Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 881/2012 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Incidente nº 881/12

DIMANANTE: Concurso nº 746/10 (Cartecar, S.A.)

SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a VEINTITRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRECE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con el Nº 881/12; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL, quien actúa a través del administrador Dña. Pilar ; y el MINISTERIO FISCAL; contra la concursada CARTECAR, S.A., no comparecida en el presente incidente; contra D. Ismael , representado por la Procuradora Sra. Murillo de la Cuadra y asistido del Letrado D. Luis de Vila Molina; y contra D. Laureano , representada por la Procuradora Sra. Arias Aranda y asistido de la Letrado Dña. Elena Rivas Iglesias; sobre oposición a la calificación del concurso; y,

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 8.9.2010 se declaró el concurso voluntario de la mercantil Cartecar, S.A., habiéndose acordado por Auto de 30.3.2011 la aprobación del plan de liquidación, acordándose formar la Sección 6ª.

SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del Art. 169.1 L.Co. por la Administración concursal mediante escrito de 3.4.2012 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Ismael y D. Laureano , a los que debe extenderse la calificación culpable, solicitando para éste la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 1.6.2012 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, formulando dictamen calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Ismael y D. Laureano , a los que debe extenderse la calificación culpable, solicitando para éste la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

TERCERO.-Por Providencia de 5.6.2012 de conformidad con el Art. 170.2 de la L.Co. se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices, en su caso.

Por escrito de 10.10.2012 de la Procuradora Sra. Murillo de la Cuadra en representación de D. Ismael se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

Del mismo modo por escrito de 10.10.2012 de la Procuradora Sra. Arias Aranda en representación de D. Laureano se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

CUARTO.-Ordenada la continuación de las actuaciones por el cauce del incidente concursal, previa subsanación de defectos procesales, por Providencia de 30.9.2013 se acordó la resolución del incidente sin necesidad de vista, quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Calificación del concurso.

A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '... señala la SAP. de Pontevedra -sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.

TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: 1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; 2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.

CUARTO.- Alcance de las presunciones.

A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del ' hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como ' hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '... en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son ' iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que '... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras)...'.

Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que '... Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.

QUINTO.- Alzamiento de bienes [art. 164.2.4ª L.Co.]

A.-Con idéntica conducta culpable de alzamiento de bienes para ambos demandados administradores sociales [-administradores sociales sucesivos-], sostienen la administración concursal y el Ministerio fiscal, que ambos administradores se han apropiado y ocultado dos vehículos a motor [matrículas ....-PSV y ....-PCX ], así como que D. Ismael no ha abonado la tesorería que recibió de la concursada al no hacer frente a los pagarés que entregó a la sociedad.

B.-El clásico concepto del alzamiento de bienes abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, señalando en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.4.2008 [JUR 2008/188168] que entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.

Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad [Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 26.3 2013].

En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29.11.2007 (ROJ: SAP B 14674/2007 )], refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (ROJ: SAP B 6178/2009 )]; siendo igual exigencia del tipo que aquellos actos se hayan realizado con ánimo de defraudar a uno o varios acreedores [ Auto Juzgado Mercantil de Cádiz de 4.3.2008 ].

C.-Se ha estimado la presencia de alzamiento:

-en la justificada desaparición de elementos del acto de la concursada por un valor superior a los 46.000.-€, en cuanto suponen un vaciamiento parcial, pero suficientemente significativo, del patrimonio de la concursada [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 17.7.2008 [JUR 2008/290874].

-en la realización por la concursada de pago por caja del importe de 14.500.-€ tras la solicitud concursal y antes de la declaración, no pudiendo justificar el destino y la causa de dicho pago [- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 28.1.2009 [JUR 2009/192789]-].

-en la falta de justificación del destino del precio de unas ventas por importe de 175.000.-€ y que se dicen gastados en salarios, luz, alquileres y otros suministros, de lo que no existe prueba [- Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, de 5.6.2009 [JUR 2009/370821];

-en la extracción un administrador, con el consentimiento del otro administrador, de dinero de la caja de la sociedad, sin causa o justificación para ello [ Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17.11.2011 ];

