Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO:Ordinario nº 97/2016
ASUNTO: Sentencia definitiva
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNO.
Vistos por D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de PROCESO ORDINARIO, seguidos en este Juzgado con el Nº 97/2016, seguido a instancia la mercantil de HOLLISTER IBERICA, , S.A., representada por la Procuradora Sra. Cano Lantero y asistida del Letrado D. Jon Aurrecoechea; contra la mercantil demandada COLOPLAST PRODUCTOS MÉDICOS, S.A., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira y asistida del Letrado D. José Ramón Casado Valderrábano; y contra la entidad FUNDACIÓN AYÚDATE, representada por la Procuradora Sra. Bonafuente Escalada y asistida del Letrado D. Emilio Jiménez Aparicio; sobre competencia desleal; y,
Antecedentes
PRIMERO.-Por escrito de 25.1.2016 de la Procuradora Sra. Cano Lantero en representación de la mercantil demandante se formuló demanda de proceso ordinario contra las citadas demandadas, solicitando en el suplico:
(i)Se declare que COLOPLAST y la FUNDACIÓN AYÚDATE han vulnerado los artículos 18, 15.2 y 14.3 de la Ley de Competencia Desleal.
(ii)Se ordene a COLOPLAST y a la FUNDACIÓN AYÚDATE cesar las conductas desleales descritas en el cuerpo de la demanda.
(iii)Se prohíba a COLOPLAST y a la FUNDACIÓN AYÚDATE reiterar en el futuro las conductas desleales descritas en el cuerpo de la demanda.
(iv) Se ordene la publicación de un resumen suficientemente expresivo de la sentencia estimatoria, en los siguientes medios de prensa regionales, a costas de los demandados, señalando diecisiete medios de prensa escrita generalista correspondientes a diecisiete provincias.
(v)Se condene a COLOPLAST y a la FUNDACIÓN AYÚDATE al pago de las costas causadas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, acompañando los documentos unidos.
SEGUNDO.-Previa subsanación de defectos procesales, por Decreto de fecha 22.3.2017 se acordó de conformidad con el Art. 404 de la L.E.Civil, previo examen de oficio de la jurisdicción y competencia de este Juzgado, la admisión de la demanda y el traslado de la misma a los demandados para su contestación.
TERCERO.-Por escrito de 5.5.2017 de la Procuradora Sra. Bonafuente Escalada en representación de la FUNDACIÓN AYÚDATE se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
Por escrito de 9.5.2017 del Procurador Sr. Rodríguez Nogueira en representación de la demandada COLOPLAST PRODUCTOS MÉDICOS, S.A. se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.-Por Diligencia de 17.5.2017 se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa.
QUINTO.-En el día y hora señalado para la celebración de la audiencia previa, comparecieron las partes.
Por la parte actora se ratificó la demanda, hechos, fundamentos de derecho y suplico, interesando los medios de prueba que estimó oportunos, admitiendo la autenticidad de los documentales acompañados de adverso, sin perjuicio de discutir su valor probatorio.
Por la parte demandada se ratificaron las cuestiones afectantes a los presupuestos del proceso, interesando los medios que prueba que estimó oportunos, admitiendo la autenticidad de los documentos acompañados de adverso, discutiendo su valor probatorio.
SEXTO.-Resueltas en Resolución separada las cuestiones procesales por infracción de normas procesales en relación con la prueba pericial admitida y practicada, señalado día y hora para la práctica de la prueba admitida, se realizó la misma en el modo y la forma señalada en la Ley, con el resultado que obra en autos.
SÉPTIMO.-Finalizada la práctica de la prueba, las partes, por su orden, realizaron las alegaciones finales que estimaron oportunas, quedando los autos conclusos para sentencia.
OCTAVO.-Acordada por Auto de 26.3.2019 la práctica de diligencias finales en los términos que constan en autos, siendo convocadas las partes a la cuarta (4ª) de las sesiones del juicio para su desarrollo y alegaciones finales.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 45 y ss de la L.E.Civil; habiéndose tramitado por los cauces del proceso ordinario, de conformidad con los Art. 249 y 399 de la Ley Rituaria.
SEGUNDO.- Cuestiones procesales relacionadas con las pruebas periciales y testifical cualificada -empresa de investigación privada-.
1.-Si bien las cuestiones relativas a la práctica de la prueba pericial [-mejor pruebas periciales-] han sido examinadas y resueltas a lo largo del proceso [-dando lugar a numerosos incidentes, oposiciones, recursos y protestas a los efectos de la segunda instancia-], resulta preciso exponer someramente las vicisitudes concurrentes en cuanto en el presente proceso la contradictoria valoración de dicha resulta esencia; y ello en cuanto el inicio de este proceso estuvo precedido de la solicitud, admisión y práctica de diligencias de comprobación de hechos [expediente nº 453/2015 de este Juzgado].
2.-En dicho proceso preparatorio se solicitó y acordó la intervención y generación de soportes informáticos que contuvieran determinados correos informáticos y determinados datos personales y económicos referidos a la relación de la fundación demandada con sus enfermeros-visitadores, con pagos, relación de éstos empleados con pacientes, y de facturación, acudiendo para ello -a solicitud de la demandante- a dos fuentes de datos.
Una de ellas fueron las instalaciones informáticas de FUNDACIÓN AYÚDATE en sus propias dependencias; y cuyo examen pericial informático dio lugar al informe de 9.3.2018 [Tomo II, al completo]. De este informe pericial existen dos versiones, una parcialmente anonimizada en atención a datos protegidos por el secreto de la historia clínica, y otra extensa conteniendo la totalidad de los datos, que ha permanecido confidencial, y solo a disposición de las partes y de este tribunal.
