Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 973/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

INCIDENTE CONCURSAL nº 973/10

DIMANANTE: CONCURSO nº 578/06

SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA Nº .

En la Villa de Madrid, a TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL ONCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta Villa y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguido en este Juzgado con el Nº 973/10 actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL , representada por el Administrador D. Maximo ; y elMINISTERIO FISCAL ; contra la mercantil concursada ASCENSORES UNIFAMILIARES AVANZADOS, S.L. , representada por la Procuradora Sra. De Haro Martínez y asistida del Letrado D. Esteban de Arespacochaga; contra ELETROMECÁNICAS ALJO, S.L., EN CONCURSO , representada por la Procuradora Sra. Arnés y asistida del Letrado Administrador concursal D. Jesús María ; y contra D. Celestino , representada por la Procuradora Sra. De Haro Martínez y asistida del Letrado D. Esteban de Arespacochaga; sobre oposición a la calificación del concurso ; y,

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa por Auto de 16.3.2007 se declaró el concurso voluntario de la mercantil Ascensores Unifamiliares Avanzados, S.L., habiéndose acordado por Auto de 22.9.2008 la finalización de la fase común y por Auto de 8.1.2009 la apertura de la fase de liquidación, acordándose formar la sección 6ª.

SEGUNDO.- Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co ., transcurrido el plazo de personación de interesados y resueltos distintos recursos de reposición formulados por la concursada, al amparo del Art. 169.1 L.Co. por la administración concursal mediante escrito de 4.6.2010 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando a la persona física representante de la mercantil Electromecánicas Aljo , S.L. , designada como administradora única de la concursada D. Celestino, como persona a la que debe extenderse la calificación culpable, determinando los daños y perjuicios causados por tales hechos.

Resueltos distintos recursos de reposición y revisión formulados por la concursada , por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 29.7.2009 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, señalando como persona afectada por dicha calificación a la persona de D. Celestino, designada en representación de la administradora social única Electromecánicas Aljo, S.L., solicitando para éste la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el plazo de quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, así como la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada; en base a los hechos y alegaciones que constan en su dictámen.

TERCERO.- De conformidad con el Art. 170.2 de la L.Co . se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices , en su caso.

Por escrito de 23.9.2010 de la Procuradora Sra. Cristóbal López en representación de D. Celestino se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando la documental unida.

Del mismo modo, por escrito del Procurador Sr. Rodríguez Muñoz en representación de Ascensores Unifamiliares Avanzados, S.L., se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito; acompañando la documental unida.

Por escrito de 23.9.2010 de la Procuradora Sra. Arnés en representación de Electromecánicas Aljo, S.L., en concurso, se realizaron las alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

CUARTO.- Por Providencia de 24.11.2009 se acordó , de conformidad con el art. 194 L.Co ., convocar a las partes a la celebración de la vista.

QUINTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, ratificando sus escritos de solicitud culpable del concurso y oposición a la misma, proponiendo los medios de prueba de que estimaron oportunos , la cual fue practicada en el acto; realizando las partes las alegaciones que estimaron oportunas, quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal, debe significarse que la finalidad de la Sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso , cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico -Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulente, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito , limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co . que "...el concurso se calificará como fortuito o como culpable ...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

SEGUNDO.-Calificación del concurso.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del Estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho ...".

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y aparece definida en el Art. 2 de la L.Co . , sino en la conducta activa u omisiva del deudor respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, pero no la insolvencia misma.

TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

El citado Art. 164.1 L.Co . exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona , para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

Resulta de ello que , como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: 1.- presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común , representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de Derecho o hecho; 2.- elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del Estado de insolvencia; y 3.- la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co . y en el resultado producido.

CUARTO.- Alcance de las presunciones.

Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así , las presunciones del Art. 164.2 L.Co . son presunciones "iuris et de iure " en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del "hecho base" conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como "hecho consecuencia", como se deduce de la expresión "... en todo caso... " incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co . son "iuris tantum ", admitiendo prueba en contrario , presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

En interpretación de tales preceptos señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6 de marzo de 2009 (Rollo nº 113/2008 ) que "...Respecto al tratamiento en este ámbito del elemento de culpabilidad , conviene recordar que, como ya explicó este tribunal en significativos precedentes( Sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009 ), la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado , es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable , que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad... "; añadiendo respecto a los supuestos del art. 164.2 L.Co . y sus presunciones que "...En la práctica , las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica , de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentesapartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de «supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza» (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado elTribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas delartículo 262.5de la Ley de Sociedades Anónimas, «no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma»( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas , en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en elart. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable ...".

Sobre tales presupuestos procede el examen de los hechos invocados en los informes y dictámenes de calificación y su calificación legal.

QUINTO.- Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud del deudor [art. 164.2.2ª. L.Co .].

A.- Alterando en esta resolución, por razones de su amparo en las distintas presunciones, el orden expositivo adoptado por la Administración concursal en su escrito de calificación, uno de los motivos alegados tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal para la solicitud de declaración culpable del concurso es la relevante irregularidad en la contabilidad del deudor a que se refiere el Art. 164.2.2º de la L.Co . alegando que tanto en el activo concursal como en el pasivo existen irregularidades graves, derivadas de la omisión de bienes, Derechos y deudas de importancia cualitativa y cuantitativa.

Frente a ello las demandadas niegan tales inexactitudes.

B.- Para resolver tal cuestión debe significarse que es doctrina recogida en Sentencia del juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 21 de noviembre de 2007 [ AC 2008/86 ] que "...Conforme al art. 164.2.2º el concurso se califica como culpable "Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento , o hubiera acompañado o presentado documentos falsos". De las dos hipótesis legales, equiparadas al efecto de declarar culpable el concurso, se imputa la primera al considera que la memoria presentada por la deudora (en cumplimiento de lo que prevé el art. 21.1.3º LC [RCL 20031748 ] al ser un concurso necesario) contiene distorsiones importantes entre sus Estados financieros y la realidad de la empresa. El supuesto legal hay que reducirlo a aquellos documentos que adolezcan de exactitud pori) cuanto no aportan la información adecuada y que se espera de los mismos ya por falta u omisión ya por error en la facilitada y que ii) esa merma de información sea de entidad y con trascendencia para merecer el calificativo de grave. En el caso presente la documentación exigida «ex» art. 21.1.3º al deudor concursado en caso de concurso necesario por remisión al art. 6 ha de permitir comprender su imagen patrimonial , por lo que las inexactitudes serán relevantes si impiden la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad... "; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 1 de septiembre de 2008 [Rollo nº 32/08 ] que "... la documentación aportada con la solicitud de concurso incluía un inventario, sin ninguna explicación adicional, que la Administración concursal verificó y comprobó datos inciertos, a la vista de lo cual es cuando se manifiesta que era el inventario a 31 de diciembre de 2003. Entre esas transcendentes irregularidades destaca la falta de exactitud, comprobada con las contestaciones de clientes y bancos, en las respectivas cuentas , habiéndose presentado saldos de fechas anteriores a las de solicitud. Es asimismo relevante la comprobación de que el apartado correspondiente a existencias aparezca claramente alterado quedando reducido su importe de 246.430,20 euros a 16.230,62 euros , una vez corregido y realizado el recuento físico. Por ello se aportó una documentación con datos anteriores, no ajustados a la fecha de la solicitud de declaración del concurso, ni a la realidad de los saldos en ese momento, existiendo diferencias en la cuenta de trsorería, duplicidades en existencia y sobrevaloración... ".

C.- Atendiendo a tales razonamientos, resulta en la presente causa que la solicitud formulada por la concursada adolecía -en su activo y pasivo- de graves e importantes errores, indebidas inclusiones y omisiones muy relevantes; calificativo no sólo aplicable a cada concepto, sino al conjunto de tal documento, pues la indebida inclusión de relevantes partidas en el activo y la omisión de importantes partidas del pasivo han distorsionado severamente la información dada a este Tribunal , a los acreedores y a la Administración concursal, desdibujando la imagen real de la situación patrimonial de la deudora.

