Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 913/2012 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

PROCESO: Incidente nº 913/12

DIMANANTE: Concurso nº 802/11 (Sincrovideo, S.L.)

SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a CINCO DE MAYO DE DOS MIL CATORCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con el Nº 913/12; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL, quien actúa a través del administrador D. Juan Francisco; y el MINISTERIO FISCAL; contra la concursada SINCROVIDEO, S.L., representada por la Procuradora Sra. Ruano Casanova y asistida del Letrado D. Adolfo Martínez Aloras; contra D. Benjamín , representado por la Procuradora Sra. Ruano Casanova y asistida del Letrado D. Adolfo Martínez Aloras; contra la mercantil CONDOR CD, S.L., no comparecida en el presente incidente; y contra D. Estanislao , no comparecido en el presente incidente; sobre oposición a la calificación del concurso; y,

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 21.2.2012 se declaró el concurso voluntario de la mercantil Sincrovideo, S.L, habiéndose acordado por Auto de 11.6.2012 la aprobación del plan de liquidación, acordándose formar la Sección 6ª.

SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del Art. 169.1 L.Co. por la Administración concursal mediante escrito de 9.10.2012 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Benjamín, a los que debe extenderse la calificación culpable, solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 25.10.2012 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, formulando dictamen calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Benjamín, a los que debe extenderse la calificación culpable, solicitando para éste la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

TERCERO.-Por Providencia de 31.10.2012 de conformidad con el Art. 170.2 de la L.Co. se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices, en su caso.

Por escrito de 22.11.2012 de la Procuradora Sra. Ruano Casanova en representación de la concursada y de D. Benjamín -como afectado por la calificación- se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

CUARTO.-Ordenada la continuación de las actuaciones por el cauce del incidente concursal, por Providencia de 9.1.2013 se acordó la resolución del incidente sin necesidad de vista, que recurrida en reposición, fue confirmada por Auto de 12.6.2013; quedando los autos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal.

SEGUNDO.- Calificación del concurso.

A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio- donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que '... señala la SAP. de Pontevedra - sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.

TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: 1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; 2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.

CUARTO.- Alcance de las presunciones.

A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del ' hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como ' hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '... en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son ' iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012] que '... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras)...'.

Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que '... Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.

QUINTO.- Salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor [art. 164.2.5ª. L.Co.].

A.-En el ordenado examen de las causas de culpabilidad concursal invocadas, siguiendo el orden escalonado diseñado por la jurisprudencia, es preciso comenzar a analizar la alegada salida fraudulenta de la concursada con todos o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

Sostienen administrador concursal y Ministerio Fiscal que al cierre del ejercicio 2010 el patrimonio de la concursada y su inmovilizado material presentan un gran descenso por importe de 800.000.-€, en cuanto la concursada procedió a enajenar dos valiosas y singulares máquinas [-esenciales para su actividad empresarial-] a la mercantil CONDOR CD, S.L., no recibiendo pago alguno, al entregar dichas máquinas en pago de deudas de la concursada a favor de ésta, alterando con ello la pars conditio.

B.-Para resolver tal cuestión debe significarse que es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 [SAP B 6178/2009] que '... En el mismo apartado 2 del art. 164 LC , se regula otra conducta que lleva consigo, también en todo caso, la calificación culpable del concurso: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' ( art. 164.2.5º LC ). La inclusión de ambas conductas en el mismo listado, y que esta segunda, que podemos rubricar genéricamente de 'enajenaciones fraudulentas', esté limitada en el tiempo, pues solo se tipifican las realizadas dos años antes de la declaración de concurso, nos debe conducir a dos iniciales conclusiones: primero, parece que el 'alzamiento de bienes' y las 'enajenaciones fraudulentas' deben de tratarse de conductas distintas, que por lo tanto pueden diferenciarse; y, segundo, el 'alzamiento de bienes' es más grave que las 'enajenaciones fraudulentas', pues no está sujeto a ninguna limitación temporal. Esto último, viene reforzado porque fuera de la regulación concursal, el alzamiento de bienes está tipificado como delito, prácticamente empleando la misma dicción literal, en el art. 257 C.P ., mientras que las enajenaciones fraudulentas de bienes y derechos del patrimonio del deudor no están tipificadas como tales en el Código Penal, y sí constituyen, en principio, el objeto de la acción pauliana. Esto es, una acción que permite impugnar actos válidos, afectados por una ineficacia funcional y no estructural. De este modo, con carácter general debemos partir de que la Ley tipifica dos conductas distintas en el nº 4 y en el nº 5 del art. 164.2 LC , sin perjuicio de que, excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes, pueda ser calificada como tal y consiguientemente no opere la limitación temporal. Y así, acudiendo al anterior juicio comparativo, del mismo modo que en algún caso excepcional el fraude de acreedores con que se realiza una enajenación puede llegar a viciar la propia causa del negocio, convirtiéndola en ilícita, como ocurrió en el supuesto enjuiciado en la STS 27 de marzo de 2007 [2007/1616 ], también una enajenación fraudulenta podría excepcionalmente equipararse al alzamiento de bienes...', añadiendo la Sentencia de igual Audiencia y Sección, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que '... Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de cómplice ( art. 166 LC )...'.