Otra se realizó en las instalaciones de la empresa de servicios informáticos ARSYS, en cuanto contratada por la primera para prestar servicios de red y asistencia y puestos informáticos; y cuyo examen pericial informático dio lugar al informe 'complementario' de 11.3.2019 realizado como diligencia final [Tomo III, in fine].
3.-Por otro lado, alegando en la audiencia previa las partes demandadas la existencia de infracción constitucional y procesal en la práctica y obtención y aportación de la prueba de informe de INTELLIGENCE BUREAU [doc. nº 4 de la demanda, al Tomo I] como en los aportados con posterioridad en base a las evidencias informáticas intervenidas [ya citados], tales cuestiones fueron resueltas por Auto de 12.12.2018, que recurrido en reposición fue confirmado por auto de 7.12.2019.
TERCERO.- Prescripción (pág. 59 de la contestación de AYUDATE y pág. 39 de la contestación de COLOPLAST)
1.-Vienen a sostener las demandadas, de un modo algo confuso, que las acciones ejercitadas por el demandante en materia de competencia desleal están prescritas; y ello:
(i) porque la demandante ya ejercitó en agosto de 2014 frente a la demandada HOLLISTER una acción ante la entidad AUTOCONTROL por iguales hechos; de lo que siendo la demanda de enero de 2016 se encuentra prescrita.
(ii) Porque estando el presente proceso precedido diligencias preliminares, al tiempo de darle traslado para contestar a la demanda ya habían transcurrido los 20 días, con creces el plazo de un año, y asimismo el plazo de tres años del art. 35 LCD.
2.-Vuelven las demandadas a traer al proceso principal las cuestiones ya suscitadas en virtud de distintos recursos en el trámite y procedimiento de diligencias preliminares nº 452/2015 de este Juzgado, y resueltas por Auto de 11.7.2017 dentro de este mismo proceso ordinario, y por Auto de 7.6.2017 en dicho proceso de diligencias preliminares.
Al igual que pretendieron las demandadas que tanto en dicho proceso preparatorio como en el presente proceso declarativo se estimase su solicitud de nulidad respecto a la generación de soporte digital y su valoración pericial posterior, ahora se pretende examinar la válida admisión de la demanda principal mediante la invocación de la prescripción de las acciones, no solo por la vía del art. 35 LCD, sino por la vía del transcurso del plazo para contestar a la demanda al tiempo que HOLLISTER tuvo conocimiento de la práctica de dichas diligencias.
3.-La mercantil demandada HOLLISTER no fue parte en las diligencias preliminares, por lo que su emplazamiento para contestar a la demanda de modo independiente a la práctica de las diligencias resulta correcto, no afectado a la extinción de las acciones por el transcurso del tiempo.
4.-Por otro lado, los hechos descritos en la demanda son continuos con efectos actuales, sucesivos y permanentes, por lo que cada conducta desleal da lugar a un plazo preclusico autónomo e independiente; por lo que no puede estimarse prescrita la acción ni por el transcurso de un año ni por el transcurso del plazo de tres años.
En tal sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.10.2011 [ROJ: SAP M 13457/2011] y la doctrina del Tribunal Supremo que en ella se citan.
CUARTO.- Actos de violación de normas ( art. 15.2 L.C.D .).
A.- Posición de las partes.
1.-Si bien son tres las conductas cuya declaración de deslealtad pretende la demandante, todas ellas respecto a las dos codemandadas y que deben examinarse separadamente, parece razonable examinar inicialmente aquella más específica y concreta [-cual es la referida a la infracción de normas reguladoras de la actividad concurrencial del art. 15.2 LCD-], para luego pasar a examinar las otras dos condutas alegadas.
2.-Viene a sostener la demandante, en esencia, que tanto la demandante HOLLISTER IBÉRICA, S.A. [-en adelante HOLLISTER-] como la codemandada COLOPLAST PRODUCTOS MÉDICOS, S.A. [--en adelante COLOPLAST-] se dedican a la producción, distribución y suministro de productos sanitarios destinados a pacientes ostomizados [-aquellos pacientes operados dejando abertura al exterior en la pared abdominal para dar salida a heces u orina, mediante dispositivos específicos, que son los comercializados por dichas mercantiles de modo indefinido por tratarse de enfermos crónicos-].
Afirma igualmente la demandante que, primeramente a través del control de la fundación PROCAVIDA [-hasta el año 2001-], como posteriormente a través de la codemandada FUNDACIÓN AYÚDATE [-a la que aporta entre el 93% y el 98% de sus ingresos financieros, existiendo antiguos empleados en su dirección-], la codemandada COLOPLAST y la citada FUNDACIÓN han venido realizado actos de promoción y de publicidad de productos sanitarios para pacientes ostomizados fabricados, comercializados y distribuidos por la competidora COLOPLAST, especialmente mediante visitas y prestación a los pacientes, nuevos o ya operados, de servicios de asistencia por enfermeros de la FUNDACIÓN [-a los que se abonaban cantidades por esta actividad-], captando a los mismos para el uso de estos dispositivos, o el abandono de otros dispositivos de la competencia en favor de los comercializados por COLOPLAST; lo que supone ilícita promoción de productos sanitarios, al tiempo que ilícita retribución de tales enfermeros y/o colaboradores de la FUNDACIÓN.
