Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO: Concurso nº 806/17
SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a OCHO DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Vistos porD. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos deINCIDENTE CONCURSAL Nº 806/17; actuando como demandantes de calificación culpable laADMINISTRACIÓN CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursadaASTORGANA FISH, S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Cendra Guinea y asistida del Letrado D. Luis Felipe Sánchez Sáez; y como personas afectadas por la calificación DÑA. Julieta , representada por la Procuradora Sra. Cendra Guinea y asistida del Letrado D. Luis Felipe Sánchez Sáez; sobrecalificación del concurso; y,
Antecedentes
PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 22.9.2017 se acordó la declaración de concurso de la mercantil Astorgana Fish, S.L.U.; por Auto de igual fecha se acordó la apertura de la fase de liquidación, habiéndose acordado por Auto de 30.1.2018 la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección 6ª ó de calificación.
SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados al amparo del Art. 169.1 L.Co., por la administración concursal mediante escrito de 28.6.2018 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a la administradora social Dña. Julieta como persona a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto del mismo, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.
Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 17.7.2018 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, señalando a la administradora social Dña. Julieta como persona a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando las sanciones que pretende respecto del mismo, en base a los hechos y alegaciones que constan en su dictamen.
TERCERO.-Emplazadas las personas afectadas por la calificación en el modo dispuesto en el art. 170.2 L.Co., por escrito de 26.9.2018 de la Procuradora Sra. Cendra Guinea en representación de la concursada Astorgana Fish, S.AL.U. se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
Por escrito de 9.10.2018 de la Procuradora Sra. Cendra Guinea en representación de Dña. Julieta se formuló escrito de oposición a la calificación culpable, en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.-Interesada por las partes la práctica de prueba y señalada la vista, por la demandada proponente se renunció a la misma, quedadndo los autos conclusos para resolver.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .
SEGUNDO.- Calificación del concurso.
A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '...el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
A.-El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
B.-Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son:1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho;2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del 'hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como 'hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '...en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son 'iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.
B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.10.2017 [ROJ: STS 3796/2017 ] que '... El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )...'.
Añade la Sentencia del Alto Tribunal de 22.4.2016 [ROJ: STS 1781/2016 ] que '... Como hemos afirmado en la sentencia 421/2015, de 22 de julio , conforme al art. 172.2 LC , la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC . Y también sería preciso justificar a qué persona/s afectada/s por la calificación son imputables tales conductas.
En igual interpretación de la adecuada articulación entre los citados preceptos y conductas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014 [ROJ: STS 1368/2014 ] indica que '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )...'.
QUINTO.- Incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad [art. 164.2.1º L.Co.].- Falta de depósito de cuentas [art. 165.1.3º L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-Siguiendo el orden dispuesto en los apartados 2º del art. 164 y apartado 1º del art. 165 L.Co., la primera de las causas de culpabilidad invocadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal es la relativa al sustancial incumplimiento por la concursada de su deber legal de llevanza de libros contables; sosteniendo que examinada la documentación contable de la concursada y requerida la exhibición completa de la misma la administración social de la concursada solo aportó las cuentas anuales de 2014, un balance de situación cerrado a 31.12.2016, un balance de pérdidas y ganancias cerrado a 30.4.2017; lo cual ha impedido a la administración concursal el amplio conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad.
Añaden las partes solicitantes de la calificación culpable, con invocación del art. 165.1.3º L.Co. que la concursada omitió el depósito de las cuentas anuales en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración concursal.
2.-A ello alegan las demandadas que tal ausencia documental se debe a la enfermedad padecida por el anterior administrador social D. Porfirio , incapacitado judicialmente en 2015 asumiendo la administración de la sociedad la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos de la Comunidad de Madrid, y fallecido el 25.6.2016; momento en el que su hermana, única heredera y actual administradora social fue quien asumió el cargo en fecha 19.8.2016.
B.- Ausencia de documentos y libros contables [art. 164.2.1º L.Co.].