Añade la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 [ROJ: STS 1228/2014] que '... 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan...'.

C.-Atendiendo a tal doctrina y de los hechos recogidos en la contabilidad anual del ejercicio 2010 y del informe de calificación de la administración concursal, resulta:

1.-que dedicada profesionalmente la concursada a la producción masiva de obras y programas en formato DVD y CD, procedió a enajenar a la mercantil CONDOR CD las dos máquinas de producción y edición de copias en dichos formatos, impidiendo con ello la continuación de dicha línea de actividad empresarial, limitándose a futuro a la comercialización de dichos productos;

2.-que tales elementos de inmovilizado eran esenciales para su actividad y los más valiosos de su activo, tanto cuantitativa como cualitativamente;

3.-que la sociedad adquirente de dichas maquinas es sociedad vinculada de la concursada, en cuanto su accionista mayoritario es Condor Duplicación, S.L.U (98,82%), siendo el accionista único de ésta D. Benjamín, administrador único de la concursada y titular del 33,34% de las participaciones de la concursada;

4.- que a cierre del ejercicio 2010 la concursada presentaba unos fondos propios negativos por importe de 781.980,88.-€, unas deudas a corto plazo por importe de 223.484,46.-€ y unas deudas a largo plazo con acreedores comerciales por importe de 870.768,46.-€.

D.-De tales hechos objetivos y conocidos por la concursada y su administrador concursal único resulta que la deudora y su administrador eran plenamente conscientes [-o debían necesariamente serlo-] de que procediendo a la entrega en pago de una sustancial parte de su inmovilizado material [-de 853.794,08.-€ al cierre de 2009 pasó a 57.050,61.-€ en 2010-] estaban ciertamente perjudicando un evidente y grave perjuicio a su capacidad de pago frente a otros acreedores, minorando sustancialmente su patrimonio para atender a tales créditos; y todo ello en una situación de patrimonio neto negativo -al menos- desde el cierre del ejercicio anterior, esto es, desde el año 2009.

SEXTO.- Retraso en el deber de solicitar la declaración concursal [art. 165.1 L.Co.].

A.-La segunda de las causas invocadas por las partes demandantes, bajo las presunciones ' iuris tantum' del art. 165 L.Co., es el retraso de la concursada en solicitar el concurso, sosteniendo que existente situación de fondos propios negativos desde el 31.12.2008, no se solicitó el concurso voluntario de 29.12.2011, siendo declarado el mismo el 21.2.2010.

B.-Para resolver tal cuestión debe señalarse que es doctrina recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9.3.2012 [ROJ: SAP M 7054/2012] que '... El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase...'; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 31.5.2012 [ROJ: SAP LE 790/2012] que '... no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor...'.

C.-Atendiendo a tal doctrina y del examen de la documentación unida a las actuaciones resulta no solo la presencia de causa de insolvencia desde el 31.12.2018, sino el constante deterioro económico de la concursada [-hasta el punto de elevar dichos fondos negativos a 381.746,52.-€ en el ejercicio 2009 y a 781.980,88.-€ en el ejercicio 2010.

Procede, por todo ello, estimar la concurrencia de la invocada causa de culpabilidad, sin necesidad de entrar a examinar las demás causas invocadas.

SÉPTIMO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.

A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadaspor la misma.

Tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co. la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como personas afectadas por la calificación, respecto a su administrador único Benjamín.

B.-Pues bien, atendiendo a los hechos justificativos de la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación a tales personas.

En efecto, del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].

Siendo ello así no cabe duda que los graves, prolongados y constantes actos de retraso en la solicitud concursal como la salida fraudulenta y perjudicial de bienes son imputables directamente al administrador social, por lo que éste debe responder de aquella calificación culpable.

