Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 796/2019 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Concurso nº 796/2019 (BEME DISEÑO, S.L.)

SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a TREINTA DE DICIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNO.

Vistos por D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de CONCURSO Nº 796/2019; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursaday demandada BEME DISEÑO, S.L., representada por el Procurador Sr. Gómez Santos y asistida del Letrado Dña. Carmen Arroyo Rodríguez; y como personas afectadas por la calificaciónel demandado D. Cornelio, representado por el Procurador Sr. Torres Álvarez y asistido del Letrado D. Valerio Renán Gaviño Zambrano; sobre calificación del concurso; y,

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 10.5.2019, recurrido en reposición y repuesto parcialmente por Auto de 13.5.2019 se acordó la declaración de concurso de BEME DISEÑO, S.L., S.L., por Auto de 17.5.2019 se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 23.10.2019 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª o de calificación; todas ellas Resoluciones firmes.

SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el art. 168.1 L.Co. y actual art. 447 TRLCo, por diversos escritos se personaron las mercantiles IBERCAJA BANCO, S.A.U., DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. y TWINS ALIMENTACIÓN, S.A., INTER PRINT SISTEMAS DE IMPRESIÓN, S.L.U., PERSPECTIVA DIGITAL, S.L., y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., no alegando hechos en que sustentar la pretensión por las partes legitimadas; por lo que fueron inadmitidas.

TERCERO.-Transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo de igual precepto, por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL mediante escrito de 15.1.2021 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 16.3.2021 se realizó propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a los miembros del órgano de administración como personas a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto de los mismos, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

CUARTO.-Emplazadas las personas afectadas por la calificación en el modo dispuesto en el art. 170.2 L.Co. y actual art. 450.2 TRLCo mediante Providencia de 25.3.2021, por escrito de 19.4.2021 del Procurador Sr. Gómez Santos en representación de la concursada BEME DISEÑO, S.L. se formuló oposición a la calificación de culpabilidad interesando su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.

Por escrito de 28.5.2021 del Procurador Sr. Torres Álvarez en representación de D. Cornelio se formuló oposición a la calificación de culpabilidad interesando su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; acompañando los documentos unidos.

QUINTO.-Interesada por las partes la práctica de prueba documental, y no habiendo más prueba que practicar, se acordó la resolución del incidente sin necesidad de la celebración de la vista; quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el art. 44 y 52 TRLCo; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 532 y ss del TRLCo.

SEGUNDO.- Régimen de derecho inter-temporal.

1.-En fecha 1 de septiembre de 2020 ha entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal [-en adelante TRLCo-], que dedica a la calificación concursal el Título X del Libro I -arts. 441 a 465-, por lo que siendo el escrito de calificación de fecha 15.1.2021 debe estarse a la regulación vigente al tiempo de la interposición de la demanda y de la apertura de la sección de calificación, aun cuando la apertura de dicha sección es de fecha 23.10.2019.

2.-De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en la STS, Sala 1ª, de 12.1.2015 [ROJ: STS 256/2015] el régimen de responsabilidad concursal a la cobertura del déficit será la recogida en la redacción dada al art. 172.bis por el R.D-ley 4/2014, de 7 de marzo; en cuanto la apertura de la calificación se produjo [-como se indicó en los antecedentes de hecho-] por Auto de 23.10.2019.

TERCERO.- Calificación del concurso.

1.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - art. 886 y art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el art. 441 TRLCo que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante TRLCo.).

2.-Al concurso culpable se refiere el art. 442 TRLCo que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

3.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el art. 2 del TRLCo, sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que '...señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.

CUARTO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

1.-El citado art. 442 TRLCo exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

2.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son:(i)presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; (ii)elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y (iii)la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.

QUINTO.- Alcance de las presunciones.

1.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distinto a distntos supuestos especiales otros a los que dota de una presunción de dolo o culpa grave.