Añade la demandante que siendo tales dispositivos financiados por el Sistema Nacional de Salud, de conformidad con el R.D.Leg. 1/2015, de 24de julio, así como del R.D. 1591/2009, de 16 de octubre, así como de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud como de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y Ley 12/2001, de Ordenación Sanitaria de Madrid, tales promociones, captación de pacientes crónicos para uso de unos determinados dispositivos, así como el pago de retribuciones específicas por dicha actividad, resulta contraria a la norma.
3.-Frente a ello vienen a sostener las demandadas, en esencia, que la FUNDACIÓN AYÚDATE desde su constitución en 2001 es una institución de ayuda asistencial a paciente ostomizados, y por ello completamente ajena a la concurrencia en el mercado de las dos empresas de distribución y promoción de dichos productos para tales pacientes crónicos; negando toda relación de dependencia organizativa y de dirección entre la FUNDACIÓN y COLOPLAST, siendo muchas las entidades públicas y privadas que otorgan subvenciones y financiación a la FUNDACIÓN AYÚDATE; negando también que los enfermeros y colaboradores de la FUNDACIÓN lleven a cabo labores de captación, de persuasión o de inducción para que pacientes ostomizados nuevos o ya operados comiencen a usar los productos sanitarios de COLOPLAST; como igualmente se niega la presencia de vínculos laborales entre los empleados de ambas codemandadas, y de existir no acreditan vínculo y conductas en el sentido indicado.
B.- Régimen jurídico.
1.-Es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 20.10.2017 [ROJ: SAP M 18562/2017], en relación con este específico ilícito concurrencial y haciendo cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17.5.2017 [ROJ: STS 1922/2017], que '...La finalidad común de los apartados primero y segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Deslealconsiste en reprimir aquellas infracciones normativas que supongan una alteración ilegal del punto de partida en que inicialmente se hallan todos los competidores. Serán reprochables, desde el punto de vista de la competencia desleal, las infracciones normativas que afecten la situación de igualdad inicial de los competidores y que faciliten al infractor una ventaja competitiva de la que carecería si se hubiese atenido, como lo hicieron otros competidores, al estricto cumplimiento de las diferentes normas reguladoras de su actividad. Por tanto, la deslealtad reside en ambos casos en la obtención de una ventaja competitiva significativa mediante la infracción de normas...'; añadiendo en interpretación de dicho ordinal 2º que '... El apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Deslealno tiene por objeto reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas reguladoras de la competencia por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino reprimir los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones de tales normas por parte de los competidores que participan en el mismo...'.
Y al analizar los requisitos y presupuestos necesarios para la apreciación de ilícito desleal, afirma la citada Resolución de la Audiencia Provincial de Madrid, que '... En el caso de infracción de normas que no tienen por objeto la regulación de la competencia, prevista en el art. 15.1 de la Ley de Competencia Desleal, es preciso que se justifique adecuadamente que se ha producido una prevalencia de la ventaja competitiva significativa obtenida mediante la infracción de las normas, porque en principio tal circunstancia no es consecuencia natural de una simple infracción de ese tipo de normas, mientras que en el caso de la infracción de normas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial, se presume que tal infracción trae consigo la obtención de una ventaja competitiva significativa de la que puede prevalerse el infractor.
En este segundo caso, para excluir la deslealtad de la conducta será necesario justificar adecuadamente la existencia de circunstancias excepcionales que motivan que, pese a la infracción de normas reguladoras del mercado, tal infracción no conlleva que el competidor obtenga y se prevalga de una ventaja competitiva significativa...'.
2.-En ya citada Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17.5.2017 [ROJ: STS 1922/2017] añade, a los efectos que nos ocupan, que '...cuando la norma infringida tiene por objeto la regulación de la competencia, dicho incumplimiento suele provocar en la inmensa mayoría de los casos una alteración automática de la 'par condicio concurrentium' entre las empresas competidoras en un mismo mercado y es esto lo que determinará, por lo general, que el infractor incurra en una conducta desleal...'; entendiendo por normas reguladora de la concurrencia aquellas que '...al margen de su naturaleza civil o administrativa, configuran de forma directa la estructura del mercado y las estrategias y conductas propiamente concurrenciales de los agentes que operan en el mismo, dirigidas a promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero. Es irrelevante, a estos efectos, cuáles hubieran sido los objetivos perseguidos por el legislador al establecer la norma concurrencial y cuál sea la justificación que, en su caso, proceda para la limitación de la competencia mediante la acción del legislador...'.
Añade la citada Resolución que '... 7.- El apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Deslealno tiene por objeto reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas reguladoras de la competencia por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino reprimir los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones de tales normas por parte de los competidores que participan en el mismo...' y afirma que '...no es admisible que la controversia sobre la concurrencia o no de la conducta desleal prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Deslealse limite a constatar si ha existido o no infracción de las normas que regulan el mercado de los juegos de azar (y, en concreto, de los juegos on line) y se prescinda completamente de las circunstancias concurrentes en dicho mercado y la trascendencia que tales circunstancias tienen respecto de la posición concurrencial de los intervinientes en ese mercado y, en concreto, de las demandantes y las demandadas...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.- Relación de dependencia económica e identidad real de fines entre las codemandadas.
1.1.-De modo previo a examinar el marco normativo específico que define la actividad concurrencial entre los competidores en el mercado de productos específicos para pacientes crónicos ostomizados (bolsas, apósitos, accesorios y sistemas de irrigación, etc.), estima necesario este tribunal el analizar la relación existente entre la FUNDACIÓN AYÚDATE y la codemandada COLOPLAST; y ello en atención a la valoración de la totalidad de la prueba practicada, debiendo alejarse para ello del formalismo de la separación de personalidades y de sus órganos de dirección y gestión.