D.- En efecto, consta del documento de inventario acompañado con la solicitud la existencia de unos Derechos de cobro de la concursada a clientes por importe de 610.098 ,86.-? como consecuencia de pagos aplazados por la instalación de ascensores; y resulta -como sostiene la Administración concursal- que no existe en la documentación mercantil y contable de la concursada documento alguno que ampare y justifique tal inclusión; de lo que resulta que la inclusión de tan relevante importe responde a mera manifestación de la concursada, recogida por el Administrador concursal en su informe como mero efecto reflejo de tal manifestación, al no poder cotejar tales partidas con la documentación mercantil de la concursada, a la que no pudo tener acceso para la emisión de dicho informe.

Por otro lado, acumulado a lo anterior , resulta que en el listado de acreedores unido a la solicitud se incluyeron 26, mientras que la labor de investigación de la Administración concursal y la comunicación de créditos determinó la existencia de 54 acreedores, lo que representa más del doble en su número y tres veces más en el importe del pasivo, que pasó de 216.318 ,17.-? en la solicitud a 605.811,03.-? en el listado de acreedores. Si a ello unimos la omisión de créditos y acreedores públicos (T.G.S.S.) y de trabajadores [-de fácil comprobación y liquidación-], resulta evidente que la información patrimonial recogida en la solicitud debe calificarse de inexacta y grave, justificando la calificación culpable del concurso.

SEXTO.- Incumplimiento sustancial por el deudor de la llevanza de la contabilidad [art. 164.2.1ª. L.Co .].

A.- Como segunda causa en que fundamenta la Administración concursal y el Ministerio Fiscal la calificación culpable del concurso, invocan el incumplimiento por la deudora del deber legal de llevanza de la contabilidad; lo que niegan las demandadas al sostener que tales documentos existen y que fueron facilitados a la Administración concursal.

B.- En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 23.10.2006 [JUR 2007/144942] que "... La importancia de la contabilidad de los comerciantes en relación al origen o agravación de la insolvencia difícilmente puede discutirse en la medida que contradice principios elementales de ordenada prudencia en la actividad comercial, ya que las decisiones el comerciante las debe tomar sobre la base de conocimiento que le proporciona una contabilidad eficaz, y por otro lado , esa contabilidad deviene elemento importante en la reconstrucción del activo y correcta calificación del pasivo en situaciones concursales ...", añadiendo que "... La Ley sanciona al deudor obligado a llevar contabilidad que incumpla sustancialmente esa obligación. Los artículos 25 y ss. C.Comercio obliga a todo empresario a la llevanza de determinados Libros, sin distinguir entre Libros o documentos sustanciales o no, la introducción del término sustancial crea inseguridad e induce a error, por lo que será la discrecionalidad judicial la que determine cuando un Libro es esencial, la Sala entiende que de conformidad con la doctrina jurisprudencial anterior a la Ley concursal, y de plena aplicación a este supuesto, tenía establecido que la falta de llevanza de Libros obligatorios, hacía al comerciante susceptible de la calificación de quiebra fraudulenta( SS.T.S. 21 febrero 1976 , 22 noviembre 1985 ); la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha ido avanzando en la doctrina del incumplimiento material sustancial de los Libros obligatorios, así considera que no es llevar contabilidad, no efectuar los asientos pertinentes, lo que determina la calificación fraudulenta (en la Ley Concursal nueva, culpable)( SST.S. 8 octubre 1974 , 20 mayo 1975 , 17 abril 1990 ), no constituye fraudulencia la ausencia de algún libro obligatorio cuando la comprensión contable se hace a través de sistemas de máquinas contables y fichas( S.S.T.S. 8 julio 1914 , 24 abril 1901, A.P. Cantabria 13 enero 2000 ), si bien debe presumirse la calificación de fraudulenta cuando la verdadera situación no pueda deducirse de sus libros. El reproche legal se basa en criterio de prevención general y en el consentimiento de que la desinformación contable implica, sino mala fe, si -al menos- una infracción muy grave del deber de diligencia del comerciante con causalidad razonablemente cierta con la situación de insolvencia, si bien entendemos que no es necesario que se efectué algún reproche por algún deudor o que sea necesario que se acredite que se ha producido engaño , sin que la ley conceda tanta importancia a los Libros de comercio que la falta de los mismos provoca, por si, la declaración de la prueba fraudulenta, hay concurso culpable, ahora bien, la Jurisprudencia se abstenía de calificar la prueba como fraudulenta si la desaparición de los libros era por motivo no imputable, ya sea por robo, desaparición desahucio local y otras causas( SSTS 21 abril 1930 , 10 diciembre 1985 , 5 julio 1989 ) ...".