Así, los supuestos especiales del art. 443 TRLCo recogen conducta que por razón de su concurrencia y acreditación, determinan por sí solas y necesariamente la calificación del concurso como culpable como ' hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del art. 444 TRLCo son presunciones 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

2.-En interpretación de tales preceptos, bajo la conformación legal de presunciones fuertes y débiles, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017] que '...El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...'.

Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016] que '...Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.

En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014] indica que '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...'.

SEXTO.- Inexactitud grave en los documentos de la solicitud [art. 443.4º TRLCo].

A.- Posición de las partes.

1.-La primera de las causas de culpabilidad invocada por la administración concursal y Ministerio Fiscal es la referida a la presencia de graves inexactitudes en los documentos acompañados a la solicitud, especialmente en la relación de acreedores, en cuanto se sostiene se han omitido créditos existentes y ciertos en importes muy relevantes, pues fiando en la solicitud un pasivo concursal vencido de 4.642.673,24.-€, los comunicados y conocidos, verificados y vencidos ascienden a la cantidad de 15.124.311,33.-€.

2.-A ello se oponen las demandadas, sosteniendo que aportado dicho listado de acreedores con la solicitud concursa, la diferencia de saldos globales deudores se debe a la devolución de pagarés con posterioridad a la declaración concursal, así como a la tramitación y finalización del expediente de regulación extintivo de empleo, que se encontraba en tramitación al tiempo de la declaración concursal.

B.- Régimen jurídico.

1.-El fundamento de esta supuesto especial [-en cuanto no exige la acreditación de dolo o culpa en la conducta, ni la presencia de relación causal entre la misma y la causación de la insolvencia o su agravación-] debe buscarse en la pretensión legal de conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado, de tal modo que siendo los documentos que aporta el concursado una esencial fuente de datos para el análisis de su situación económica, con la calificación culpable se pretenden evitar conductas de falseamiento de la situación patrimonial que puedan entorpecer, enmarañar o dificultar la tramitación del concurso y la conformación de las masas activas y pasivas.

Dado que el art. 8 TRLCo exige la aportación de las cuentas anuales y estados intermedios junto con la solicitud concursal, resulta con frecuencia que una irregularidad contable grave del nº 5 del art. 443 TRLCo puede suponer al mismo tiempo una inexactitud grave del nº 4 de dicho precepto; encontrándose la diferencia en que éste último está unido al deber de aportación, colaboración e información del concursado de los arts. 6, 7, 8 y art. 135 TRLCo para servir de apoyo a la elaboración del informe del administrador concursal y a la exacta identificación de personas, bienes, créditos y deudas [Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 19.9.2011]; siendo ambas conductas culpables perfectamente compatibles.

2.-Señala en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11.5.2016 [ROJ: SAP PO 962/2016] que '...La inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad prevista en el apartado 2º del art. 164.2 supone la falta de aportación o la inadecuación a la realidad de la información contenida en la documentación que necesariamente ha de aportar el deudor en el concurso voluntario, o que ha de facilitar al AC en el necesario, y ha de ser grave, en el sentido de que ha de referirse a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación, o para la eventual aprobación del convenio.

No desconocemos que, como sucede en relación con otras conductas descritas en los arts. 164 y 165, en muchas ocasiones existirá un concurso de normas, en la medida en que una misma acción u omisión podrá subsumirse en diversos tipos de culpabilidad concursal, sea la cláusula general, sea la conducta descrita para dar contenido a las presunciones iuris et de iure o iuris tantum, correspondiendo a los que sostienen la pretensión de calificación la identificación de su acción con los elementos fácticos y jurídicos que la configuran. Pero lo que resulta exigible en todo caso es la precisión con claridad de los elementos fácticos que están en la base del juicio de culpabilidad...'.

3.-Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30.11.2018 [ROJ: SAP M 17895/2018] que '...El Tribunal Supremo ha establecido los presupuestos para la apreciación de dicha causa de calificación en los siguientes términos ( STS 650/16, de 3 de noviembre ):

'La inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.'

