo de los efectos del contrato [-condición suspensiva-] o su finalización o terminación [-condición resolutoria-]; y siendo tal su naturaleza resulta que la misma puede desempeñar en el negocio una pluralidad de funciones.

F.-Siguiendo en este punto a la mejor doctrina [Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo II, pág. 403 y ss, Civitas 2008] puede '... establecer[se] un elenco de las diferentes funciones que la condición cumple en materia de relaciones obligatorias. Pueden ser las siguientes: 1º.-La condición supone una demora en la vigencia de la reglamentación negocial, que sólo entra en vigor cuando la condición se cumple; 2ª.- la condición deja en pendencia la adquisición de los derechos, previstos en la estructura jurídico-obligacional, así como la de las obligaciones o deberes que sobre las partes se impongan; 3ª.- la condición determina únicamente el momento a partir del cual las obligaciones y los derechos son exigibles; 4ª.- La condición hace depender solamente el juego a la eficacia de algunos de los derechos y de las obligaciones de las partes (p, ej., los honorarios del arquitecto, vid. STS de 19 de junio de 1982 ; pero no el contrato de obra, ni sus efectos). 5ª.- La condición puede introducir variantes en la reglamentación negocial, estableciendo regulaciones diferentes para cada uno de los su· puestos posibles...', añadiendo al analizar la diferencia entre condición causal y potestativa que '... Se denominan condiciones casuales aquéllas cuyo cumplimiento o cuya existencia dependen de la suerte o del azar, y potestativas aquéllas que dependen en todo o en parte de la voluntad de los interesados. Las condiciones casuales aparecen como algo ajeno al círculo de influencia de los interesados, bien porque se trata de acontecimientos generales o porque son hechos llevados a cabo por unas terceras personas que actúan sin relación alguna con los interesados y sin que su actitud ejerza influencia en la repercusión que en ella puede tener el negocio. El fenómeno es distinto cuando ha sido puesto como condición el acto de un tercero, pero por la naturaleza de su actividad y por la relación del tercero con el interesado es presumible que el acto de éste se realice para influir en el desenvolvimiento de la relación obligatoria. En estos casos, la condición es admisible, porque el art. 1115 C.C . la admite de una manera expresa, pero el acto del tercero debe ser considerado como una forma de actividad de arbitrador de este entorno, de desarrollo y ejecución de la relación obligatoria, sometida a la disciplina específica de las remisiones al arbitrio de tercero...'.

CUARTO.- Calificación concursal de los créditos condicionales suspensivos.

A.-De lo dicho puede concluirse que si por voluntad de las partes y en ejecución de contrato de obra se introduce una nueva reglamentación de los intereses contractuales en el sentido de hacer depender la exigibilidad y alcance de una de las obligaciones [-pago del precio final de la obra y su liquidación definitiva-] de la intervención arbitral o componedora de un tercero o terceros ajenos a las partes [-como lo son los arquitectos y aparejadores contratados por ambas partes para el desempeño profesional de su labor en la obra a ejecutar-] se está introduciendo en el contrato un elemento condicionante de la eficacia de la obligación de pago; lo que exige su calificación contingente por condicional suspensiva en tanto no se despeje aquella condición.

B.-No impide tal conclusión la alegada falta de voluntad de la concursada para que sus técnicos participen de buen fe y con lealtad en la determinación de aquel precio; y ello porque los arts. 1117 , 118 y 1119 C.Civil articulan el cauce legal para el examen del plazo para el cumplimiento de la condición, su purificación y su cumplimiento ficticio, que -en su caso- deberán hacerse valer a través del cauce declarativo oportuno, de modo contradictorio entre las partes.

C.-Resulta de ello que constante condición suspensiva y no producida la purificación de la misma por inactividad de las partes [-en cuanto desde 2009 se han limitado a sostener sus valoraciones particulares sin acudir al arbitrio de los técnicos o a la intervención judicial-] en sede concursal debe concluirse la existencia de un ' derecho eventual' a favor del acreedor condicional mediante el reconocimiento e inclusión de crédito concursal ordinario y contingente del art. 87.3 L.Co., en tanto no se produzca el cumplimiento expreso o ficticio de aqauella y sin perjuicio de las acciones conservativas del acreedor expectante contra la deudora concursada, no siendo el cauce del art. 96.4 L.Co. el procedimiento idóneo para pretender el cumplimiento o no de la condición y la purificación de la obligación cuando las partes discuten precisamente aquella condicionalidad y se limitan a reiterar sus valoraciones de obra unilaterales, parciales, sesgadas e interesadas.

Y ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 97.3.4ª L.Co. y su oportuno cauce incidental en caso de desavenencia entre las partes.

QUINTO.- Costas.

Dispone el art. 196.2 L.Co. que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo; pero dado el allanamiento a la demanda y las serias dudas de Derecho existente en las cuestiones debatidas, derivada de la ausencia de una uniforme doctrina jurisprudencial, de conformidad con el art. 395 y 394.1 L.E.Civil , no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda formulada a instancia de la entidad DHO INFRAESTRUCTURAS, S.L., EN CONCURSO, quien compareció representada por la Procuradora Sra. Caro Bonilla y asistida del Letrado D. José Gosálvez Prieto; contra la concursada EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN INMOBILIARIA DE ALCORCÓN, declarada en concurso en proceso concursal nº 182/12de este Juzgado, representada por el Procurador Sr. Pujol Varela y asistida del Letrado D. José Ramón Motos Bueren; así como contra la ADMINISTRACION CONCURSALde la citada deudora, quien actúa a través del administrador concursal Letrado D. Pablo Ureña Gutiérrez; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas, sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, NOsiendo susceptible de recurso alguno, pero las partes podrá reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de CINCO DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.