En igual sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1ª, de 17.10.2008 [JUR 2009/106547] que "... siguiendo lo determinado por la Administración concursal, se ha de partir de que conforme a las disposiciones de los artículos 25, 27 y 30 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) y 1 y 329 y siguientes del reglamento del Registro Mercantil ( RCL 1996, 2112 ), se impone a los empresarios la llevanza de una contabilidad ordenada, con unos libros debidamente diligenciados tal y como se establece en el artículo 172.2 Ley de Sociedades Anónimas ( RCL 1989 , 2737 y RCL 1990, 206 ) y en el Plan General de Contabilidad introducido por el R.D. 1643/1990 ( RCL 1990, 2682 y RCL 1991 , 676) ...", añadiendo que "... La falta de contabilidad es un principio de prueba de que se pretende ocultar una realidad que guarda relación con la responsabilidad de los administradores en la generación y/o agravación de la insolvencia, por lo que ante la duda de si ello es así, como es el administrador quien tiene la facilidad probatoria, debería considerarse acreditada la existencia de una conducta dolosa o culposa grave por parte del administrador que ha incidido en la generación de la insolvencia, mientras no se pruebe lo contrario de otra manera , y consiguientemente procedería su condena a pagar los créditos no satisfechos con la liquidación. Pero lo que genera la responsabilidad no es en sí mismo la no llevanza de la contabilidad, sino la actuación dolosa o culposa que ha contribuido a generar o agravar la insolvencia, que se presume en perjuicio del administrador como consecuencia de haber privado al Juzgado de uno los elementos de prueba esenciales para conocer las causas de la insolvencia o de su agravación , cual es la contabilidad ...".

Finalmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª , de 23.9.2008 [JUR 200928294] señala que "... no sólo hay un incumplimiento sustancial de llevar la contabilidad sino un incumplimiento absoluto de tal deber que no es meramente formal sino sustancial en el marco jurídico de la compañía mercantil. La jurisprudencia no solo no ha dudado en afirmar la importancia de los libros contables, sino que ha sostenido que su falta produce voluntariamente y de forma ilícita, una muy grave perturbación al hacer imposible la comprobación de las operaciones mercantiles de una empresa y es esta desinformación, voluntaria y generada sobre el incumplimiento de una obligación legal, la que justifica la presunción legal de culpabilidad que no admite prueba en contra. No estamos en la tesitura de tener que probar si hay o no llevanza sustancial. No hay contabilidad y no es equiparable a ella el simple y acumulativo depósito de facturas y otros documentos que, per se, no conforman contabilidad sino, en su caso, su base documental , hecho justificativo de que la producción de las cuentas anuales por parte de la Administración concursal fuera posible, sin obviar el que las cuentas anuales cumplen en realidad, la obligación de información contable sobre la base de la contabilidad empresarial, lo que justifica la distinta relevancia que la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748) otorga al incumplimiento de uno u otro deber , atribuyendo presunción sin retorsión a la infracción del deber de llevanza de contabilidad , y de presunción destruible a la infracción del deber de formular cuentas. En efecto, el Balance y las Cuentas de Pérdidas y Ganancias y la Memoria que integran las cuentas anuales de toda sociedad, constituyen la información pública -y publicada en el Registro Mercantil- del Estado financiero de la sociedad y por tanto, cuando se exige que estén redactadas con claridad y capacidad de mostrar «la imagen fiel» del patrimonio , de la situación financiera y de los resultados de la misma en el sentido señalado para las sociedades por la Cuarta Directiva del Consejo de 25 julio 1978 (LCEur 1978, 266 ), lo hace sobre la base de que existe información contable en la empresa para ello. Precisamente en el este caso, no sólo no hay llevanza de contabilidad sino que tampoco hay cumplimiento del deber de presentar cuentas y ello no tiene sino la relación causal que se desprende de lo anteriormente señalado ...".