-en la venta del único activo inmueble de la cooperativa concursada a favor de los propios miembros de la cooperativa y por un precio inferior a la mitad de su valor real [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 30.7.2009 ]. Tal cuestión hace preciso analizar la distinción entre el alzamiento de bienes del nº 4 y la enajenación fraudulenta del nº 5 cuando la conducta del deudor supone la enajenación o transmisión de un bien del activo; habiendo entendido la jurisprudencia que si el deudor conoce que con el pago a su acreedor está privando de toda posibilidad de cobro al resto de acreedores, se estará en presencia de una disposición patrimonial fraudulenta [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 3.4.2012 ];

-en la compra de productos a nombre de la sociedad concursada que ni ha sido contabilizada ni consta en el activo de la compañía, en cuanto han desaparecido del patrimonio de la concursada, constando, eso sí, el correspondiente crédito contra la masa; sin que impida tal conclusión la existencia de acciones concursales específicas [art. 407 L.Co.] para atacar los actos del deudor sin autorización del administrador concursal tras la declaración concursal [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 4.10.2010 [JUR 2010/83082].

D.-Por el contrario la jurisprudencia ha desestimado la existencia de alzamiento:

-en la venta de maquinaria de la concursada a favor de tercera sociedad con idéntico administrador social, entendiendo la sentencia que la salida de bienes de la masa activa , pueda ser considerada como alzamiento, precisa de un perjuicio a los acreedores, los que acontecerá cuando el activo remanente resulte insuficiente, precisamente por tal motivo, para la satisfacción de sus créditos (alzamiento de bienes), lo que no resultó acreditado [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 20.12.2012 ].

-en la entrega en fechas anteriores a la declaración de concurso de bienes a cliente en virtud de venta de mercancías formalizada con anterioridad y en virtud de pagos a cuenta de las mismas; argumentado la Audiencia que bajo el concepto de alzamiento se incluye la enajenación ficticia de activos y su consiguiente salida de la masa integra, resultando también exigible que esa salida de activos perjudique a los acreedores, lo que acontecerá cuando el activo remanente resulte insuficiente, precisamente por tal motivo, para la satisfacción de los créditos; por lo que acreditada la entrega de la mercancía en virtud de contrato y pago parcial precio no puede hablarse de alzamiento [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2011 ].

Igualmente se ha excluido la culpabilidad en la mera salida de activos del patrimonio del deudor, cuando tal salida responde a la extinción de obligaciones preexistentes, pues el crédito existía y con la entrega se realiza un acto debido; por lo que si el cumplimiento de ese contrato infringe la ' pars conditio' en perjuicio de otros acreedores, serán las acciones rescisorias las que permitan atacar dichas entregas de bienes [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 3.4.2012 ]. Esta resolución y su doctrina precisa de alguna precisión; y ello porque si la esencia del alzamiento se encuentra en el perjuicio del crédito [-representado por su impago total o parcial-] por la realización sin causa o contraprestación de bienes y derechos de la concursada, resulta de ello que si la entrega de bienes por el concursado a un tercero está amparado por un contrato u otra obligación preexistente, la salida de bienes tendrá formalmente causa legal o contractual y contraprestación formal; por lo que de ser falsa la causa o de no ser cierta la contraprestación deberá acudirse a las normas de la reintegración concursal de los arts. 71 y ss L.Co. para atacar dichos pagos o entregas de bienes de la concursada.

F.-Atendiendo a tal doctrina procede la declaración culpable del concurso. Consta de lo actuado que D. Ismael fue administrador social único hasta el 29.7.2009, siendo sustituido en el cargo por su hijo D. Laureano hasta la actualidad; siendo socios de Cartecar, S.A., junto a los citados, la esposa de D. Ismael [Dña. Natalia ] y otro hermano de D. Laureano ; siendo declarado el concurso en fecha 8.9.2010.

Consta igualmente de lo actuado que al cierre del ejercicio 2008 la sociedad presentaba unos fondos propios positivos de 89.000,00.-€ y en 2009 unos fondos propios negativos de 1.684.450,00.-€, pese a lo cual D. Ismael y posteriormente su hijo D. Laureano hicieron entregas de efectivo a los socios por importe de 41.000.-€ en el año 2008, de 78.954,00.-€ en el año 2009 y de 68.716,00.-€ en el año 2010 [-poco antes de la declaración concursal-]; siendo conocedores de la situación de iliquidez, impagos generalizados de obligaciones vencidas, de concurrencia de causa de disolución y de pérdidas cualificadas, lo que agravaba la situación de insolvencia e impago de los créditos ya vencidos; lo que integra el tipo del alzamiento.