1.2.-Consta de lo actuado, siendo hecho admitido en la contestación de la FUNDACIÓN, que desde el año 2010 hasta el año 2017 -al menos, e inclusive- la actividad asistencial completamente gratuita para los pacientes ostomizados que presta aquella, ha dependiendo de modo absoluto de las aportaciones financieras de COLOPLAST, suponiendo entre el 93% y el 97% de sus ingresos por aportaciones públicas y privadas, que resultan residuales y mínimas. Resulta de ello, lisa y llanamente, que sin la constante aportación de fondos anuales por COLOPLAST la codemandada FUNDACIÓN AYÚDATE no hubiera podido, en modo alguno, desarrollar su actividad asistencial gratuita a numerosos pacientes y en amplios ámbitos del territorio nacional.
Resulta de ello que si bien no existe una vinculación orgánica ni de gestión o administración entre ambas entidades, resulta evidente y lógica una clara predilección y preferencia de una FUNDACIÓN carente de ingresos de actividad, a favor de los productos comercializados por su principal mecenas y casi exclusivo sostén financiero; máxime cuando la labor asistencial de la FUNDACIÓN a través de sus enfermeros y/o colaboradores incluye necesariamente el asesoramiento, el consejo, la recomendación y la orientación al paciente ostomizado crónico respecto a los productos sanitarios específicos, antes indicados.
1.3.-Por otro lado, dicha natural y lógica basculación, prioridad y predilección de la FUNDACIÓN a favor de los productos comercializados, fabricados y distribuidos por su esencial benefactor financiero [-y casi único desde el punto del vista cuantitativo, del que depende en absoluto y completamente su actividad en el tamaño y extensión desarrollado-], aparece corroborado por la prueba testifical de investigación privada [doc. nº 4 de la demanda]; en cuanto que ratificada de modo contradictorio ante este tribunal por uno de sus autores [-D. Primitivo], así como parcialmente corroborada por alguno de los testimonios particulares recogidos en la misma por los investigadores [D. Ricardo], resulta la existencia desde 2011 en delante de una clara y evidente relación funcional en su actividad e intereses comerciales y financieros, entre FUNDACIÓN AYÚDATE y COLOPLAST, así como entre la presidenta de la primera y el jefe nacional de ventas de la segunda, visitando los empleados de la fundación a pacientes en hospitales al tiempo de su alta, en sus domicilios o al tiempo de aceptar la asistencia gratuita de la fundación, presentando los productos de COLOPLAST como 'dispositivos de referencia' a los pacientes.
1.4.-Rechazado en Auto de 12.12.2018 el ámbito de impunidad ante el control de su actividad por empresas de investigaciones, del que quiere vestirse la FUNDACIÓN AYÚDATE por razón de los especiales aspectos que están presentes en su actividad y -especialmente- en los pacientes por razón de la reserva y confidencialidad de sus datos médicos, del secreto de la historia clínica [-lo que llevó a rechazar la infracción de norma constitucional o legal en la realización y aportación de dicha prueba de 'detectives'-], baste recordar que es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 13.12.2019 [ROJ: 15700/2019] que '...respecto de la prueba de detectives, ha entenderse que no puede identificarse plenamente la labor del detective privado, y su informes dentro del proceso, ni con la prueba pericial, ni tampoco con la prueba testifical, debiendo considerarse que se trata de una prueba sui generis o de naturaleza especial, que goza y tiene características propias, como resulta, por ejemplo, del hecho de que laLey de Enjuiciamiento Civil al regular los documentos que deben aportarse con la demanda en el art. 265, sí que diferencia entre unos y otros, ya que en su párrafo 4.º se cita a los dictámenes periciales y en su párrafo 5 º; y, por otro lado, también la propia ley da un tratamiento distinto a tales informes en el proceso, así la intervención del perito en el acto del juicio solo será necesaria si lo solicita alguna de las partes, mientras que cuando los hechos a que se refieran los informes de los detectives no sean reconocidos, sobre ellos deberá practicarse prueba testifical...'.
Y en cuanto a la valoración de dicha prueba es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 17.10.2012 [ROJ: SAP CO 734/2012] que '...los informes de los detectives privados no tienen necesariamente un carácter de prueba plena ni son dogma de fe, pero tampoco carecen de valor probatorio . Como ya tenemos dicho en otras resoluciones (por ejemplo, Sentencia de esta Sección de 5 de junio de 2007 ), ha de partirse de lo previsto en el artículo 265.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que los informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que las partes apoyen sus pretensiones, tendrán el carácter de prueba documental, pero con la precisión de que si tales hechos no fueran reconocidos como ciertos por la parte contraria, se practicará prueba testifical. De este precepto se deduce que esta prueba tiene un carácter mixto (documental-testifical), en tanto en cuanto viene constituida por la observación que efectúan determinados profesionales sobre el objeto del encargo, debidamente documentada, siendo en una segunda fase, y por medio de la prueba testifical, donde adquiere auténtico valor probatorio si la parte contraria la impugna. Pudiendo añadirse que ya con anterioridad a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, el Tribunal Supremo había admitido este tipo de pruebas, pero matizando que los informes de las agencias de detectives no podían calificarse de prueba documental, puesto que precisarían de una ratificación o expresión oral de su contenido en el momento procesal idóneo, mediante una prueba testifical (verbigracia, Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1993 y 16 de enero de 1999 , entre otras)...'.