El hecho que sustenta la calificación no se refiere a la presentación de ningún documento por el deudor sino a que aparecen ingresos posteriores a la declaración, de manera que dicha conducta no puede incardinarse en la causa referida.

Respecto al vehículo al que se refiere la sentencia sostiene el recurso que el mismo no tiene ningún valor.

Como señala la citada STS 650/16 : 'Es también necesario que [la inexactitud] tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.'...'.

C.- Examen de la pretensión.

1.-No cabe duda que la incorporación a la causa de una relación de créditos, tanto vencidos con cuantía líquida como con crédito contingentes por razón de afianzamientos y avales prestados por la concursada a favor de terceros, por importe de 4.642.673,24.-€, supone una esencial inexactitud en relación a la presencia de un pasivo real superior a los 15.124.311.-€, pues la enorme y relevante diferencia no deriva de los alegados conceptos de la extinción de las relaciones laborales y el vencimiento de los avales otorgados, sino de la ausencia de partidas del pasivo financiero que no fueron incluidas en la relación de créditos vencidos.

2.- Baste examinar la relación de créditos de la concursada frente a entidades financieras, incluidos en informe provisional y/o definitivo, para comprobar que las mismas ascienden a 668.010,00.-€ con privilegio especial, a 1.749.562.-€ con privilegio general y a la cantidad de 8.920.939.-€ como crédito ordinario.

Resulta de ello que solo dicho crédito ordinario financiero casi duplica la totalidad de los créditos declarados como existentes en la solicitud concursal; de lo que resulta que la diferencia -esencial, cualitativa y cuantitativa- no deriva de las posteriores comunicaciones de avales y desaparición de contingencias.

SÉPTIMO.- Salida fraudulenta de bienes [art. 443.2º TRLCo.].- Alzamiento de bienes [art. 443.1º TRLCo]

A.- Posición de las partes.

1.-La segunda y tercera de las causas de culpabilidad invocada tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal, íntimamente unidas en su relato fáctico, se sustentan en la invocación del supuesto especial del ordinal 1º y 2º del art. 443 TRLCo., invocando tanto el alzamiento de bienes como la salida fraudulenta de bienes de la masa en los dos años anteriores a la declaración concursal

Vienen a sostener la administración concursal y el Ministerio Fiscal -en esencia- que dos meses antes de la solicitud concursal la concursada procedió a entregar en pago a la sociedad mercantil GESACAR INVEST & MARKETING, S.L. la titularidad de participaciones sociales de la deudora luego concursada en las sociedades INVERSIONES Y FINANZAS GARBO, S.L. y en PROMO SURESTE MEDITERRÁNEO, S.L., por importe global de 32.000.-€ en pago de un crédito inexistente y simulado, en cuanto inexistente en los balances y sumas de saldos; siendo además simulada dicha titularidad de participaciones.

2.- Frente a ello vienen a sostener las demandadas que la transmisión de participaciones sociales en pago de crédito simulado no puede integrar en supuesto especial de culpabilidad invocado por las demandantes, en cuanto no existe perjuicio patrimonial para la concursada.

B.- Régimen jurídico.

1.-Comenzando con el comportamiento referido al alzamiento de bienes del art. 443.1º TRLCo y antes art. 164.2.4ª L.Co. puede indicarse que el clásicoconcepto del ' alzamiento de bienes'abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.

Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia, el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].

Añade el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6.7.2015 [ROJ: AAP M 707/2015] que '...en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. Subyace la idea de operaciones meramente aparentes para ocultar los bienes a los acreedores...'.

En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007)], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009)]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008].

2.-Por su parte la figura de la ' salida fraudulenta'del art. 443.2º TRLCo, antes 164.2.5ª L.Co., comparte con el alzamiento la salida o minoración del patrimonio de la concursada, pero se diferencia de aquella en que exige una intención fraudulenta en la concursada que se identifica con el perjuicio a la solvencia y al crédito en los términos del art. 1291.3 C.Civil.