1.-Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.12.2017 [ROJ: SAP M 17959/2017 ] que '... La llevanza de la contabilidad no puede confundirse con las irregularidades contables relevantes, supuesto también comprendido en el artículo 164.2.1º LC . El incumplimiento de llevanza de la contabilidad requiere que sea ' sustancial'. Para valorar si es o no ' sustancial' debemos acudir a las normas que establecen las obligaciones contables y a la propia finalidad y trascendencia de la contabilidad. Difícilmente puede valorarse tal situación patrimonial si no es sobre la base de una ordenada contabilidad. En este sentido puede afirmarse que en realidad el supuesto analizado lleva implícito que la imposibilidad de conocer la situación patrimonial y financiera real es inherente a la falta de cumplimiento de la llevanza de la contabilidad, de modo que un incumplimiento sustancial de este tipo conduce a la calificación culpable del concurso.
La llevanza de los libros resulta esencial, al margen de las obligaciones en orden a la legalización de libros y formulación, aprobación y depósito de cuentas. Tampoco los soportes documentales pueden confundirse con la obligación de llevar los libros oficiales...'.
Añade la Sentencia de igual Sala y Sección de 8.1.2015 [ROJ: SAP M 7304/2015] que '...El incumplimiento de este conjunto de obligaciones legales sobre llevanza de la contabilidad reviste indudable trascendencia.
Y para distinguir el incumplimiento sustancial en orden a la llevanza de la contabilidad de lo que no lo es, dado que el legislador aplica esta distinción, podemos referirnos a la falta de legalización de los libros o a la legalización tardía, en cuanto no constituirían estos supuestos, en sí mismos, el citado incumplimiento sustancial. En esos casos la contabilidad cumple su función esencial, pese a la falta de legalización de los libros.
Por eso señalamos en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2011 que no cabría considerar la falta de legalización como hecho subsumible en el artículo 164.2.1º LC si no operase efectivamente como circunstancia obstativa a la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, situación por lo general únicamente apreciable cuando se valora conjuntamente con otros hechos, pero no cuando se plantea como único factor a tomar en consideración...'
2.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto debe concluirse que la mercantil concursada incumplió de modo grave y sustancial el deber de llevanza de la contabilidad, tal como reconoce la propia concursada en su escrito de oposición a la calificación culpable al admitir que desde 2014 no existían libros de facturación ni otros libros contables de obligada llevanza, solo pudiendo exhibir a la administración concursal documentos parciales [-cuentas anuales de 2014, un balance de situación cerrado a 31.12.2016, un balance de pérdidas y ganancias cerrado a 30.4.2017-] sin continuidad en su llevanza; todo lo cual ha impedido conocer la imagen real de los activos y pasivos de la sociedad.
C.-No depósito de las cuentas anuales de alguno de los tres últimos ejercicios [art. 165.1.3º L.Co.].
1.-En íntima conexión con la causa de culpabilidad anterior, dado que las últimas cuentas depositadas fueron las del ejercicio 2014 y elaboradas y presentadas al Registro en 2016, siendo que el concurso se declaró en el año 2017, invocan tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal la presunción 'iuris tantum' de incumplimiento del deber de depósito de las cuentas anuales del art. 165.1.3º L.Co.
2.-Si bien el art. 164.2.1ª L.Co., dentro de las presunciones ' iuris et de iure', recoge como causa de culpabilidad el incumplimiento sustancial [-esto es, en sus elementos o extremos esenciales-] de la obligación de llevanza de la contabilidad, la imputación de culpabilidad concursal por el administrador concursal y Ministerio Fiscal se funda en un hecho más concreto y específico, cual es la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales, el cual puede presuponer [-o no-] aquel incumplimiento, o cumplimiento tardío.
3.-En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP B 9245/2009 ] que '... Con carácter general, el art. 34 Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades anónimas, como la concursada, el art. 171 TRLSA obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales , el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. Una vez elaborado el informe por los auditores, si fuera necesario, que en este caso no consta que lo fuera conforme al art. 203 TRLSA , las cuentas anuales se someten a la aprobación de la Junta General ordinaria de accionistas dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente ( arts. 95 y 212 TRLSA ), para su posterior depósito en el Registro Mercantil durante el mes siguiente a su aprobación, junto con el informe de gestión y el informe de auditoría ( art. 218 TRLSA ). El deber de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales es un deber esencial cuyo incumplimiento denota por sí la falta de la diligencia debida, y de ahí que el art. 165 LC presuma el dolo, o cuando menos la culpa grave. Es cierto que la presunción es iuris tantum, pero debía ser el apelante quien justificara las razones del incumplimiento, de lo que no queda constancia, razón por la cual procede confirmar la calificación culpable del concurso sobre la base de esta causa...'.