C.- Atendiendo a tal doctrina resulta en la presente causa que la deudora concursada no ha acreditado ni probado la existencia de los libros de llevanza obligatoria, tales como los balances de sumas y saldos, el libro diario , libros de facturas emitidas y recibidas, pues afirmando su existencia ni los ha aportado a esta causa ni los ha facilitado a la Administración concursal; sin que pueda equipararse a la adecuada y exigible llevanza de tal contabilidad la remisión a la Administración concursal de un "cd" con la contabilidad de los tres últimos ejercicios, pues de un mero examen del mismo resulta que no se detallan las operaciones con clientes y proveedores en sus diferentes subcuentas, aunando en una sola cuenta todos los conceptos; formato que carece de la cualidad de libro contable de regular y de la más mínima diligencia en su formación; como tampoco supone la llevanza de contabilidad facilitar a la Administración concursal el papel mercantil y soporte contable existente en 20 armarios sitos en la que fue sede social, en una nueva falta de diligencia en la ordenación y correcta llevanza de tales documentos y su posterior plasmación contable según reglas imperativas.

Ello justifica la calificación culpable del concurso.

SEPTIMO.- Incumplimiento por el deudor del deber de colaboración con la Administración concursal [art. 164.2.1ª. L.Co .].

La estimación de la concurrencia de dos conductas en la concursada que , en todo caso, determinan la calificación del concurso como culpable, evita entrar a examinar la concurrencia del incumplimiento del deber de colaboración con la Administración concursal.

OCTAVO.- Personas afectadas por la declaración culpable.

A.- Declarada la calificación culpable del concurso, procede , de conformidad con el Art. 172 de la L.Co . establecer el alcance de tal declaración.

Tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co . la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando comopersona afectada por la calificación , tanto al administrador social único Electromecánicas Aljo, S.L., en concurso, como a su representante persona física D. Celestino .

B.- Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid , Sección 28ª, de 24.3.2009 [AC 2009/771 ] que "... no se acepta que para la calificación del concurso como culpable y para declarar a ciertos administradores sociales, de hecho o de Derecho, como personas afectadas por tal calificación haya de acreditarse en todo caso la relación de causalidad entre la conducta de los administradores y la generación o agravamiento de la insolvencia y que, consecuentemente, para declarar a un administrador social como persona afectada por la calificación haya que probar la comisión por éste de una conducta dolosa o gravemente culposa y la relación de causalidad entre tal conducta y la generación o agravación de la insolvencia (cuestión esta que se suscita de modo reiterado por varios de los recurrentes para combatir tanto la calificación del concurso como culpable como su respectiva declaración de persona afectada por la calificación), puesto que ello no es necesario cuando las conductas determinantes de dicho carácter culpable son las previstas en el art. 164.2 de la Ley Concursal . Lo determinante será la apreciación de la concurrencia de la conducta prevista en dicho precepto legal como determinante de la calificación del concurso como culpable y la participación de las personas afectadas por la calificación culpable del concurso en la conducta determinante de tal carácter culpable (en este caso, la delart. 164.2.1º "in fine" de la Ley Concursal), sin que sea necesaria prueba del enlace causal entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia ...".