1.5.-Pues bien, del examen de dicho informe que consta unido a la demanda como doc. nº 4 -ratificado de modo contradictorio en juicio-, así como de la declaración testifical de alguno de las personas a las que se interrogó para su elaboración resulta que desde su constitución la FUNDACIÓN AYÚDATE viene colaborando con la mercantil codemandada COLOPLAST para favorecer la posición en el mercado de los productos, dispositivos y accesorios fabricados por ésta, valiéndose de las visitas medidas, asesoramiento, guía y asistencia gratuita de enfermeros y colaboradores de la fundación, en la visita en el propio hospital al tiempo del alta, en sus domicilios o en las dependencias distribuidas por una amplia parte del territorio nacional, en las cuales orienta, aconsejan, dirigen e inducen a los pacientes crónicos a utilizar los productos de COLOPLAST, o a abandonar los de otros fabricantes en favor de éstos.
Y como compensación a dicha labor, la FUNDACIÓN AYÚDATE retribuye tales servicios de asesoramiento y atención y guía de los enfermeros y colaboradores, con una paga o jornal; sabedores la fundación que paga y el enfermero que cobra de que sus honorarios derivan de la casi exluciva aportación de COLOPLAST a la financiación de la FUNDACIÓN AYÚDATE, y de que no continuando tal captación de nuevos usuarios de productos de COLOPLAST los fines y actividades de la FUNDACIÓN y de sus retribuciones llegará a su fin.
1.6.-Tal conclusión aparece corroborada por las conclusiones alcanzadas por los informes periciales de la evidencia informática [-copia de archivos, correos y datos comerciales-] recogida en las diligencias preliminares en las dependencias de la FUNDACIÓN y en las dependencias de la empresa de servicios informáticos ARSYS [-que se intervino por su la fundación hubiera destruido total o parcialmente sus comunicaciones informáticas-].
Del informe de 9.3.2018, correspondiente a los datos recogidos en las instalaciones y equipos informáticos y servidores de la FUNDACIÓN AYÚDATE resulta tanto que COLOPLAST ha venido participando en la guía, la dirección y la gestión interna de actividad asistencia de la FUNDACIÓN, como que la directriz básica que guiaba dicha asistencia financiera y colaboración organizativa y de dirección era la promoción, el impulso, el incremento y la extensión de la cuota de mercado de la codemandada COLOPLAST; llegando a abonar retribuciones a los colaboradores, a través de la FUNDACIÓN, de 20.000.-€ anuales, si bien siendo menores la media percibida por los enfermeros y colaboradores -normalmente unos 800.-€ mensuales-.
Para el éxito de este cometido se estableció un mecanismo directo de comunicación entre ambas, así como un control de los pacientes captados por los visitadores de COLOPLAST y por los enfermeros y colaboradores de FUNDACIÓN AYÚDATE, añadiendo la FUNDACIÓN a dicha base de datos los consumos que cada paciente asumía y realizaba de productos y accesorios fabricados y comercializados por la primera, con un importante incremento en cada anualidad de colaboración. Así resulta de los datos y hojas de cálculo que se encontraban en los ordenadores de FUNDACIÓN AYÚDATE.
Y tal función de asesoramiento y dirección, de captación e inducción a la utilización de productos de COLOPLAST se mostró tan eficiente que en informe de 11.3.2019 [-basado en los datos recogidos en las instalaciones de ARSYS-] resulta que un altísimo porcentaje de pacientes crónicos ostomizados que acudían a los servicios gratuitos de la FUNDACIÓN AYÚDATE terminaban optando -libremente, claro está, con la guía de los enfermeros y colaboradores- por la utilización de los productos de COLOPLAST, hasta el punto de que frente a un inicial 59% de pacientes usuarios de tales productos, con el proceso de atención y asesoramiento se finalizada en un 98% de pacientes que optaban por tales productos; cuando la cuota habitual de mercado nacional de la codemandada supone entre el 51 y 52%.
Tal sustancial cambio en la elección de los pacientes, si bien libre, no puede encontrar otra explicación lógica que la presencia de una conducta de captación, de comercialización, de inducción y de favorecimiento por FUNDACIÓN AYÚDATE en el éxito comercial y expansión de la cuota de mercado de su casi exclusio v mecenas y benefactor, cual es COLOPLAST.
2.- Normas reguladoras del mercado en este especifico asunto.- Examen de la pretensión.
2.1.-Tratándose de productos, accesorios y dispositivos para enfermos crónicos ostomizados cubiertos por las ayudas del Sistema Nacional de Salud, resulta de aplicación al mercado concurrencial lo dispuesto en el art. 80.6 de la Ley 1/2015, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos, según el cual '... 6. En el caso de los productos sanitarios queda excluida la posibilidad de realizar publicidad directa o indirecta, dirigida al público en el caso de que un producto esté financiado por el Sistema Nacional de Salud. Esta prohibición de publicidad afecta a las empresas fabricantes, distribuidoras o comercializadoras, así como a todas aquellas entidades que puedan mantener un contacto directo con el paciente...'.
En desarrollo de dicha previsión legal el art. 38.2 del Real Decreto 1591/2009, por el que se aprueba el Reglamento de Productos Sanitarios, que en su art. 1 y 3 incluye a los productos sanitarios tales como los de pacientes ostomizados, dispone que '...2 . Los fabricantes, distribuidores o comercializadores, así como todas aquellas entidades que puedan mantener un contacto directo con el paciente, no podrán hacer publicidad directa o indirecta dirigida al público, en el caso de que el producto sanitario esté financiado por el Sistema Nacional de Salud...'.