No impide tal conclusión la circunstancia de que tras la declaración concursal D. Ismael hiciera entrega a la concursada efectos mercantiles por importe de 50.000.-€; y ello no solo porque tales pagarés resultaron impagados, sino porque es la ausencia de causa negocial y la sustracción de efectivo de la concursada a favor de las cuentas de socios, a sabiendas de la situación patrimonial y financiera descrita, lo que hacía plenamente reconocible el efectivo daño a los numerosos créditos ya vencidos y por vencer.

G.-Por el contrario, no integra el tipo la presunta ocultación de los dos vehículos a motor, en cuanto aportado certificado de la Dirección General de Tráfico que acreditan su situación de baja desde el año 2008, no concurren en tal supuesto los elementos del tipo culposo invocado.

SEXTO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.

A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadaspor la misma.

Tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co. la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como personas afectadas por la calificación, respecto a sus administradores únicos D. Ismael y D. Laureano .

B.-Pues bien, atendiendo a los hechos justificativos de la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación a la persona de sus administradores D. Ismael y D. Laureano .

En efecto, del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [- cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].

Siendo ello así no cabe duda que los graves, prolongados y constantes actos de extracción de efectivo de las cuentas de la sociedad a favor de los socios, junto al coetáneo impago generalizado y fondos propios negativos, en ejercicios económicos de ambos administradores, resultan imputables a ambos, que deben responder de aquella calificación culpable.

SEPTIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.

A.-Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitaciónde D. Ismael y D. Laureano para administrar bienes ajenos durante el periodo de 2 años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos, la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores, a la íntima relación causal entre las conductas de D. Ismael y D. Laureano y la agravación de la insolvencia, ya evidente desde muchos años antes de la solicitud concursal.

B.-Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por D. Ismael y D. Laureano de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.

OCTAVO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].

Finalmente y al amparo del Art. 172.3 L.Co.- [actual art. 172.bis L.Co.] se insta por la Administración concursal y Ministerio Fiscal la condena del Administrador social respecto a pagar a los acreedores concursales del importe de sus créditosen cuanto no les perciban en la liquidación de la masa activa.

Para que dicho precepto sea de aplicación resulta preciso que la sección de calificación se forme como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que se trate de concurso de persona jurídica y que la declaración de culpabilidad del concurso se extienda, como persona afectada, a los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la sociedad en los últimos dos años; de tal modo que encontrándonos ante un supuesto de responsabilidad por sanción ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 5 de febrero de 2008 ), objetiva y desprovista de cualquier elemento culpabilístico, la mera concurrencia de tales presupuestos hace necesaria -no potestativa- tal sanción legal. Por ello debe condenarse a D. Ismael y D. Laureano a pagar a los acreedores concursales y contra la masa ( Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, de 29 de octubre de 2007 y Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, de 22 de mayo de 2006 ) la totalidad de los créditos que resulten impagados en la liquidación concursal.

Indica en tal sentido el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de octubre de 2011 [ROJ: STS 6838/2011 ] que, conforme al criterio de calificación del artículo 164.2 de la Ley Concursal la calificación es ajena a la generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Añade el Tribunal Supremo en la referida sentencia que '... Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia...'.

NOVENO.- Costas.

En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la concursada CARTECAR, S.A., no comparecida en el presente incidente; contra D. Ismael , representado por la Procuradora Sra. Murillo de la Cuadra y asistido del Letrado D. Luis de Vila Molina; y contra D. Laureano , representada por la Procuradora Sra. Arias Aranda y asistido de la Letrado Dña. Elena Rivas Iglesias; y calificando como CULPABLEel concurso de CARTECERA, S.A., debo acordar en consecuencia:

a)determinar como persona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a D. Ismael y a D. Laureano ; administradores sociales únicos sucesivos de la concursada;

b)inhabilitara D. Ismael y a D. Laureano por el plazo de dos años (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c)condenara D. Ismael y a D. Laureano a que pague a los acreedores concursales y contra la masa, en concepto de déficit patrimonial, la cantidad que se precise hasta satisfacer el total de los créditos concursales y contra la masa [-estos con los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil -] que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, que se determinará en su momento [-caso de existir-] y que prudencialmente, se fija en la cantidad de 138.670,00.-€.

d) desestimarlas demás pretensiones formuladas; sin hacer especial condena en costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIONante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0137_0902_12] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.