Atendiendo a tal doctrina debe estimarse que acaecidos los hechos justificadores de la calificación culpable del concurso con anterioridad a la solicitud de declaración concursal y en todo caso con anterioridad al 30.10.2006 , debe estimarse que ostentado D. Celestino la cualidad de administrador social único de Electromecánicas Aljo, S.L. y ésta la cualidad de administradora social única de Ascensores Unifamiliares Avanzados, S.L., siendo aquel su representante, era éste -sea cual fuera la forma jurídica del contrato que le unía con "Ascensores"- quien adoptaba las decisiones propias de un administrador social; siendo que bajo el desarrollo de sus funciones se desarrollo la negligente y descuidada llevanza de la contabilidad, hasta el punto de no haber podido siquiera aportar al proceso los libros de llevanza obligatoria y conforme a Derecho.

NOVENO.- Sanciones [art. 172.2 L.Co .].

A.-) Al amparo del Art. 172.2.2º de la L.Co . el Ministerio Fiscal insta lasanción de inhabilitación respecto de la persona afectada por el periodo temporal de quince años , que la Administración concursal reduce a dos.

Tal pretensión debe ser parcialmente estimada, fijando el periodo temporal objeto de inhabilitación por el plazo de cinco años, pues atendiendo a la gravedad de la conducta resulta un incumplimiento de normas básicas contables, se mantuvo una imagen financiera de la concursada completamente ajena a la real.

B.- Finalmente y al amparo del Art. 172.3 de la L.Co . se insta por la administración concursal lacondena del Administrador social de Derecho y de hecho respecto a pagar a los acreedores concursales del importe de sus créditos en cuanto no les perciban en la liquidación de la masa activa.

Para que dicho precepto sea de aplicación resulta preciso que la Sección de calificación se forme como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que se trate de concurso de persona jurídica y que la declaración de culpabilidad del concurso se extienda , como persona afectada, a los administradores o liquidadores de hecho o de Derecho de la sociedad en los úlitmos dos años; de tal modo que encontrándonos ante un supuesto de responsabilidad por sanción ( Sentencia de la audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 5 de febrero de 2008 ), objetiva y desprovista de cualquier elemento culpabilístico, la mera concurrencia de tales presupuestos hace necesaria -no potestativa- tal sanción legal. Por ello debe condenarse a Electromecánicas Aljo, S.L. y a D. Celestino a pagar a los acreedores concursales ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 21 de julio de 2009 [Roj: SAP M 10763/2009] la totalidad de los créditos concursales que resulten impagados en la liquidación concursal.

DECIMO.- En materia de costas , conforme a lo previsto en el Arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL, representada por el Administrador D. Maximo ; y elMINISTERIO FISCAL ; contra la mercantil concursada ASCENSORES UNIFAMILIARES AVANZADOS , S.L., representada por la Procuradora Sra. De Haro Martínez y asistida del Letrado D. Celestino ; contraELETROMECÁNICAS ALJO, S.L., EN CONCURSO, representada por la Procuradora Sra. Arnés y asistida del letrado Administrador concursal D. Jesús María ; y contra D. Celestino, representada por la Procuradora Sra. De Haro Martínez y asistida del Letrado D. Celestino ; debo calificar comoCULPABLE el concurso de "Ascensores Unifamiliares Avanzados, S.L. "; y en consecuencia debo acordar:

a) determinar como persona afectada como persona afectada por la calificación del concurso al administrador social de derecho Electromecánicas Aljo , S.L. y al administrador social de hecho D. Celestino ;

b)inhabilitar a la mercantil Electromecánicas Aljo, S.L. y a D. Celestino, por el plazo de cinco años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c)condenar a Electromecánicas Aljo, S.L. y a D. Celestino a que paguen a los acreedores concursales, en concepto de déficit patrimonial , la cantidad que se precise hasta satisfacer el total de los créditos concursales y que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, que se determinará en su momento.

d) no se hace especial condena en costas .

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACION ante este Tribunal, para ante la Ilma. audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente Resolución

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009 ), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación ,será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0973_10] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, estado, comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición , indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la Resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio , mando y firmo.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.