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15.9.2009 [ROJ: SAP SS 964/2009 ], al analizar la relación del comportamiento de la junta general en la aprobación de las cuentas anuales con la presunción examinada, que '... Respecto a la falta de la previa aprobación de las cuentas por las Juntas Generales, es cierto que la falta de depósito puede venir motivada por la falta de aprobación en la Junta General. Pero tal circunstancia no exonera de responsabilidad a los administradores de la concursada, y lleva a integrar la presunción con las causas de incumplimiento de los deberes de convocatoria de la Junta para aprobar las cuentas, o bien, en caso de haberla convocado sin resultado aprobatorio alguno, el carácter formal de la presunción opera igualmente, ya que la desaprobación de las cuentas por razones de fondo y su falta de corrección en tiempo oportuno, se acerca más a la falta de contabilidad del art. 164.2.1º, pues se introduce en el campo de la integridad contable y en el de la imagen fiel del patrimonio. Por ello, la falta de depósito, por falta de aprobación de las cuentas, ya por inexistencia de convocatoria o por desaprobación no subsanada, no libera de responsabilidad a los administradores ni excluye la aplicación de la presunción de dolo o culpa grave...'.
4.-Atendiendo a tal doctrina resulta que acreditada por las demandantes de culpabilidad concursal la no formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2015 y 2016 [-la solicitud de concurso en abril de 2017 y la declaración de concurso en septiembre de 2017 no excusa de su elaboración, aprobación y depósito-].
SEXTO.- Falta del deber de colaboración [art. 165.1.2º L.Co.].
A.- Posición de las partes.
1.-Junto a los reproches culpables y hechos relacionados con la contabilidad y las cuentas anuales, tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal se invoca la presencia de una conducta desleal de la concursada [-a través de su órgano de administración social en la persona de Dña. Julieta - ], sosteniendo que requerida documentación mercantil y contable de la concursada para comprobar los estados financieros de la concursada, por ésta se le negó el acceso a dicha información de modo constante y reiterado.
2.-Ello es negado por la concursada.
B.- Examen de la pretensión.
1.-Es doctrina jurisprudencial reiterada que la falta de entrega de documentos tan esenciales como la contabilidad de llevanza obligatoria supone una omisión del deber de colaboración del art. 165.2 L.Co., señalando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 30.10.2009 [JUR 201078605] que '...El hecho de haber sido requerido por la administración concursal para aportar documentación que, de haber llevado una ordenada administración, tenía que tener a su disposición, y de no haber sido capaz de suministrar la información y la documentación requeridas es suficiente para apreciar sino el dolo, cuando menos una negligencia grave..', añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª, de 15.12.2009 [JUR 2010/76267] que '...El apelante afirma que esta documentación quedó en la nave que la sociedad vendió a un tercero y que después no ha podido recuperarla. Sin embargo, este hecho no excusa en absoluto al administrador, que debió velar porque esa documentación no se perdiera, máxime cuando la declaración de concurso se preveía como inmediata...'.
2.-Atendiendo a tal doctrina resulta de lo actuado que en distintas fechas la administración concursal requirió personalmente a la concursada [-a través de su representación legal y asesores jurídicos [-en cuanto interlocutores designados por el órgano de administración-] para la aportación de documentos esenciales para determinar la composición del activo y pasivo concursal; resultando que todos y cada uno de tales requerimientos judiciales fueron desatendidos e incumplidos una y otra vez.
Si bien tales omisiones, silencios y conducta obstruccionista debe integrar el tipo del art. 165.1.2º L.Co., debe rechazarse que la constante decisión de la concursada y de su órgano de administración de recusar al órgano de administración concursal pueda integrar dicho tipo, como tampoco será relevante para apreciar dicha conducta la constante impugnación de resoluciones judiciales, en cuanto ambas suponen el lícito ejercicio de acciones judiciales.
3.-Y tal conducta contumaz y reiterada aparece plenamente relacionada con la agravación de la insolvencia al no haber permitido conocer inicialmente y de primera mano la composición de los activos y pasivos [-recuérdese que podrían existir activos sobrevenidos superiores a los 8 millones de euros, cuya ocultación por la concursada ha sido puesta de manifiesto durante la tramitación del concurso-], dañando la tramitación del proceso y una adecuada protección y defensa de los acreedores.