2.2.-Puede afirmarse que dicha normativa, dirigida a regular la fabricación, distribución, autorización a la comercialización, puesta en servicio, control y supervisión de productos sanitarios, está destinada a servir de marco jurídico a la concurrencia en el mercado de productos para pacientes ostomizados subvencionados por el Sistema Nacional de Salud; por lo que la utilización por la codemadada COLOPLAST de una colaboración financiera [-que llega a la absoluta dependencia-], de una dirección y gestión en la labor de los empleados de la FUNDACIÓN AYÚDATE para incrementar la cuota de mercado [-recuérdese que el 97% de los pacientes asistidos gratuitamente por la FUNDACIÓN terminaron haciendo uso y adquiriendo productos de COLOPLAST-], asegurando así tales enfermeros y colaboradores una prolongada retribución por sus servicios profesionales, supone la realización de actos de publicidad directa [-pues llegaban a entregarse a algunos pacientes muestras de la demandada COLOPLAST-] e indirecta [-mediante la promoción encubierta de los mismos, prevaliéndose de la autoridad técnica que se atribuye a un especialista en esta materia, aconsejando su uso de modo firme y definitivo-]; actos de publicidad que prohibidos por la norma a la fabricante codemandada fueron encomendados a la FUNDACIÓN, en cuya contraprestación y auxilio se le entregaba el 93% de su financiación anual.
Procede estimar por tanto, en ambas codemandadas, la concurrencia de este ilícito concurrencial, en cuanto asumió la FUNDACIÓN AYÚDATE en sus consultas directas con los pacientes, la labor de un distribuidor según definición del ordinal p) del art. 2 el Real Decreto 1591/2009.
QUINTO.- Actos de publicidad ilícita ( art. 18 L.C.D .)
A.- Posición de las partes.
1.-En íntima conexión con la anterior conducta analizada viene a invocar la mercantil demandante la realización por las demandadas de conductas de publicidad ilícita del art. 18 LCD, sosteniendo -en esencia- que encontrándose prohibida legalmente la realización de actos de promoción pública, directa e indirecta, así como de publicidad, sobre productos, accesorios y dispositivos de ostomía, en cuanto financiados por el Sistema Nacional de Salud en las que el paciente no abona -o lo hace en una parte mínima- el precio de mercado.
2.-A ello se oponen las demandadas afirmando que en los servicios de asistencia gratuita que realiza la FUNDACIÓN de modo directo con los pacientes no existen actos de publicidad, sino mas bien actos de asesoramiento y atención sanitaria referida a las incidencias que los productos de ostomía puedan provocar en el paciente [-dudas, dificultades, guía y explicaciones, consejos sobre productos y fabricantes, etc.-], lo que no encaja en el concepto de publicidad del art. 2 de la Ley General de Publicidad, y por ende en el art. 18 LCD.
B.- Régimen jurídico.
1.-La Ley 29/2009 añade una Disposición Adicional Única a la LCD, con el título de ' Definición de publicidad', y dispone que '...A los efectos de esta ley se entiende por publicidad la actividad así definida en el art. 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad ...'. Y el art. 18 LCD, referido igualmente a la publicidad ilícita, establece que '... La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal...'
Por su parte el art. 2 de la Ley General de Publicidad señala que '... A los efectos de esta Ley, se entenderá por:
- Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones...'.
2.-Del mismo modo y atendiendo al específico ámbito objetivo que nos ocupa [-productos sanitarios destinados al uso humano, aunque no medicamentos-] debe hacerse cita de la definición de publicidad contenida en el Real Decreto 1416/1994, de 25 de junio, que regula dicha publicidad del medicamento, entendiendo por tal '...toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación...'
Resulta de ello que tratándose de medicamentos de uso humano, la publicidad abarca tanto la comunicación informativa como la comercial; equiparándose a toda forma de comunicación que incorpore un mensaje de cualquier tipo y formato (sonidos, palabras e imágenes, entre otros) que sea interpretada por el destinatario como una oferta informativa o comercial.
Puede concluirse de ello que en el ámbito sanitario de productos o dispositivos destinados al uso humano, no es preciso que el acto de comunicación esté destinado a ' promover de forma directa o indirecta la contratación' [ art. 2 LGP] captando, estimulando y impulsando la adquisición de bienes y servicios; sino que la comunicación dirigida a poner a disposición del destinatario la información precisa del producto o servicio para que valore y aprecie, de modo presente o en un futuro, la idoneidad del producto o servicio en relación con los de la competencia, también debe considerarse publicidad del art. 2 LGP en el ámbito sanitario para uso humano, por extensión del régimen legal del medicamento a los productos sanitarios y dispositivos para uso humano con carácter indefinido; tal como ocurre en el supuesto de bolsas, apósitos, sistemas de irrigación y accesorios de pacientes ostomizados.
3.-Precisamente por ello el Real Decreto 1591/2009, antes mencionado, establece una rigurosa reglamentación de la publicidad y promoción de tales productos sanitarios de uso humano, en garantía del Sistema Nacional de Salud, del usuario del Sistema, del lugar, los medios, las materias y contenidos de la publicidad, asegurando mensajes informativos claros, veraces y comprensibles, dejando en un segundo plano [-si bien nunca llega a desaparecer completamente-] la vertiente de persuasión de la publicidad comercial.