Es doctrina recogida en Sentencia de igual Audiencia de Barcelona, Sección 15ª, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que '...Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'; añadiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014] que '...2.-El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.

3.-Diferenciado ambas figuras y causas de culpabilidad concursal puede indicarse que la apreciación de la conducta del ' alzamiento de bienes' del art. 164.2.4ª L.Co. precisa necesariamente de la existencia de un perjuicio ocasionado a los acreedores, que se produce cuando la actuación del deudor ha imposibilitado, o simplemente ha dificultado, el embargo de sus bienes, de tal modo que dicho presupuesto objetivo no guarda relación con la intención del deudor; por ello, la salida de bienes que el alzamiento comporta no exige la prueba de la intención fraudulenta, sino que basta con el conocimiento de que tal acto, contrato o disposición es susceptible de causar un perjuicio a los acreedores [-a diferencia del delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, por lo que, por regla general, cabrá alegar como alzamiento de bienes todos los casos de liquidación apresurada o ruinosa de bienes-].

Frente a ello la figura de la ' salida fraudulenta' del art. 164.2.5ª L.Co. precisa de un acto o negocio externo conocido y no oculto [-en cuanto éste es propio del alzamiento-], sino además de un elemento intencional o volitivo que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10.4.2015 [ROJ: STS 1409/2015], no puede identificarse con el 'animus nocendi' o conciencia o conocimiento de un perjuicio, sino más bien con la 'scientia fraudis', esto es '...la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( Sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'...'.

C.- Examen de la pretensión.

1.-Si el presupuesto de tales conductas aparece representado por el elemento objetivo del daño o deterioro al patrimonio de la deudora, sea por la vía de la ocultación, sea por la vía de la simulación contractual o jurídica con salida de bienes o derechos [-incluidas las participaciones sociales o inversiones financieras a largo plazo en terceras sociedades-], asiste la razón a las demandadas al afirmar que fingida y creada la apariencia del activo [-participaciones sociales-] y del pago de deuda eliminando un pasivo inexistente en balances, debe estimarse no concurrente el tipo de culpabilidad invocado.

2.-Cuestión distinta es que invocados tales hechos puedan valorarse desde el ámbito de la simulación patrimonial; como igualmente podría examinarse desde la presente perspectiva de la simulación la existencia de saldos contables de la concursada en sociedades vinculadas con su administrador social, pues no respondiendo a causa negocial o jurídica identificada y documentada, bien puede deberse tales saldos a la entrega de liquidez incondicional sin la real voluntad de reclamar y exigir su restitución; tal como se acredita por la extraordinaria antigüedad de tales saldos a favor de la concursada sin que conste la presencia de reclamación alguna de su devolución.

OCTAVO.- Simulación patrimonial [art. 443.3º TRLCo y art. 164.2.6º L.Co.]

A.- Posición de las partes.

1.-Como cuarta y última de las conductas invocadas por las demandantes, también amparada por los supuestos especiales del art. 443 TRLCo, se viene a afirmar que consecuencia del mantenimiento en el balance contable de partidas por inversiones financieras en sociedades vinculadas a la concursada, por la misma se simuló una situación patrimonial irreal y ajena a la verdadera situación financiera de la sociedad, en cuanto por razón de las circunstancias de dichas sociedades y por la antigüedad de dichos saldos, debieron darse por incobrables mucho antes de la solicitud concursal.

2.-A ello se oponen las demandadas afirmando que siendo existentes y ciertas la presencia de operaciones de disposición de efectivo de la concursada a favor de otras sociedades vinculadas, que comenzaron a realizarse a partir del año 2000 en adelante, la omisión del deterior de tales saldos vino motivado por la buena marcha de la concursada hasta 2018, y no ánimo de simulación.