En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 24.2.2017 [ROJ: SAP O 610/2017 ] que '... Las conductas que se recogen en el art. 165 L.C ., tanto en su redacción anterior como en la posterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, no pueden entenderse como desligadas de un resultado específico, cual es la generación o agravación de la insolvencia, pues a ello conduce su naturaleza de norma complementaria de la cláusula general del art. 164-1 L.C . que reviste el carácter de un tipo de daño y que exige la producción de ese concreto resultado. Es cierto que la satisfacción de este requisito ofrece mayores problemas en el caso del ordinal 2º del art. 165-1 L.C . en la medida que se trata de una conducta postconcursal, pero ello no puede servir de argumento suficiente para introducir una diferencia de trato en relación con la conducta del ordinal 1º, genuinamente preconcursal, pues todas ellas se ubican en el mismo precepto bajo la rúbrica de 'presunciones de dolo o culpa grave' (según la redacción vigente en el momento en que se abrió la sección de calificación). Una interpretación contraria, partidaria de entender que se está sancionando una conducta desconectada del resultado de la insolvencia, conduciría a equiparar el incumplimiento del deber de colaboración con las conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 L.C . que sí llevan aparejada 'en todo caso' la calificación del concurso como culpable, sin la exigencia de ningún otro requisito vinculado a la producción de un resultado...'.
SÉPTIMO.- Inexactitud grave en los documentos presentados por el deudor al procedimiento [art. 164.2.2ª L.Co.].
A.-Posición de las partes.
1.-Retomando el examen de las causas de culpabilidad basadas en presunciones que no admiten prueba en contrario, tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se ha invocado la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud concursal, alegando -en esencia- que tanto en el activo acompañado con la solicitud como en el pasivo se han omitido partidas esenciales y relevantes para la comprensión de la situación económica y financiera de la concursada.
2.-A ello se oponen las demandadas negando tales omisiones y que sean relevantes.
B.- Examen de la pretensión.
1.-Para resolver tal cuestión debe significarse que el fundamento de esta presunción de culpabilidad debe buscarse en la pretensión legal de conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado, de tal modo que siendo los documentos que aporta el concursado una esencial fuente de datos para el análisis de su situación económica, con la calificación culpable se pretenden evitar conductas de falseamiento de la situación patrimonial que puedan entorpecer, enmarañar o dificultar la tramitación del concurso y la conformación de las masas activas y pasivas.
Dado que el art. 6 L.Co. exige la aportación de las cuentas anuales y estados intermedios junto con la solicitud concursal, resulta con frecuencia que una irregularidad contable grave del nº 1 puede suponer al mismo tiempo una inexactitud grave del nº 2; encontrándose la diferencia en que éste último está unido al deber de aportación, colaboración e información del concursado de los arts. 6, 42 y 45 L.Co. para servir de apoyo a la elaboración del informe del administrador concursal y a la exacta identificación de personas, bienes, créditos y deudas [Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 19.9.2011]; siendo ambas conductas culpables perfectamente compatibles.
Señala en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11.5.2016 [ROJ: SAP PO 962/2016 ] que '... La inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad prevista en el apartado 2º del art. 164.2 supone la falta de aportación o la inadecuación a la realidad de la información contenida en la documentación que necesariamente ha de aportar el deudor en el concurso voluntario, o que ha de facilitar al AC en el necesario, y ha de ser grave, en el sentido de que ha de referirse a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación, o para la eventual aprobación del convenio.
No desconocemos que, como sucede en relación con otras conductas descritas en los arts. 164 y 165, en muchas ocasiones existirá un concurso de normas, en la medida en que una misma acción u omisión podrá subsumirse en diversos tipos de culpabilidad concursal, sea la cláusula general, sea la conducta descrita para dar contenido a las presunciones iuris et de iure o iuris tantum, correspondiendo a los que sostienen la pretensión de calificación la identificación de su acción con los elementos fácticos y jurídicos que la configuran. Pero lo que resulta exigible en todo caso es la precisión con claridad de los elementos fácticos que están en la base del juicio de culpabilidad...'.