En este sentido general, comprensivo de ambas facetas del mensaje publicitario, afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 23.2.2016 que '... La publicidad es un fenómeno de comunicación de carácter complejo en el que intervienen: un emisor del mensaje, un instrumento publicitario (el soporte del que habla la recurrente), un receptor y, finalmente, un proceso perceptivo/cognitivo por virtud del cual el receptor capta y asimila el contenido del mensaje publicitario....'; de tal modo que en este específico ámbito sanitario y su correspectivo ilícito concurrencial por publicidad ilícita, tal como afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 17.10.2012 [ROJ: SAP B 14088/2012] resulta que '...cobra relevancia el factor de la 'credibilidad' por parte del destinatario de la publicidad: la deslealtad del comportamiento se ha de condicionar a criterios de verosimilitud y atendibilidad de las manifestaciones por parte del sujeto destinatario, esto es, a la idoneidad de la manifestación publicitaria para ser razonablemente creíble por el círculo de destinatarios efectivos del acto considerado, atendidos los usos sociales y económicos del momento y lugar...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-Acreditado [-dando por reproducidos los argumentos antes expuestos al examinar el informe de detective o investigadores, así como los periciales informáticos sobre los datos, archivos y correos recogidos en las diligencias preliminares acordadas-] que la demandada COLOPLAST estableció una relación financiera, de dirección y de gestión de personal, con una protocolizada actuación comercial en la búsqueda de una extensión de la cuota de mercado de aquella en pacientes ostimozados, a los que se atendía y asesoraba y auxiliaba de modo gratuito por la vía de FUNDACIÓN AYÚDATE a través de enfermeros y colaboradores, debe estimarse que la captación, la indicación, la sugestión e inducción que estos realizaron sobre los pacientes para que los pacientes recientemente intervenidos utilizaran, o comenzaran a utilizar los ya operados, productos y accesorios de la primera supone un acto de publicidad informativa de producto sanitario para uso humano, que se incorpora a la prohibición del art. 80.6 de la Ley 1/2015 y del art. 38.2 del Real Decreto 1591/2009.
2.-Cierto es que dicha comunicación tiene carácter informativo de las cualidades de los productos y accesorios y dispositivos del fabricante COLOPLAST, y cierto que se encuentra ausente en el mensaje y comunicación del personal sanitario de la codemandada FUNDACIÓN AYÚDATE al paciente todo contenido o mensaje de promoción comercial o sugestión en la adquisición de los mismos.
Pero siendo ello cierto, también lo es (i) que por las circunstancias de lugar en que se produce dicha comunicación informativa, (ii) por la especial situación de vulnerabilidad personal y sanitaria en que se encuentra el receptor del mensaje [- recién intervenido en unos casos, o con dudas e incertidumbres en otras, y las más con molestias y dificultades con los apósitos y dispositivos usados hasta ese momento, etc.-], (iii) por la presencia una actuación altruista y gratuita por la codemandada en beneficio del receptor de la atención sanitaria y del mensaje informativo, así como (iv) por la prevalencia de la opinión del técnico o especialista que orienta y aconseja, sugiere y dirige al paciente hacia un determinado fabricante, como parte del contenido informativo del mensaje publicitario, no puede sino concluirse que nos encontramos ante un acto de publicidad con contenido informativo; el cual tuvo un extraordinario éxito, pues no puede dejar de reiterarse que tanto en nuevos pacientes como en pacientes ya intervenidos, los enfermeros y colaboradores de FUNDACIÓN AYÚDATE consiguieron una cuota de aceptación entre el 92%y el 98%; lo que solo puede encontrar explicación en las circunstancias antes expuestas desplegadas por los técnicos y especialistas en las entrevistas personales con los pacientes y/ sus familiares.
Buen pudo acreditar y probar la demandada FUNDACIÓN AYÚDATE que en su actuación interna, tanto sujeta a protocolo como fuera de ella, los técnicos y enfermeros y colaboradores informaban de productos de ostomía de distintos fabricantes [-lo que excluiría el concepto de publicidad y explicaría que las decisiones adoptadas por los pacients se ajustaran a las cuotas de mercado de los distintos competidores, en las que la codemandada COLOPLAST ostenta algo más de 51%-]; pero tal prueba no se ha producido.
Por ello, prohibida legalmente dicha publicidad informativa con un evidente contenido promocional finalista, debe estimarse el contenido concurrencial invocado.
SEXTO.- Actos de aprovechamiento en beneficio propio de infracción contractual ajena [ art. 14.2 L.C.D .].
A.- Posición de las partes.
Finalmente, por la parte demandante se invoca una tercera conducta tipo concurrencial ilícito, al estimar -en esencia- que siendo que parte de los enfermeros, colaboradores y visitadores contratados por FUNDACIÓN AYÚDATE son personal estatutario o funcionarial, que además prestan sus servicios en centros públicos, y por ello sujetos al régimen de incompatibilidades de los empleados de dicha naturaleza, la prestación de servicios para aquella determina una infracción contractual de la que se aprovecha la codemandada COLOPLAST, a través de la FUNDACIÓN.
B.- Régimen jurídico.
1.-Para analizar tal cuestión debe recordarse que es doctrina reiterada, recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30.6.2009 [ROJ: SAP M 10755/2009] que '...El artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal contempla tres distintos actos de competencia desleal, a saber, la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (artículo 14.1º), la inducción a la terminación regular de un contrato y el aprovechamiento de una infracción contractual ajena no inducida (artículo 14.2º); mientras que aquélla conducta se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de la concurrencia de ulteriores requisitos, éstas precisan para su consumación de la presencia de una serie de circunstancias, sin las cuales no se puede entender cometido el ilícito concurrencial, circunstancias que, descritas por el último inciso del mismo precepto, se resumen en la finalidad difusora o de explotación de un secreto industrial o empresarial, o en su realización acompañada de 'circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas'...'.