Añaden que el deterioro de tales inversiones no se corresponde con el saldo existente entre ellas, sino del devenir de la actividad y del negocio proyectado por éstas; lo que no acredita la generación de la insolvencia o u agravación.

B.- Régimen jurídico.

1.-Dada la legal exigencia de simulación de un determinado estado patrimonial ajeno al real, deben incluirse en el tipo aquellos actos dirigidos a aparentar una situación patrimonial que no es acorde a la real; consecuencia de lo cual, como señala la Audiencia de Madrid [-Sentencia, Sección 28ª, , de 29.6.2010 (ROJ: SAP M 12296/2010)]-] no se incluyen en esta presunción aquellos actos en que la operación es real pero con finalidad de vaciar patrimonialmente a la sociedad o cuando la operación es real pero ilícita.

2.-La doctrina del Tribunal Supremo [Sentencia, Sala 1ª, de 14.11.2012 (ROJ: STS 9182/2012) señala que la norma examinada regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia;

(ii) que tales actos tengan carácter ' jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho';

(iii) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso;

(iv) que la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores;

(v) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y,

(vi) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma.

Resulta de ello que la causa de culpabilidad analizada actúa a modo de cláusula o motivo residual respecto al resto de los números del apartado 2º del art. 164 L.Co., de tal modo que si la conducta de valoración plural y subsumible en distintos apartados del precepto, serán aquellos prioritarios a éste.

3.-El precepto requiere la realización de acto o negocio jurídico idóneo y capaz de generar en los acreedores la imagen ficticia de una apariencia patrimonial ficticia relevante y apta para alterar el comportamiento económico de los acreedores.

Se han apreciado dichos requisitos en la simulación de contrato de industria que constituía el objeto social de la concursada y por plazo de ocho años, cuando los tribunales declararon posteriormente y de modo firme la nulidad de dicho contrato por simulación absoluta, inexistencia y nulidad de la causa contractual [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 15.1.2010].

Igualmente se ha apreciado simulación y culpabilidad en la emisión por la concursa de factura pasados 14 meses desde que se hubiera recibido la contraprestación y tres años después de que la deudora hubiera incumplido su contrato y desaparecido; factura sólo dirigida a simular un derecho de cobro [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 14.6.2011].

C.- Examen de la pretensión.

1.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto y conductas descritas, debe concluirse que si bien la falta del deterioro de los saldos acreedores de la concursada frente a sociedades vinculadas ha determinado la generación de unos activos -derechos de crédito- y situación patrimonial irreal, en cuanto deteriorados e incobrables [-lo que encajaría de modo más idóneo con la irregularidad contable del art. 443.5º TRLCo-], la real presencia de flujos de liquidez y de saldos desde la concursada a sus vinculadas desde 2000 a 2018, por importe global de 1.789.395.-€, sin intención de reclamar y de obtener su restitución incluso cuando en 2018 comenzaron las dificultades financieras de la concursada, pone de manifiesto el propósito de simular una unidad de caja y cesión de saldos cuando la real intención era vaciar patrimonialmente a la concursada en los ejercicios económicos que generó beneficios y liquidez; sin que pueda hablarse de préstamos o créditos entre sociedades vinculadas por razón de compartir administración social al realizarse sin propósito de reclamarlos.

2.-No impide tales conclusiones la genérica invocación de falta de claridad en los hechos invocados y en su calificación legal en los escritos de demanda, así como la falta de dicha forma en los mismos; y ello porque siendo claros y concretos los hechos y conductas en que se sustenta la calificación de culpabilidad, las demandadas han tenido oportunidad de ejercitar con plenitud los derechos de alegación y defensa, sea cual fuera el concreto tipo invocado y el elegido por el tribunal; pues es facultad de éste el subsumir los hechos invocados en tipo distinto al elegido por los demandantes de culpabilidad, siempre que éstos se sustenten en hechos válidamente alegados.