2.-Es doctrina recogida en Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 21 de noviembre de 2007 [AC 2008/86] que '...Conforme al art. 164.2.2º el concurso se califica como culpable 'Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'. De las dos hipótesis legales, equiparadas al efecto de declarar culpable el concurso, se imputa la primera al considera que la memoria presentada por la deudora (en cumplimiento de lo que prevé el art. 21.1.3º LC [RCL 20031748] al ser un concurso necesario) contiene distorsiones importantes entre sus estados financieros y la realidad de la empresa. El supuesto legal hay que reducirlo a aquellos documentos que adolezcan de exactitud pori)cuanto no aportan la información adecuada y que se espera de los mismos ya por falta u omisión ya por error en la facilitada y queii)esa merma de información sea de entidad y con trascendencia para merecer el calificativo de grave. En el caso presente la documentación exigida 'ex' art. 21.1.3º al deudor concursado en caso de concurso necesario por remisión al art. 6 ha de permitir comprender su imagen patrimonial, por lo que las inexactitudes serán relevantes si impiden la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad...'.
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 1 de septiembre de 2008 [ROJ: SAP VI 415/2008 ] que '... la documentación aportada con la solicitud de concurso incluía un inventario, sin ninguna explicación adicional, que la administración concursal verificó y comprobó datos inciertos, a la vista de lo cual es cuando se manifiesta que era el inventario a 31 de diciembre de 2003. Entre esas transcendentes irregularidades destaca la falta de exactitud, comprobada con las contestaciones de clientes y bancos, en las respectivas cuentas, habiéndose presentado saldos de fechas anteriores a las de solicitud. Es asimismo relevante la comprobación de que el apartado correspondiente a existencias aparezca claramente alterado quedando reducido su importe de 246.430,20 euros a 16.230,62 euros, una vez corregido y realizado el recuento físico. Por ello se aportó una documentación con datos anteriores, no ajustados a la fecha de la solicitud de declaración del concurso, ni a la realidad de los saldos en ese momento, existiendo diferencias en la cuenta de tesorería, duplicidades en existencia y sobrevaloración...'.
3.-Atendiendo a tal doctrina, del examen de los documentos acompañados a la solicitud concursal, pueden observarse omisiones relevantes desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo:
(i)en relación con el activo:
-Se omitió la inclusión de la titularidad de la concursada sobre dos automóviles (matrículas 5697FDD y 8319CMV), cuando de los archivos y registro de la D.G.T. son titularidad de la concursada.
-Se omitió la titularidad de la concursada sobre derechos de crédito dimanantes de ejecuciones judiciales a su favor por importe superior a los 250.000.-€; la presencia de un eventual derecho de cobro por importe superior a los 5.774.258,33.-€ [-así lo afirma y mantiene la administradora social Dña. Julieta -]; como también se omitió un derecho de cobro a su favor y a cargo de la sociedad vinculada 'Ahumados de León, S.L.U.' por importe de 2.450.000.-€; e igualmente se omitieron dos derecho de crédito a favor de la concursada y reconocidos, uno de ellos en el concurso de la mercantil 'Hostelería Unida, S.A.' tramitado ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, por importe de 15.037,43.-€; y otro de ellos en el concurso de 'Servicios y Comidas, S.A.' seguido en el Juzgado Mercantil nº 3 de Madrid, por importe de 22.066,06.-€.
-Se omitió del activo la titularidad de la concursada sobre 1.332 acciones de Banco Sabadell, S.A.
-Finalmente se omitió en el activo la existencia de procedimientos judiciales en trámite, siendo la concursada demandante.
(ii)en relación con el pasivo:
-Se omitió por la concursada la existencia en tramitación de 61 procedimientos judiciales laborales, limitándose a recoger la presencia de 12 procesos de tal condición;
-Se omitió la existencia de procedimiento contra la concursada en tramitación seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas (Madrid).
Procede, por todo ello, apreciar dicha causa de culpabilidad.
OCTAVO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración social.
A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.
Tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del art. 172 de la L.Co., la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso determinando como personas afectadas por la calificación a la administradora de derecho Dña. Julieta .
B.-Frente a ello alega la administradora social demandada, persona afectada por la calificación que la falta de contabilidad en los ejercicios anteriores al concurso debe imputarse al anterior administrador social D. Porfirio [-incapacitado en diciembre de 2015 y fallecido en junio de 2016-], siendo que ni la demandada ni la empresa contratada por ella para rehacer las cuentas y la contabilidad pudieron alcanzar dichos fines.