C.-Solicita la administración concursal y Ministerio Fiscal la extensión de los efectos de la declaración culpable, en concepto de cómplices del art. 166 L.Co., a la mercantil Condor CD, S.L., asi como al administrador social de ésta D. Estanislao, en cuanto éstos participaron en los actos fraudulentos antes expuestos.

A este respecto es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 15.1.2010, reiterada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 22.03.2012, que '... Por consiguiente, para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según el Diccionario de la Real Academia Española, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable. En la práctica, ello supone que los supuestos de complicidad puedan ser muy variados, si bien es cierto que los más relevantes y frecuentes tienen que ver con actos fraudulentos y simulados del concursado. Más en concreto, en relación a los negocios simulados, pueden tratarse de negocios de enajenación o análogos con la finalidad de sustraer determinados bienes del patrimonio del deudor sin contraprestación efectiva; o bien de negocios en los que se simule un crédito concursal. (...)...'.

Atendiendo a tal doctrina, a la vinculación personal y societaria de Condor CD, S.L. con la concursada y sus administradores concursales, debe sostenerse que ambos conocían la situación financiera y económica de insolvencia de la concursada desde 2008, de sus importantes deudas impagadas con terceros desde hace años, así como que la entrega de tales máquinas suponía el fin de una relevante línea de actividad que perjudicaba a la capacidad patrimonial de la concursada para satisfacer los restantes créditos, y ello sea cual fuera el real valor de la maquinaria.

Ahora bien, dado que el provecho económico del selectivo pago de los créditos solo puede atribuirse a Condor CD, S.L. y no a su administrador social debe limitarse la calificación de complicidad a la sociedad y no a su administrador único [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 27.06.2012].

OCTAVO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.

A.-Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitaciónde D. Benjamín para administrar bienes ajenos durante el periodo de 2 años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos, la importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial causado a los acreedores, a la íntima relación causal entre las conductas del administrador único y la agravación de la insolvencia, ya evidente desde años antes de la solicitud concursal.

B.-Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por D. Benjamín de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.

NOVENO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].

Finalmente y al amparo del Art. 172.3 L.Co.- [actual art. 172.bis L.Co.] se insta por la Administración concursal y Ministerio Fiscal la condena del Administrador social respecto a pagar a los acreedores concursales del importe de sus créditosen cuanto no les perciban en la liquidación de la masa activa.

Para que dicho precepto sea de aplicación resulta preciso que la sección de calificación se forme como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que se trate de concurso de persona jurídica y que la declaración de culpabilidad del concurso se extienda, como persona afectada, a los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la sociedad en los últimos dos años; de tal modo que encontrándonos ante un supuesto de responsabilidad por sanción ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 5 de febrero de 2008), objetiva y desprovista de cualquier elemento culpabilístico, la mera concurrencia de tales presupuestos hace necesaria -no potestativa- tal sanción legal. Por ello debe condenarse a D. Benjamín a pagar a los acreedores concursales y contra la masa ( Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, de 29 de octubre de 2007 y Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, de 22 de mayo de 2006) la totalidad de los créditos que resulten impagados en la liquidación concursal.

Indica en tal sentido el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de octubre de 2011 [ROJ: STS 6838/2011] que, conforme al criterio de calificación del artículo 164.2 de la Ley Concursal la calificación es ajena a la generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Añade el Tribunal Supremo en la referida sentencia que '... Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia...'.

DÉCIMO.- Costas.

En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL; contra la concursada SINCROVIDEO, S.L., representada por la Procuradora Sra. Ruano Casanova; y contra D. Benjamín , representado por la Procuradora Sra. Ruano Casanova; contra la mercantil CONDOR CD, S.L., no comparecida en el presente incidente; y contra D. Estanislao , no comparecido en el presente incidente; y calificando como CULPABLEel concurso de SINCROVIDEO, S.L., debo acordar en consecuencia:

a)determinar como persona afectadapor la calificación del concurso a D. Benjamín [DNI nº NUM000]; administrador social único de la concursada;

b)inhabilitara D. Benjamín, por el plazo de dos años (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;

c)condenara D Benjamín y a CONDOR CD, S.L. a la pérdida de cualquier derechoque tuviera como acreedor concursal y contra la masa de la concursada; absolviendo de tal pretensión a D. Estanislao;

d)condenara D. Benjamín a que pague a los acreedores concursales y contra la masa, en concepto de déficit patrimonial, la cantidad que se precise hasta satisfacer el total de los créditos concursales y contra la masa [-estos con los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil-] que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, que se determinará en su momento [-caso de existir-];

e)sin hacer especial condena en costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIONante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0913_12] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.