Procede estimar la invocada causa de culpabilidad.

NOVENO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración.

1.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el art. 455 TRLCo establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma; por cuanto las demandantes llaman como personas afectadas a nueve personas físicas y jurídicas.

2.-El órgano de administración plural estaba integrado en los dos años anteriores a la declaración concursal por D. Cornelio, como administrador único.

3.-Del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 443 y art. 444 TRLCo resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [- cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los directores generales a que se refiere el art. 442 TRLCo [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].

4.-Procede la calificación de los citados administradores como personas afectadas por la calificación en cuanto los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 443 TRLCo, en cuanto dotados los mismos de la naturaleza de supuestos especiales de culpabilidad, resulta acreditada la responsabilidad de los integrantes del órgano de administración respecto a la simulación de operaciones con saldos entre vinculadas e inexactitudes graves y relevantes en los documentos contables de la solicitud concursal.

DÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.

1.-En base a todo lo indicado, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 455.2 TRLCo, es preciso ordenar la inhabilitación del administrador social D. Cornelio para administrar bienes ajenos durante el periodo de cuatro (4) años desde la firmeza de la presente Resolución, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la extrema gravedad de los hechos y la importancia de los mismos en relación con el evidente y buscado perjuicio patrimonial causado a los acreedores, así como al número relevancia e intensidad del desvalor recogido en las tres conductas de culpabilidad apreciadas; lo que debe reducir el ámbito temporal solicitado por las demandantes.

2.-Igualmente procede la condena de D. Cornelio a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa pudiera ostentar; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa; así como a indemnizar los daños y perjuicios, en su caso.

3.-Por el cauce del ordinal 5º del art. 455.2 TRLCo solicitan las demandantes la condena del administrador social afectado por la calificación, a que indemnice a la masa en la cantidad de 1.821.395,00.-€; pretensión que debe estimarse parcialmente.

Si tal condena tiene por finalidad el resarcir a la masa de los daños causados al patrimonio de la deudora por razón de las conductas que sustenten la culpabiidad, o la agraven, la simulación de un pasivo que se extingue por razón de la entrega de un activo también fingido, no supone deterioro resarcible; por lo que la pretensión de condena al abono de 32.000.-€ debe ser rechazada.

Pero sí procede condenar a D. Cornelio a restituir y resarcir a la masa en la cantidad de 1.789.395.-€, como importe de la liquidez que, sin intención de reclamar, sin soporte documental alguno de cesión que recogiese la causa negocial de la entrega, y sin constituir inversión financiera intrasocietaria, descapitalizó entregando los beneficios y liquidez de la sociedad a terceras sociedades sin exigir devolución, ni afianzamientos, ni garantías, etc.

UNDÉCIMO.- Costas

En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACIÓN CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursaday demandada BEME DISEÑO, S.L., representada por el Procurador Sr. Gómez Santos y asistida del Letrado Dña. Carmen Arroyo Rodríguez; y como personas afectadas por la calificaciónel demandado D. Cornelio, representado por el Procurador Sr. Torres Álvarez y asistido del Letrado D. Valerio Renán Gaviño Zambrano; y calificando como CULPABLEel concurso de BEME DISEÑO, S.L., en consecuencia debo acordar:

a)Determinar como personas afectadaspor la calificación del concurso a las siguientes personas físicas: D. Cornelio, como administrador social de la demandada concursada.

b)Inhabilitaral demandado D. Cornelio por el plazo de cuatro (4) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c) Condenaral demandado D. Cornelio a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa.

d) Condenaral demandado D. Cornelio a que indemnice a la concursada y resarza al patrimonio de la concursada en la cantidad de 1.789.395,00.-€; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés ejecutorios del art. 576 L.E.Civil desde la presente Resolución hasta su completo pago.

e)desestimarlas demás pretensiones formuladas por las partes demandadas sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-0796-19] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.