C.-Para valorar la conducta de la demandada en relación con las causas de culpabilidad y la causación de la insolvencia o su agravación, son hechos relevantes a tener en cuenta:
(i) la presencia en el órgano de administración de la concursada de administrador único D. Porfirio , incapacitado judicialmente en diciembre de 2015;
(ii) la designación como tutor de la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos de la Comunidad de Madrid [-quien designó como representante a la persona física al economista D. Jose Pedro -] quienes asumieron la administración social en abril de 2016;
(iii) el fallecimiento del incapaz el 25.6.2016 sin descendientes ni herederos voluntarios, asumiendo el control de la empresa y la titularidad del capital social su hermana Dña. Julieta , designada administradora social el 19.8.2016.
D.-Atendiendo a tales hechos no cabe duda que la conducta reprochable por la ausencia de libros contables de obligada llevanza y la omisión del depósito de las cuentas de 2015 y 2016 [-la solicitud de concurso en abril de 2017 y la declaración de concurso en septiembre de 2017 no excusa de su elaboración, aprobación y depósito-] es imputable a la administradora social demandada, en cuanto que aceptado e inscrito su cargo en fecha 19.8.2016 pudo y debió adoptar todas las medidas a su alcance para la elaboración de la contabilidad omitida en años anteriores y de las cuentas anuales indicadas.
De igual modo le resultan imputables las graves y esenciales omisiones en la solicitud concursal de partidas del activo y del pasivo, como aparece responsable de la desatención de las intimaciones y requerimientos de información fiscal, laboral, mercantil y contable realizados por la administración concursal, constantemente desatendidos.
Cierto es que frente a las presunciones del art. 165 L.Co. es carga del órgano de administración el acreditar que la situación económica era de plena normalidad o que la infracción es excusable por la concurrencia de causas de justificación, tales como la muerte de la persona encargada de la llevanza de la contabilidad sin tiempo hábil para suplir su falta, la ausencia de acuerdo para la aprobación de las cuentas en el seno de la junta o la desaparición de los asientos contables por caso fortuito o fuerza mayor (incendio, inundación, avería informática, etc.) o 'un accidente, enfermedad grave o, en general, una imposibilidad física' ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 13 de Abril de 2011 ), mas no la falta de tesorería ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 8 de Noviembre de 2012 ) o la defectuosa prestación de servicios por la asesoría fiscal ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Diciembre de 2010 ).
Pero siendo ello así [-lo que justificaría la imposibilidad de imputar a la demandada las omisiones contables y de cuentas anteriores a 2014-], la asunción del cargo en agosto de 2016, la prolongación de su cargo durante más de un año antes de la declaración concursal en septiembre de 2017 y la gestión personal de la solicitud y del comportamiento a intimaciones de la administración, permiten atribuir a la misma tales reproches.
NOVENO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
A.-Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de Dña. Julieta para administrar bienes ajenos durante el periodo de seis (6) años [-el pedido por ambas partes calificadoras fue de 7 y 5 años, respectivamente-], así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; y ello dada la relevante gravedad de los hechos en relación con ocultación de activos esenciales en la solicitud concursal, en el incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad de los ejercicios 2015 y 2016, así como la falta de depósito de dichas cuentas; lo que perjudicó la tramitación ordenada y ágil del procedimiento en perjuicio de los acreedores al omitirse y ocultarse activos sobrevenidos por importe aproximado de 8 millones de euros.
B.-Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por Dña. Julieta de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
C.-No procede la condena de la administradora social al pago del déficit concursal al no haberse solicitado condena en tal sentido.
DÉCIMO.- Costas
En materia de costas, conforme a lo previsto en el Arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable laADMINISTRACIÓN CONCURSALy elMINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursadaASTORGANA FISH, S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Cendra Guinea y asistida del Letrado D. Luis Felipe Sánchez Sáez; y como personas afectadas por la calificación DÑA. Julieta , representada por la Procuradora Sra. Cendra Guinea y asistida del Letrado D. Luis Felipe Sánchez Sáez; debo declarar el carácter CULPABLE del presente concurso de la mercantil 'Astorgana Fish, S.L.U.', en consecuencia debo:
a)determinar comopersona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a Dña. Julieta , administrador social de la concursada 'Astorgana Fish, S.L.U. ';
b)inhabilitara Dña. Julieta por el plazo de seis (6) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;
c) condenara Dña. Julieta a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa; así como la condena a la devolución a la masa de los bienes o derechos que pudiera haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiese recibido de la masa
d)no se hace especial condena encostas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible deRECURSO DE APELACIÓNante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo deVEINTE DÍASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-0806_17] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurrierasimultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