2.-Invocando la actora de modo expreso el apartado 2º del art. 14 L.C.D. debe recordarse que en la específica modalidad de ilícito invocado, cual es el aprovechamiento propio de la infracción contractual ajena, es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 2.6.2017 [ROJ: SAP M 8014/2017] que '...la acción típica que contempla el artículo 14.2 LCD es que se ejerza influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte o que se produzca un aprovechamiento de la infracción contractual ajena, pero ello no supondría de por sí un acto de competencia desleal, sino que se exigiría además bien que se empleasen medios reprobables para conseguirlo (el engaño) o bien que se persiguiese una finalidad inadmisible (la divulgación o la explotación de secretos empresariales o la expulsión del competidor del mercado u otras circunstancias análogas)...'. En igual sentido Sentencia de igual Sala y Sección, de 16.3.2012 [ROJ: SAP M 8751/2012].
En términos análogos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 14.11.2012 [ROJ: STS 8028/2012] dice que '...Al respecto, conviene partir del planteamiento que hacíamos en la sentencia 559/2007, de 23 de mayo , citada por el recurso, en la advertíamos que el art. 14 LCD 'comprende tres modalidades de ilícito competencial consistentes en la inducción a la infracción de los deberes contractuales (ap. 1), la inducción a la terminación regular del contrato (ap. 2) y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (figura ésta que se recoge con la anterior en el ap. 2, pero que no se corresponde con la rúbrica del precepto que se refiere a 'inducción a la infracción contractual'). La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa'.
Cada una de estas conductas son distintas y, por requerir cada una sus propios requisitos y presupuestos fácticos, constituyen diferentes causas de pedir...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-La presencia de tal ilícito de aprovechamiento de la infracción contractual ajena debe ser desestimado, y ello no solo porque las infracciones que se imputan a una parte de los colaboradores son de naturaleza legal y no contractual [-el vínculo entre el inductor y el inducido no ha sido infringido, sino el legal del inducido con la Administración pública-]; sino además porque nada se acredita sobre la existencia y concurrencia en dicha conducta de captación e inducción de un propósito del inductor en la expulsión del mercado de la demandante.
2.-Si a ello se adiciona que nada se prueba sobre la masiva pertenencia de los enfermeros y visitadores a un régimen estatutario o funcionarial, y que los servicios asistenciales prestados para la FUNDACIÓN supongan [-por el modo de prestarlos, por su duración y su lugar, etc.-] una infracción de sus deberes contractuales para con la Administración sanitaria, no puede sino rechazarse este tipo invocado.
SÉPTIMO.- Acciones ejercitadas.
1.-Consecuencia de la apreciación de la concurrencia de dos conductas concurrenciales ilícitas en las demandada, es preciso examinar las consecuencias de ello sobre las acciones ejercitadas.
2.-Junto a la acción declarativa de ilicitud y que debe estimarse parcialmente, la demandante ejercita acción de cesación de tales conductas y que también debe estimarse parcialmente, en cuanto las demandadas no han acreditado que se hubiera cesado antes de la demanda en la actividad descrita como ilícita.
Ejercita la demandante acción de prohibición respecto a conductas concurrenciales declaradas ilícitas, que también debe estimarse parcialmente.
3.-Por el contrario procede la estimación íntegra de la acción de publicación de un extracto o resumen de la sentencia [-cuyo contenido y extensión se determinará en ejecución de sentencia, una vez firme-] en los diecisiete periódicos nacionales que se indican, pues ello resulta proporcionado a la naturaleza de los hechos como a la extensión territorial de las conductas declaradas ilícitas.
OCTAVO.- Costas.
Dada la estimación parcial de la demanda, de conformidad con el criterio del vencimiento dispuesto en el art. 394L.E.Civil, no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia la mercantil de HOLLISTER IBERICA, , S.A., representada por la Procuradora Sra. Cano Lantero y asistida del Letrado D. Jon Aurrecoechea; contra la mercantil demandada COLOPLAST PRODUCTOS MÉDICOS, S.A., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira y asistida del Letrado D. José Ramón Casado Valderrábano; y contra la entidad FUNDACIÓN AYÚDATE, representada por la Procuradora Sra. Bonafuente Escalada y asistida del Letrado D. Emilio Jiménez Aparicio; debo:
(i)Declarar que COLOPLAST PRODUCTOS MÉDICOS, S.A. y FUNDACIÓN AYÚDATE han vulnerado los artículos 15.2 [violación de normas reguladoras de la actividad concurrencial] y art 18 [publicidad ilícita] de la Ley de Competencia Desleal.
(ii)Ordenar a la mercantil COLOPLAST PRODUCTOS MÉDICOS, S.A. y a FUNDACIÓN AYÚDATE el cese en las conductas desleales descritas en el ordinal anterior [ arts. 15.2 y art. 18 de la Ley de Competencia Desleal].
(iii)Prohibir a la mercantil COLOPLAST PRODUCTOS MÉDICOS, S.A. y a FUNDACIÓN AYÚDATE reiterar en el futuro las conductas desleales descritas en los ordinales anteriores
(iv)Ordenar la publicación de un resumen suficientemente expresivo de la sentencia estimatoria [-cuyo contenido y extensión se determinará en ejecución de sentencia, una vez firme-], en los medios de prensa escrita provinciales, a costas de los demandados, señalados en el ordinal d) del suplico de la demanda.
(v)Desestimar las demás pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, y contra la que cabe interponer [ Art. 457 L.E.C.]RECURSO DE APELACIÓNen el plazo de VEINTE DÍASa contar de su notificación, ante este Juzgado, a resolver por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.
ÚNASE,al elevar el asunto a la Superioridad, los autos originales de las Diligencias Preliminares nº 452/15seguidas en este Juzgado.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0097_16] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
